臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第77號上 訴 人 楊 永訴訟代理人 楊水波
周進田 律師被 上 訴人 楊 秋
楊明元楊文建共 同訴訟代理人 蔡清河 律師上列當事人間請求確認租佃之共有權存在事件，上訴人對於中華民國102年3月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第630號）提起上訴，本院於102年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：
㈠、兩造之父楊炳於38年6月20日與訴外人陳大在就其所有坐落在臺南市○市區○○段○○○○○○號、地目田（所有權人嗣變更為祭祀公業陳友建），其中之0.53公頃土地（按：嗣後面積更改為0.5111公頃），訂立耕地三七五租佃契約（下稱系爭租佃契約，而該租佃權則稱系爭租佃權），並向改制前之臺南縣新市鄉公所報准核備。而楊炳於45年8月18日死亡，依當時臺灣農家「農地由男丁繼承」之習俗，前開租佃權乃由楊炳的四個兒子即兩造等四人繼承。嗣於50年3月1日，形式上借用上訴人之名義為承租人，並向改制前之臺南縣新市鄉公所報准核備變更。事實上系爭租佃權由兩造四個兄弟均分，並分攤租金，因此，兩造間於50年3月1日就系爭租佃權成立借名登記契約。
㈡、臺南市○市區○○段○○○○○○號土地之所有權人嗣變更為祭祀公業陳友建，因祭祀公業陳友建有意處分前開三舍段177-2地號土地，而先將土地移轉於訴外人徐秘煌名下，並與上訴人依農業發展條例第16條第1項第5款規定，以協議分割方式終止系爭租佃契約，上訴人因其為系爭租佃契約名義上承租人，租佃雙方以分割協議之方式終止租約，佃方乃以上訴人名義所有登記，獲得分割自台南市○市區○○段○○○○○○號土地之同段177-10地號土地（下稱系爭土地）。而兩造間借名登記契約標的由原租佃權之共有權，因前述情事變更，變更為系爭土地之共有權。被上訴人已對上訴人終止借名登記契約，自得請求上訴人將其因借名登記而取得之系爭土地，分別各移轉登記應有部分4分之1予被上訴人丁○、丙○○、甲○○。若不認臺灣農家確有「農地由男丁繼承」之習俗，則被繼承人楊炳就系爭土地之共有權，依民法第1138條第1款、第1141條第1款之規定，應由其繼承人即楊炳之配偶楊鄭炎、長女楊順意及兩造等六人共同繼承，應有部分各6分之1，則備位請求上訴人應將系爭土地分別各移轉登記應有部分6分之1予被上訴人丁○、丙○○、甲○○。原審就先位聲明為伊勝訴之判決，並無違誤，上訴為無理由。
㈢、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則抗辯略以：
㈠、兩造之父親楊炳於45年8月18日過世之後，因所有繼承人於50年3月1日協議由上訴人繼承系爭租佃權，並依法向臺南縣新市鄉公所報准變更租佃權人為上訴人。兩造之母楊鄭炎另於57年之農曆1月6日召集兩造就楊炳其他遺產達成繼承分割之協議，並立有協議分割繼承之鬮書，惟就系爭租佃權部分，因早已於50年間協議由上訴人繼承，就此部分即未再於鬮書上加以記載。又繼承開始時上訴人為現耕繼承人且具自耕農身份，被上訴人丁○雖亦為具自耕農身份之現耕繼承人，然拋棄登記，丙○○（11歲）、甲○○（9歲）則顯非現耕繼承人，依法即不得取得耕地租佃權。而楊鄭炎、楊順意對上訴人取得租佃權，並無異議，故不得因上訴人嗣後將繼承之承租耕地分耕予被上訴人，即認被上訴人取得租佃權。
㈡、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造之父楊炳於38年6月20日，與陳大在（已歿）就其所有坐落臺南市○市區○○段○○○○○○號、地目田、其中0.5111公頃土地（嗣所有權人名義變更為祭祀公業陳友建），訂立三七五減租之租佃契約，並向改制前臺南縣新市鄉公所報准核備。
㈡、楊炳於45年8月18日過世，當時楊炳之繼承人為其配偶楊鄭炎、長子乙○22歲、次子丁○20歲、長女楊順意18歲、四子丙○○11歲、五子甲○○9歲等6人，於50年3月1日，系爭租佃權以上訴人名義登記，並向改制前之臺南縣新市鄉公所報准核備變更迄今。
㈢、楊炳之遺產嗣經兩造之母親楊鄭炎於57年農曆1月6日召集兩造達成協議分割繼承，立有協議分割繼承鬮書乙紙為憑。
㈣、系爭租佃權之土地於丙○○、甲○○成年後，即由兩造分管耕作，並分攤租金。
四、被上訴人主張兩造之被繼承人於45年8月18日死亡，系爭租佃權是由兩造共同繼承，該租佃權雖於50年3月1日以上訴人名義申請變更登記，惟事實上是由兩造四個兄弟均分，並分攤租金，兩造間於50年3月1日就系爭租佃權成立借名登記契約等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件首應審酌者為：㈠系爭租佃權是由兩造共同繼承？抑或由上訴人一人單獨繼承？㈡兩造間就系爭租佃權有無成立借名契約？㈢、被上訴人請求上訴人將系爭土地所有權應有部分各4分之1予被上訴人丁○、丙○○、甲○○有無理由？經查：
㈠、系爭租佃權是由兩造共同繼承？抑或由上訴人一人單獨繼承？⒈經查證人即兩造之母親楊鄭炎於原審結證稱：「法官問：
兩造之父即楊炳於其過世之前，是否曾對系爭租約如何分配表示意見？）都是照排行去分配，他們四兄弟很和，不會去計較。」、「（法官問：兩造之父即楊炳過世之後，家人是否曾經一起討論過遺產分配之問題？是否曾經口頭或書面達成協議？該協議中是否曾就系爭租約如何處理達成協議？）沒有討論如何分配，我說怎麼分配，四兄弟就照我說的去分配，不會去計較。女兒沒有分配到也不會計較。財產分配沒有書立書面。」、「（法官問：【提示本院卷第17頁被證一之鬮書】你是否看過這份鬮書？這份鬮書為何人所寫？兩造是否曾在這份鬮書上簽名、蓋章？這份鬮書是否有針對系爭農地承租權之分配之內容？如無，為何沒有將承租權寫進去？）有看過，什麼人寫的我不知道，上面的蓋章及簽名是我與我四個兒子一起去簽名蓋章的。這份鬮書並沒有針對三七五租地作分配，只說簡單就好，系爭農地的承租權我的意思是由四個兄弟均分，大家不要計較。」、「（法官問：兩造之父楊炳於45年8月18日過世之時，原告（即被上訴人）丁○、楊明建、丙○○、被告（即上訴人）乙○等人是否有自耕能力？）丁○、乙○等人有自耕能力，楊明建、丙○○雖然年紀小，但沒有在讀書，當時也都依照大人的指示去幫忙農務除草。」、「（法官問：兩造之父楊炳於45年8月18日過世之時，丁○已滿20歲，應有自任耕作能力，當時為何未登記四人名義或登記乙○、丁○名義，而只登記乙○為承租人？）因為務農很辛苦，因為乙○比較乖且有耕作的意願，所以就登記乙○的名義，當時是我去辦理的。」、「（法官問：系爭租約於楊炳過世之後之使用情形為何？是否由原告三人與被告分耕？與新化地政之複丈成果圖是否相同【提示並告以要旨】？若有分耕，自何時開始分耕？）給我小孩耕作，四個都有。依序是乙○、丙○○、丁○、楊明建，楊明建的部分是給丁○在做。是在我先生過世之後，將系爭三七五租地交給我四個兒子去耕作。」、「（法官問：兩造是否有講好形式上借用被告名義登記為承租人，但事實上由兩造分耕？）當時是由我決定登記給被告，但是由兄弟四人一起耕作。」、「（法官問：系爭農地之租金，是由何人繳納？如何繳納？）我不知道，都是四個兄弟一起繳納。」等語（見原審卷第103頁正背面）。
⒉證人即兩造之姊妹張楊順意亦於原審證稱：「（法官問：
楊炳過世後，妳是否有分配到他的財產？內容為何？您是否為系爭農地【三舍段177-2】之合法繼承人？事後是否有對系爭農地主張權利？原因為何？）我沒有分配我父親的財產，都是分給四個兄弟，當時父親財產由何人作主去分配我不知道，四個兄弟耕作之後會拿一些錢回來給媽媽，媽媽當時是與小弟楊明建一起住，後來楊明建結婚就到市區經營摩托車店，母親就自己一個人獨居三舍直到現在。三七五租地我是否為繼承人我不知道，我也沒有要跟他們去分這塊地，就讓他們兄弟四人去處理就好。」、「（法官問：系爭租約於楊炳過世之後之使用情形為何？是否由原告三人與被告分耕？與新化地政之複丈成果圖是否相同【提示並告以要旨】？若有分耕，自何時開始分耕？）在丙○○結婚之後就分成四份，當時楊明建還沒有結婚，所以跟媽媽住在一起，都是他們四個人各自耕作，我也忘了不知道多少年了，楊明建分得的那一份，是由老二丁○在幫他管理。與新化地政複丈成果圖相同，耕作的順序位置都對。從分配之後到現在都沒有改變。」、「（法官問：兩造是否有講好形式上借用被告名義登記為承租人，但事實上由兩造分耕？）我不知道，都是我母親在處理，我並沒有在場，我不清楚。」、「（法官問：如果承租權係由被告獨得，則被告為何將農地分耕給原告？系爭農地之租金，是由何人繳納？如何繳納？）是我母親分配給我兄弟他們耕作，當時是我母親去辦理承租的事宜，他用誰的名字承租我不知道。租金都是分成四份，每人各繳納一份。他們都將要繳納的租金交給一位王姓的人家，地主就到王姓人家去收租，其餘的情形我就不清楚。」等語（見原審卷第101-102頁）。
⒊又證人即同為承租三舍段177-2地號土地之佃農王清法於
原審證稱：「（法官問：你是否知道這兩份收租單據所記載的租金是何人以何方式繳納？）這兩份收租單據我並無法確定是何人去繳納的。但印象中過去在繳租金的時候，大多數是丁○的太太拿錢去繳納乙○、丁○、楊明建（按：筆錄記載楊明建，即指「甲○○」，以下皆同）、丙○○他們四人的租金，丁○的太太是繳納總數，有時候會請我幫他們計算各應負擔的金額，印象中我都是以平均四份的方式去計算，要平均肆份的算法是丁○的太太告訴我要平均的。」、「（法官問：你有無實際在系爭土地耕種過？如有，你是否知悉兩造或其父母親等人何人有實際在耕種系爭土地？）有，從我認識他們四個兄弟開始他們就有在系爭土地上耕作，被告部分後來是由他大兒子在耕作，其他丁○、丙○○、楊明建三人都有在系爭土地耕作。他父親過世的早，當時我還小，他們母親也有在系爭土地耕作。」、「（【提示原審卷第94頁】兩造各自耕種系爭土地之範圍是否如這張圖所示？）是，丙○○是種稻，丁○及楊明建種植甘蔗，乙○兒子種植花生。」、「（上訴人訴訟代理人問：每年租金是否都是一樣？）不一樣，看當年收穫的農作物來決定租金，租約只有計算斤兩，要依當年收穫農作物市價來計算。」、「（上訴人訴訟代理人問：證人所知道的是否為八十年以後的租金繳納情形？）是，之前都是我父親在處理，我父親在世時，雖然我們兄弟就已經有在系爭土地上耕作，但我並沒有參與收租的事情，是我父親過世後才交給我處理。但我父親過世前，兩造就系爭土地承租的部分就已經是分成四份在耕作。」、「（上訴人訴訟代理人問：除丁○太太外，是否還有何人去繳納租金？）印象中都是丁○太太去繳納租金。」、「（被告訴訟代理人問：乙○兒子是否曾經去繳納過租金？）有去過，但我告訴他丁○太太已經繳納完。今年收租前，因為我已經知道他們有這個糾紛，所以我有特別去找乙○的大媳婦，告訴她地主何時要來收租金，要她記得轉告乙○的大兒子，但時間到時，乙○的大兒子並沒有來，所以我才再打給丁○的太太，請她趕快來繳。」等語（見原審卷第144-145頁）。
⒋按證人楊鄭炎為兩造之母親、張楊順意則為兩造之姊妹，
與兩造均有至親關係，且楊鄭炎於楊炳死亡之後，子女均年幼，由其掌理家中財產分配，對系爭租佃權之權利狀況自知之最詳，渠二人復未受分配財產，並無利害關係，其證言應無偏頗之虞，自屬可信。由證人張楊順意之上開證言：其沒有要跟兩造去分這塊地，讓他們兄弟去處理就好，…，系爭租佃權之登記都是母親在處理等語，而證人楊鄭炎亦證稱：系爭農地的承租權我的意思是由四個兄弟均分，大家不要計較。…當時是由我決定登記給上訴人，但是由兄弟四人一起耕作等語，堪認系爭租佃權由楊炳之男丁即兩造繼承，楊炳之配偶楊鄭炎及女兒張楊順意，並未繼承系爭土地之租佃權。
㈡、兩造間就系爭租佃權有無成立借名契約？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決、94年度台上字第953號判決意旨參照）。又受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。民法第541條第2項定有明文。苟權利人已合法向該他人表示終止借名登記契約，該他人自有將登記其名下之財產返還（移轉登記）權利人之義務（最高法院92年度台上字第1054號判決意旨參照）。
⒉上訴人雖抗辯伊係於50年3月1日奉准變更為承租人，僅伊
為承租人；被上訴人自無承租權利云云。然查如上所述，楊柄死亡之後，系爭租佃權由兩造繼承，而兩造母親楊鄭炎於50年3月1日將系爭租佃權以乙○名義申請變更登記，而兩造母親楊鄭炎已證述表示系爭租佃權要由四個兄弟均分，但登記給上訴人等情明確，由該變更登記，係由其單獨決定，其他子女並無置喙餘地，兩造母親楊鄭炎為當時未成年子女之法定代理人，而已成年子女復尊重其決定，其將由兩造共同繼承之系爭租佃權，以上訴人名義登記，其固然不知「借名登記」之名詞及其法律上之意義，然適用法律本屬法院之職權，本院自應依其真意定其法律效果，經核兩造母親楊鄭炎之意思，乃與借名登記之意義相合，且再參酌證人即同為承租三舍段177-2地號土地之佃農王清法證稱：從我認識他們四個兄弟開始他們就有在系爭土地上耕作等語，以及兩造不爭執系爭租佃權之土地於丙○○、甲○○成年後，即由兩造分管耕作，並分攤租金之情（見原審卷第165、171頁），亦足推認上訴人亦接受母親之決定，否則要無將系爭租佃權由兩造分管耕作並分攤租金之理，因此，綜合上開事證，堪認被上訴人主張兩造間於50年3月1日就系爭租佃權成立借名登記契約等語，應可採信。
⒊雖上訴人抗辯；楊鄭炎另於57年之農曆1月6日召集兩造就
楊炳其他遺產達成繼承分割之協議，並立有協議分割繼承之鬮書，惟就系爭租佃權部分，因早已於50年間協議由上訴人繼承，就此部分即未再於鬮書上加以記載等語，惟證人即兩造之母親楊鄭炎證稱：這份鬮書並沒有針對三七五租地作分配，只說簡單就好，系爭農地的承租權我的意思是由四個兄弟均分等語，業如上述，是即使鬮書未記載系爭租佃權部分，亦不能證明兩造於50年間已協議系爭租佃權由上訴人單獨繼承，該鬮書不能為上訴人有利之證據，上訴人此部分之辯詞，尚難採取。
⒋上訴人另辯稱依耕地三七五減租條例第16條、臺灣省耕地
租約登記辦法第4條第1項第3款、第2項、第5條第2款之規定，變更承租權人應限於現耕繼承人（即具有自耕農身分之人）始能取得耕地承租權，被上訴人丙○○、甲○○當時分別僅11歲及9歲，並非現耕繼承人，依法即不得取得耕地租佃權云云，惟按被繼承人生前承租他人土地之耕作權，為財產權之一種，如繼承人有數人時，除不能自任耕作者外，均可承受被繼承人所遺之耕作權（最高法院51年台上字第1134號判例參照）。而「承租人應自任耕作」，解釋上當非指必由承租人「本人」親自耕作，其因以家中之一人名義簽訂耕地租約，而交與其他家人共同參與耕作者，亦不得認係轉租或不自任耕作，始符農村之現實狀況並得保護承租人權益（最高法院83年度台上字第2297號判決意旨參照）。兩造母親於50年3月1日辦理變更承租人登記時，被上訴人丙○○、甲○○固未成年，然其二人既係基於繼承之法律關係，而繼承系爭租佃權，且楊炳過世之後，兩造之母楊鄭炎亦帶領子女共同耕種，楊鄭炎為渠二人之監護人，由楊鄭炎為子女耕作，即不能謂年幼未成年人不能自任耕作，而排除其繼承租佃之權利。被上訴人共同繼承系爭租佃權後，而由母親楊鄭炎代其與上訴人成立借名登記契約，已如前述，則上訴人抗辯被上訴人不能取得租佃權，無從訂立借名契約等情，應無可取。
㈢、被上訴人請求上訴人將系爭土地所有權應有部分各4分之1予被上訴人丁○、丙○○、甲○○有無理由？⒈查被上訴人主張臺南市○市區○○段○○○○○○號土地之所有
權人嗣變更為祭祀公業陳友建，因祭祀公業陳友建有意處分前開三舍段177-2地號土地，而先將土地移轉於訴外人徐秘煌名下，並與乙○依農業發展條例第16條第1項第5款規定，以協議分割方式終止系爭租佃契約，乙○因其為系爭租佃契約名義上承租人，租佃雙方以分割協議之方式終止租約，佃方乃以乙○名義所有登記，獲得分割後之系爭土地等語，業據被上訴人提出臺南市新市區公所101年7月13日所民字第0000000000號函、101年7月26日所民字第0000000000號函、101年8月3日所民字第00000 00000號函、系爭土地第二類土地謄本及地籍圖在卷可稽（見原審卷第115-119頁），堪認被上訴人此部分主張為真實。
⒉第查被上訴人復主張其等已於原審102年3月4日言詞辯論時
當庭對上訴人為終止借名登記契約之意思表示，被上訴人自得請求上訴人將其因借名登記而取得之系爭土地，分別各移轉登記應有部分4分之1予被上訴人丁○、丙○○、甲○○等情。爰審酌被上訴人等人上開終止借名登記契約之意思表示業已到達上訴人之訴訟代理人，自應認兩造間之借名登記契約已合法發生終止之效力，而被上訴人等人既均認同上訴人與地主以協議分割終止登記之方式而取得系爭土地所有權之結果，且系爭土地所有權亦屬受任人（即上訴人）為委任人（即被上訴人）取得之權利，則被上訴人等人依首揭規定以及最高法院之見解，請求上訴人將其因借名登記而取得之系爭土地，分別各移轉登記應有部分4分之1予被上訴人丁○、丙○○、甲○○等語，自屬於法有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人主張兩造共同繼承系爭租佃權，而借名登記上訴人為承租人，且取得系爭土地所有權亦屬受任人為委任人取得之權利，被上訴人業已終止借名契約等情既屬可採，從而被上訴人請求上訴人爭土地所有權應有部分各4分之1予被上訴人丁○、丙○○、甲○○為有理由，應予准許，原審就此為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決命不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核不影響判決結果，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 29 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。