臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第7號上 訴 人 蔡永得
蔡文興蔡文華蔡 民蔡 國共 同訴訟代理人 黃厚誠 律師被上 訴人 薛暖姝上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人等對於中華民國101年11月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第973號），提起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事 實
壹、上訴人等方面：
一、本件上訴人等於原審起訴主張：㈠兩造於民國（下同）99年1月1日簽訂房屋租賃契約書，約定
租期自99年1月1日起至99年12月31日止，每月租金為新臺幣（下同）42,500元，使用範圍記載：「臺南市○區○○路1段357巷8號（下稱系爭建物）。地號：鹽埕段169之2、169之3（為169之33之誤）、168之3（下合稱系爭土地）。」（下稱系爭租約）；嗣上訴人等於系爭租約租期屆滿前之99年11月11日，曾委請律師發函通知被上訴人表示租賃關係將於租期屆滿時即消滅，不再續約等語，該函業經被上訴人於99年12月9日收受；惟被上訴人於租期屆滿後並未依約遷空返還系爭建物，上訴人等復於100年1月3日發函催告被上訴人返還租賃物，然被上訴人仍置之不理；上訴人等自得依系爭租約第6條約定，自租期屆滿後（即100年1月1日）起至被上訴人遷讓返還系爭建物之日止，按月請求以租金5倍計算即每月212,500元之違約金（下稱系爭違約金）。
㈡上訴人等曾向臺灣臺南地方法院（下稱原法院）起訴請求被
上訴人遷讓交還系爭建物予租賃物之全體共有人，並給付系爭違約金，經原法院以100年度南簡字第165號返還租賃物等事件受理在案（下稱前案訴訟）；嗣兩造於另案即原法院100年度訴字第21號確認優先購買權存在事件中，以該院100年度移調字第52號移付調解成立（下稱系爭調解程序），上訴人等遂依該調解成立內容撤回前案訴訟。然依系爭調解程序成立內容所載，上訴人等僅同意撤回前案訴訟(即原法院100年度南簡字第165號)，並同意被上訴人於100年12月13日至101年5月12日期間得使用系爭建物，惟並未拋棄100年1月1日起至100年12月12日（即租期屆滿後至調解成立日前）間對被上訴人之系爭違約金請求權；且於系爭調解程序中，兩造並未談及系爭違約金應如何處理，而當時出席之訴外人蔡瑞玉雖與上訴人等間具有親屬關係，但並無代理權，不能代理上訴人等為拋棄請求權之意思表示；對照系爭調解程序筆錄內容，亦無上訴人等拋棄系爭違約金請求權，或有兩造其餘請求權各自拋棄之記載，顯為有意不論。況拋棄請求權之條件影響上訴人等之權益甚大，如未經渠等同意即將之列入調解內容，則系爭調解程序絕不可能成立。
㈢系爭租約業於99年12月31日因租期屆滿而終止，被上訴人雖
於100年9月13日以上訴人等拒絕受領租金為由，將其自100年1月1日起至100年8月31日止所應給付之租金340,000元向原法院提存所提存；惟被上訴人於系爭租約屆滿後仍繼續無權占有使用系爭建物，上訴人等自得向被上訴人請求相當於租金之不當得利及系爭違約金；從而，上開提存款項核屬相當於租金之不當得利之性質，上訴人蔡永得已於101年5月15日具名領取，並函知被上訴人說明上開金額尚不足以填補上訴人等所受之損害；故上訴人等並無因此默認兩造於100年1月1日起至100年12月31日間，就系爭建物存有不定期租賃關係。
㈣依系爭調解程序成立之內容，被上訴人搬遷期限為101年5月
12日，故上訴人等同意被上訴人自100年12月13日起至101年5月12日止使用系爭建物；然上訴人等並未拋棄自100年1月1日起至100年12月12日止（計11月又12日）對被上訴人之系爭違約金請求權，已如前述。則被上訴人依約應給付上訴人等之違約金共計為2,337,500元【計算式：42,500511月（未滿1月部分，保留未請求）＝2,337,500】；又上訴人蔡永得於101年5月15日具名領取之340,000元雖係相當租金之不當得利性質，然考量上訴人等尚未向被上訴人請求，上訴人等願於本件請求中先予扣除，是以被上訴人應給付上訴人等之違約金額為1,997,500元（即2,337,500－340,000＝1,997,500）。
㈤依上，爰本於租賃契約所衍生之請求權法律關係，提起本件
訴訟，求為判命：被上訴人應給付上訴人等1,997,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決等語（原審為上訴人等敗訴之判決，嗣上訴人等聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。
二、上訴人等於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠兩造係於100年12月13日所為之系爭調解程序，係由對於被
上訴人為原告之原法院100年度訴字第21號確認優先購買權存在事件中移調，故調解之本案訴訟祇有確認優先購買權部分，與前案訴訟(即100年度南簡字第165號)即請求系爭違約金事件無關。且因調解成立之日（100年12月13日）距前案訴訟(即100年度南簡字第165號)宣判日（100年12月15日）甚近，無論宣判結果為何，勢必影響系爭調解程序成立內容「聲請人同意於民國101年5月12日前自行將台南市○區○○路1段357巷8號建物內之個人物品取回遷空之後將該建物連同台南市○區○○段○○○○○○號、169-2地號、169-33地號土地及該建物返還相對人」之條件，故當時之調解法官為使被上訴人自調解成立後有5個月搬遷期間之條件可為履行，另訂有以上訴人等撤回前案訴訟為條件；上訴人等則考慮訴訟期間不能預期，甚至可上訴至第三審，故以先取回系爭建物為目的，才同意撤回前案訴訟。
㈡兩造就系爭建物之租賃關係定有租期，租賃期間為1年，並
非就系爭土地未約定租賃期間之不定期租賃，且上訴人等於租期屆滿前後已分別通知、催告被上訴人租期屆滿後不再續約之事實；嗣被上訴人強以給付100年1至8月之租金計34萬元之名目向原法院辦理提存，上訴人等係基於相當租金之不當得利之法律上原因而具領，且領取後特以台南地方法院郵局第630號存證信函寄予被上訴人陳明「吾等業已具領，作為台端相當於租金之不當得利，惟尚不足填補吾等所受損害」等語，故系爭租約不因上訴人等領取提存金而轉為不定期租賃。至於違約金部分，上訴人等認為系爭租約期間為一年，兩造既約定違約金，即應尊重當事人契約自由原則；上訴人等主張為懲罰性違約金，且在計算時已先將受領之提存金扣除，並無不合。
㈢被上訴人係向上訴人等租賃系爭建物，乃定期而非不定期之
房屋租賃契約，系爭建物絕非被上訴人所稱之廢墟，本件租賃標的僅限於系爭建物；系爭租約對於租賃標的、租賃期間、租金數額等租賃關係之要素，均為詳載，契約雙方當事人即應共同遵守，豈可任由被上訴人片面否認契約條款之約定。而系爭租約對於租賃標的（即系爭建物所在地及使用範圍）已明載為「台南市○○路○段○○○巷○號，地號：鹽埕段169之33（誤載為169之3）、169之2、168之3」，被上訴人係承租系爭建物，故載明系爭建物所坐落土地（169-2、168-3）為使用範圍及169-33（做為停車場使用）併予使用，並非出租系爭土地予被上訴人建屋。被上訴人雖否認其所承租者為系爭建物，亦主張系爭建物為其所新建；然從系爭建物由被上訴人經營之淘藝公司占用經營伊藤料理餐廳時（按建物已於101年5月12日交還上訴人等），每年承租人交付出租人之租金，均由陶藝公司為扣繳單位，將稅籍編號：Z00000000000、地址：台南市○區○○里○○路○段○○○巷○號1樓之租賃房屋以「固定資產租賃所得-房屋」為租賃所得人申報綜合所得稅，並經財政部台灣省南區國稅局依扣繳義務人即被上訴人之申報，據以將上揭租賃所得列為上訴人蔡國之綜合所得稅各類所得資料清單（按數額僅為蔡國1人之所得數額，非全部），有上訴人蔡國95年至99年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單及99年度綜合所得稅各類所得資料清單可稽。㈣倘如被上訴人所陳，其承租標的系爭3筆土地，則其每年為
申報租賃所得資料時，所得種類自應申報為「固定資產租賃所得-土地」，而非「固定資產租賃所得-房屋」，代號亦非「51」；此更足見被上訴人陳述之虛假，本件承租標的確僅限於系爭建物。再酌以每年定期訂約，顯無上訴人等並無系爭建物所有權之理，否則被上訴人何需每年向上訴人等租賃房屋，每年開具「固定資產租賃所得-房屋」為租賃所得人申報綜合所得稅之扣繳憑單？縱本件有建築法第9條修建之情形，修繕行為人亦未取得原有房屋之所有權，況本件並無此情形。又系爭建物倘有被上訴人所稱之拆除、重新建築等情事，則為何被上訴人所提出之照片，均可明顯見出餐廳之屋頂、牆面、窗台仍援用原來房屋之結構，惟被上訴人卻提不出其主張之原房屋遭所謂拆除後，其坐落基地為空地或屋樑全部拆除只剩四面牆壁之照片？顯見原房屋並未經被上訴人拆除重建，其主張系爭建物係其新建而成，並取得系爭建物所有權，顯然無據。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人於101年5月12日已將系爭建物及土地返還予上訴人等，並無任何上訴人等所稱之違約行為。且兩造間就系爭租約已於系爭調解程序調解時，達成契約履行完畢之共識，雙方各為退讓以求和解，均表示不再因系爭租約興訟，故有合意「被上訴人返還租賃物並拋棄對地上物求償之請求權，上訴人等撤回其原法院100年度南簡字第165號訴訟，拋棄對該契約之一切權利」等情；有當時之調解委員林武雄到庭作證明確，上訴人等於本件之主張有違常理。
二、被上訴人提存租金之原因，係基於兩造間就系爭租約本有不定期租賃契約之合意，嗣上訴人等反悔不願收受租金，被上訴人迫於無奈才為租金提存，且提存之時間點係在調解成立之前，嗣被上訴人因無暇領回提存金，始有遭上訴人等趁機提領提存金之情事發生。
三、兩造於調解過程中，已就系爭違約金達成合意，即上訴人不再請求101年5月12日前之租金及違約金，而被上訴人拋棄對上訴人等求償350萬元之請求，並返還租賃物予上訴人等，由兩造之和解條件，可見被上訴人撤回另案起訴必有對價條款。
四、兩造於101年5月12日前之法律關係，已於調解過程中達成合意，即上訴人等為系爭租賃物之出租人，被上訴人為系爭租賃物之承租人。
五、系爭調解程序第一次調解時，僅有調解委員李合法詢及被上訴人要求之賠償金額，被上訴人稱需時間思考，即結束調解。第二次調解時，調解委員林武雄詢及被上訴人要求之和解條件，被上訴人稱需賠償350萬元並移轉建物所有權予被上訴人，上訴人等之代理人答需諮詢家族成員，即結束調解。第三次調解時，兩造先就前次調解條件磋商，惟上訴人等堅拒被上訴人所提之條件，被上訴人因母親勸解為免訟累而同意不再請求，然上訴人等提及租金及違約金部分，要求被上訴人給付時，經法官許蕙蘭與調解委員林武雄二人以對價條件勸諭，終獲上訴人等同意亦不再請求，兩造始成立和解並製作筆錄；其後被上訴人於簽名時發現並無「拋棄對本案事實之其餘請求權」記載，本不願簽名，惟經法官勸諭：既然兩造均同意各自撤告，則無任何再訴之事由，一切紛爭就此結束，有無記載前開文字，已無關緊要等語。故兩造至此終達成系爭調解程序，並均於調解筆錄簽名。
六、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人等之上訴。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於99年1月1日就坐落臺南市○區○○段169之2、169之33（誤載為169之3）、168之3地號土地及其上建物即門牌號碼臺南市○區○○路1段357巷8號房屋，簽訂房屋租賃契約書，約定租期自99年1月1日起至99年12月31日止，每月租金為42,500元。
二、系爭租約第6條約定：「乙方（即被上訴人）於租期屆滿時，除經甲方（即上訴人）同意繼續出租外，應即日將系爭建物誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，絕無異議。」
三、上訴人等於99年11月11日發函通知被上訴人，表示：系爭租約於99年12月31日因租期屆滿而終止，不再續約等語。該函已經被上訴人於99年12月9日收受送達。上訴人等復於100年1月3日寄發存證信函催告被上訴人返還系爭建物及土地，亦經被上訴人於100年1月4日收受送達。
四、被上訴人於系爭租約租期屆滿後，並未交還系爭建物及土地，上訴人等遂起訴請求被上訴人自系爭建物遷出並返還予上訴人等及系爭土地之其他共有人，並請求被上訴人給付自100年1月1日起至返還系爭建物及土地之日止，按月給付212,500元之違約金。
五、嗣兩造於100年12月13日在原法院100年度訴字第21號確認優先購買權存在事件中，經調解程序移付調解（100年度移調字第52號）成立，調解內容為：①被上訴人同意於101年5月12日前自行將系爭建物內之個人物品取回遷空後，將系爭建物連同系爭土地返還上訴人等及訴外人蔡永錫等19人（即系爭土地所有權人全體）。②被上訴人同意撤回原法院100年度訴字第1132號塗銷土地所有權移轉登記等事件之訴訟。③上訴人等及訴外人蔡永錫等19人同意撤回原法院100年度南簡字第165號事件之訴訟。④聲請費用各自負擔。嗣上訴人等於100年12月14日具狀撤回上揭原法院100年度南簡字第165號返還租賃物等事件之訴訟。
六、被上訴人係於101年5月12日遷離系爭建物。
七、被上訴人將100年1月1日至100年8月31日應付之租金34萬元，於100年9月13日提存原法院（100年度存字第1134號），業經上訴人等於101年5月15日提領完畢。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人抗辯「兩造經調解程序，上訴人等既同意系爭租約於100年1月1日至100年12月31日間仍合法存在，顯已拋棄本件違約金請求權」，是否有理由？
二、上訴人等依系爭租約之約定，請求被上訴人給付上揭期間按租金5倍計算之違約金，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件上訴人等主張依系爭調解程序調解成立內容之文義可知，其僅同意撤回前案訴訟關於請求被上訴人返還系爭建物及給付系爭違約金，及同意被上訴人自調解成立日起至101年5月12日止得使用系爭建物，並未拋棄系爭違約金請求權，自得重行起訴請求等語；惟為被上訴人所堅決否認，並辯稱：上訴人等此舉違反一事不再理原則及誠信原則，上訴人等應已拋棄系爭違約金請求權，並提出證據資料以為說明；則揆諸前揭說明，自應由上訴人等就上開有利於渠等之主張，先負舉證之責任。
二、被上訴人抗辯「兩造經調解程序，上訴人等既同意系爭租約於100年1月1日至100年12月31日間仍合法存在，顯已拋棄本件違約金請求權」，是否有理由？㈠按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有
同一之效力，民事訴訟法第416條第1項定有明文。次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條亦著有明文。再按解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院39年台上字第1053號判例及98年度台上字第1925號判決參照）。
㈡查兩造確有於99年1月1日就系爭建物及土地簽訂房屋租賃契
約書，約定租賃期間自99年1月1日起至99年12月31日止，每月租金為42,500元（見原審卷第8至10頁），又於系爭租約第6條約定：「乙方（即被上訴人）於租期屆滿時，除經甲方（即上訴人）同意繼續出租外，應即日將系爭建物誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，絕無異議。」（見原審卷第9頁）。又上訴人等分別於99年11月11日、100年1月3日委由律師以函文或郵局存證信函（見原審卷第44、47至48頁）通知被上訴人，表示：系爭租約於99年12月31日因租期屆滿而終止，不再續約等語，上開函文等亦經被上訴人分別於99年12月9日、100年1月4日收受送達(見原審卷第47至49頁)；而被上訴人於系爭租約租期屆滿後，並未交還系爭建物及土地，上訴人等遂向原法院起訴請求被上訴人自系爭建物遷出並連同系爭土地返還予上訴人等及其他共有人，並請求被上訴人給付自100年1月1日起至返還系爭建物、土地之日止，按月給付212,500元之違約金（即前案訴訟）。嗣兩造於100年12月13日在原法院100年度訴字第21號確認優先購買權存在事件中，經調解程序移付調解（原法院100年度移調字第52號）成立，被上訴人同意於101年5月12日前自行將系爭建物及土地遷還，上訴人等及訴外人蔡永錫等19人同意撤回原法院100年度南簡字第165號事件之前案訴訟（見原審卷第11頁）。另被上訴人已於101年5月12日遷離系爭建物（見原審卷第40頁背面），被上訴人並於100年9月13日將其自100年1月1日至100年8月31日止應付之租金34萬元提存原法院（即原法院100年度存字第1134號），並經上訴人蔡永得於101年5月15日提領完畢（見原審卷第43、68頁）等情，已為兩造所不爭執，本院經核屬實，堪以採憑。
㈢如前所述，被上訴人於系爭租約租期屆滿後，並未遷還系爭
建物及土地，上訴人等遂以前案訴訟即起訴請求被上訴人自系爭建物遷出並連同爭土地返還予上訴人等及其他共有人，並請求被上訴人給付系爭違約金；嗣因兩造於原法院另件100年度訴字第21號確認優先購買權存在事件中（被上訴人為原告），經移付調解成立（即原法院100年度移調字第52號），而經本院核閱系爭調解筆錄所載（見原審卷第11頁），調解成立日期為100年12月13日，內容為：①被上訴人同意原法院100年度南簡字第165號返還租賃物等事件於101年5月12日前自行將系爭建物內之個人物品取回遷空之後，將系爭建物連同系爭土地返還上訴人及訴外人蔡永錫等共計19人（即系爭土地所有權人全體）。②被上訴人同意撤回原法院100年度訴字第1132號塗銷所有權移轉登記等事件之訴訟。③上訴人等及訴外人等19人同意撤回原法院100年度南簡字第165號返還租賃物等事件。④聲請費用各自負擔。據此，上訴人等遂於100年12月14日具狀撤回原法院100年度南簡字第165號訴訟，已為兩造所不爭執；而兩造係於原法院100年度訴字第21號民事事件審理中移付調解而合意成立調解契約，調解成立內容文義既併予載明兩造對於原法院100年度訴字第1132號塗銷所有權移轉登記等事件，及原法院100年度南簡字第165號返還租賃物等事件之訴訟處理方式，衡諸一般經驗法則及常理，當認兩造於系爭調解程序中欲一併進行協商解決之範圍，應已包括原法院100年度訴字第21號確認優先購買權存在事件、100年度訴字第1132號塗銷所有權移轉登記等事件及原法院前案訴訟且兩造所欲一併解決之爭點，厥為上開3件訴訟中所爭執之法律關係，應堪認定。
㈣上訴人等於前案訴訟所主張之訴訟標的，乃基於系爭租約所
生之租賃物返還請求權及系爭違約金請求權，而與系爭調解筆錄所示調解條件：被上訴人同意於101年5月12日前自行將系爭建物內之個人物品取回遷空之後，將系爭建物連同系爭土地返還上訴人等及訴外人蔡永錫等共計19人，上訴人等及訴外人蔡永錫等19人同意撤回原法院100年度南簡字第165號返還租賃物等事件之訴訟等情互核以觀，針對系爭違約金請求權部分，上訴人等雖僅表明願將前案訴訟撤回，而未明白表示願拋棄系爭違約金請求權，然揆諸前揭判決意旨，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，自不能僅以上開文義記載遽認上訴人等並無拋棄系爭違約金請求權之意思。又證人林武雄即參與系爭調解程序之調解委員於本院審理中具結證述「問：（當庭提示調解筆錄）他們兩造同意撤回，是否有談條件？答：我們的原則是調解成功的話就此一了百了，如果還有節外生枝的話，我們又何必調解，所以不會再留下其他的問題。」「問：對於證人蔡瑞玉所述調解時都沒有談到租金及違約金的問題有何意見？答：調解的內容我不太記得了，不過應該是會有談到租金、違約金的問題，因為這些都是調解的範圍。」「問：如果有談到租金、違約金的問題，是否就租金、違約金都撤回？答：我只負責調解而已，至於筆錄的記載是法官、書記官他們在寫的，他們寫了什麼我並不清楚。」「問：如果調解成功的話，其中的一造要向對造請求租金、違約金的問題，你們是否會調解成功？答：如果調解之後還有問題的話，調解就不會成功。」「問：請確認你剛才的陳述是就一般的案件調解的經驗回答，還是就本件的具體案件回答？答：具體的內容我已經不記得了，不過我的原則就是既然要調解，就是將所有的問題都解決，否則又何必調解。」等語在卷(見本院卷第70至72頁)；則依證人林武雄之證述以觀，若紛爭事件欲調解成功，必須全部之爭執一併解決，若有一方尚有其他爭執，即無法調解成功，此乃合於一般常理及經驗法則；本件調解當時若被上訴人尚應給付上訴人等1,997,500元之違約金，衡情被上訴人必不會同意系爭調解之條件，因而上訴人等以系爭調解成立確定後，事後再主張被上訴人應再給付上訴人等1,997,500元之違約金，核與當時系爭調解之本意已有違。是上訴人等主張依上開文義記載足認渠等並未拋棄系爭違約金之請求等語，尚屬無據。
㈤又本院依職權調取原法院100年度訴字第1132號塗銷所有權
移轉登記等事件及100年度南簡字第165號返還租賃物等事件之全案卷宗核閱後可知，前開訴訟之前提事實，均起因於上訴人等於系爭租約存續中之99年5月間，將系爭土地及建物出賣予訴外人巨盈建設開發股份有限公司而欲收回之，上訴人等遂於系爭租約租期屆滿後起訴請求被上訴人遷讓返還租賃物及未依約搬遷之系爭違約金；因被上訴人不同意，反依土地法第104條規定向上訴人等主張對系爭土地及建物有優先承買權（即原法院100年度訴字第21號），且兩造對於系爭租約租賃物範圍有所爭執，致被上訴人更以租地建屋之法律關係，主張伊為系爭建物原始出資興建人，再請求塗銷上訴人等對於系爭建物所有權登記，是上開案件均係基於系爭土地、建物與系爭租約間所衍生之糾紛；再就前開3件訴訟審理歷程觀察，於系爭調解程序調解成立當時（100年12月13日），前案訴訟（即原法院100年度南簡字第165號返還租賃物等事件）自100年1月19日調解不成立視為起訴時起，已歷時約10月，亦於100年11月17日言詞辯論終結，將訂於100年12月15日宣判(見本院卷第264、272頁)，是兩造間就遷讓交還系爭建物及系爭違約金請求部分之訴訟勝敗結果立見，倘上訴人等於系爭調解程序中並無意願就此終結前案訴訟，以達定紛止爭之目的，何以願於前案判決宣判將屆之時同意「撤回原法院100年度南簡字第165號返還租賃物等事件之訴訟」之調解條件，以回復至未經起訴之狀態？況依一般經驗法則及社會客觀認知，當事人如起因於同一基礎事實而相互對他方起訴主張權利，嗣經調解或和解成立，輒基於一併解決訴訟所爭執之法律關係之考量，當會約定雙方願互相撤回對他方之訴訟：本件兩造既已各自經由法律途徑起訴主張權利，並達訴訟即將終結之程度，雙方卻願撤回訴訟以回復至法律上並未請求之狀態，應認兩造有拋棄該權利之意，一方應可合理信賴他方不再主張權利重燃紛爭；否則，權利人應會特別明示保留該權利行使，使他方知悉而有所準備，始符合誠信原則；況審酌兩造於系爭調解程序中，針對系爭租約所生之租賃物返還部分，被上訴人同意自行遷讓交還系爭建物及土地予上訴人等與其他共有人，上訴人等則同意給予被上訴人自100年12月13日起至101年5月12日止之搬遷期；而兩造又均願於未經判決認定前主動撤回各自起訴之訴訟，堪認雙方已達成共識，願意相互讓步，而以系爭調解程序達到一併解決前開3件訴訟所生紛爭之法律效果；亦即在被上訴人於搬遷期限前返還系爭土地及建物後，兩造間因此所衍生之紛爭即獲得平息，則兩造應可合理信賴於他方撤回訴訟後，不再就同一事件再行起訴爭執，基於誠信原則，斷無兩造僅暫時各自撤回訴訟，留待之後重行起訴之理。從而，自不許上訴人等於系爭調解程序調解成立後，再就同一訴訟標的起訴請求之，綜參上情以觀，斟酌兩造成立調解當時之事實、目的、社會客觀認知及兩造所欲達成之法律效果等一切情狀為全體觀察，及推求兩造成立調解之真意，堪認被上訴人抗辯：上訴人等已因系爭調解程序調解成立而拋棄系爭違約金請求權等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈥上訴人等雖主張系爭調解程序中在場之訴外人蔡瑞玉並無代
理權，無法代上訴人等拋棄系爭違約金請求權等語，惟查系爭調解程序中係由當時上訴人等委任之訴訟代理人黃厚誠律師代理上訴人等成立調解，並同意撤回原法院100年度南簡字第165號返還租賃物等事件之訴訟，有系爭調解程序筆錄在卷可憑（見原法院卷第11頁）；是上訴人等確有撤回前案訴訟之全部訴訟之意思(包括拋棄系爭違約金請求權)，應屬無庸置疑；況依上開調解條件以觀，上訴人等既已容忍被上訴人於101年5月12日前自系爭建物及土地遷離返還上訴人等，應認已同意被上訴人就系爭建物及土地使用至101年5月12日之前，則被上訴人於此期間內使用之系爭建物及土地，應無何違約可言。
三、依上，上訴人等於系爭調解程序中經移付調解成立，而願意撤回原法院100年度南簡字第165號返還租賃物等事件之訴訟，堪認上訴人等已拋棄系爭違約金請求權，已認定如前述；準此，上訴人等既不得再主張系爭違約金請求權，其本於系爭租約之法律關係，再行向被上訴人請求自100年1月1日起至100年12月12日止按租金五倍計算之違約金，即屬無據。
陸、綜上所述，上訴人等本於租賃契約所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人應給付違約金1,997,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。渠等假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人等敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 曾平杉法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。