臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第71號上 訴 人 王仁追訴訟代理人 蘇清水 律師
黃郁蘋 律師謝育錚 律師被 上訴 人 羅碧霞訴訟代理人 黃進祥 律師複 代理 人 蔡志宏 律師訴訟代理人 黃建雄 律師上列當事人間因返還票據等事件，上訴人對於中華民國102年3月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第1249、1445號），提起上訴，本院於103年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決命上訴人所為之給付，應於被上訴人將因兩造間訂立豐胸產品買賣合約所交付五十公斤之產品交還予上訴人之同時，履行之。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、兩造於民國（下同）100年8月28日簽訂豐胸產品買賣合約書（下稱系爭買賣合約），雙方約定被上訴人以書面或傳真下單定貨，每公斤售價為新臺幣（下同）12,000元，上訴人應自接單日起15個工作日內交貨，並同時檢附該批貨物之檢驗合格證明書，保證其所出售之豐胸產品或原料，其產製、檢驗、標示，均符合我國化妝品衛生管理條例及商品檢驗、標示等相關法令之規定。嗣被上訴人向上訴人以口頭預訂200公斤之豐胸產品，總價金240萬元。但因被上訴人至廣州參展實際用不到200公斤，乃於100年9月8日先下單訂購50公斤之豐胸產品，並於當日自聯邦商業銀行匯款42萬元、自華南商業銀行匯款18萬元，合計60萬元予上訴人，上訴人則出貨50公斤之豐胸產品交付被上訴人；其餘150公斤豐胸產品，價金為180萬元，被上訴人於預訂時即簽發如附表所示之支票（下稱系爭支票）1紙交付予上訴人。
二、依系爭買賣合約第6條「產品或原料供應方式」(三)之約定：「甲方（即被上訴人，下同）訂貨方式：由甲方以書面或傳真下單訂貨」是兩造已就下訂豐胸產品之方式，約定應以書面為之。被上訴人僅下單購買50公斤之豐胸產品，且已付清60萬元之貨款，其餘150公斤之豐胸產品並無下單訂購，故該150公斤豐胸產品之買賣合約應推定契約不成立；則上訴人所持有系爭支票之法律上原因已不存在，其如繼續持有將致被上訴人受有損害。
三、又系爭買賣合約第2條約定：「乙方（即上訴人，下同）保證其出售之豐胸產品或原料，其產製、檢驗、標示，均符合我國化妝品衛生管理條例及商品檢驗、標示等相關法令之規定」、第6條「產品或原料供應方式」(五)之約定「甲方進貨驗收：乙方送貨時，須同時檢附該批貨物之檢驗合格證明文件」，故上訴人應於100年9月8日交貨時同時檢附該批貨物之檢驗合格證明書，保證其所出售之豐胸產品或原料，其產製、檢驗、標示，均符合我國化妝品衛生管理條例及商品檢驗、標示等相關法令之規定；此為系爭買賣合約所約定之從給付義務，具輔助主給付義務之功能，確保買受人利益獲得最大之滿足。惟上訴人僅檢附100年4月18日之修護精華液試驗報告（下稱系爭試驗報告），而非100年9月8日該批豐胸產品檢驗合格證明書，足見上訴人就系爭買賣標的已屬不完全給付，就尚未提供給付部分業已具有給付遲延之性質，而被上訴人已於100年11月1日函文催告：「…請被告（即上訴人）於文到後7日內提供，逾期不提供，則以本函文為解除上開豐胸產品買賣合約意思表示之通知…」，而上訴人迄今仍未履行，揆諸民法第254條規定，系爭買賣合約應已解除而失其效力。
四、因上訴人所交付之50公斤產品是否與試用品相同，已有可疑，被上訴人否認其為相同，亦即標的物錯誤；而上訴人迄未交付成分及相關檢驗合格內容，因豐胸產品之成分為何、有無經過檢驗合格等，係屬豐胸產品交易上之重要事項，然上訴人簽約時未能提供或不願意提供，則本件應該當民法第88條第2項之錯誤。又該試用產品於客觀上是否足以達到豐胸效果，仍屬疑問，如無法豐胸，則被上訴人顯然受到上訴人詐欺。
五、另系爭買賣合約並無排除民法債務不履行規定之適用，而最高法院向來之見解認為物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，是處於自由競合之關係，兩者係同時併存，則被上訴人主張債務不履行並無違誤。又被上訴人以限定7日為催告期限並無違反誠信原則，因上訴人於100年9月8日送貨，依系爭買賣合約之約定，即應準備檢驗合格證明文件，而被上訴人係於100年11月1日以律師函為催告，兩者間隔約2個月，且給予7日之期限，但上訴人始終未提供，被上訴人乃解除系爭買賣合約，並無違反誠信原則。
六、若本件無藥事法適用：㈠按含藥性化妝品如須申請產銷證明（自由銷售證），須檢
附含藥性化妝品許可證為申請文件，有衛生福利部食品藥物管理署103年1月23日函在卷可稽。而豐胸產品或原料縱無藥事法適用，仍有醫療成分，為含藥性化妝品。又被上訴人向上訴人購買之豐胸產品或原料，主要係為從臺灣地區出口至其他國家；而自臺灣地區出口化妝品至其他國家，須要自由銷售證，實為常態，故上訴人有提供含藥性化妝品許可證之附隨義務。
㈡被上訴人於原審101年9月4日民事陳述意見狀已主張上訴
人有提供「藥品許可證」義務，上訴人逾期不提供，被上訴人已解除契約。如 鈞院認被上訴人之上開書狀催告上訴人提供部分未含「含藥性化妝品許可證」，則其即以民事答辯狀㈧（本院於103年4月7日收狀）請求上訴人於本書狀繕本送達7日後提供被上訴人含藥性化妝品許可證，逾期不提供，被上訴人則以該書狀為解除系爭豐胸產品買賣契約意思表示之通知。
七、若本件有藥事法適用：㈠依化妝品衛生管理條例第3條，化粧品係只施於人體外部
，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品，故豐胸產品非屬化粧品管理，有衛生福利部食品藥物管理署103年3月14日函可稽。又按「豐胸」係屬藥事法第6條第1項第3款所載「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」。則豐胸產品若非屬一般化粧品，而為藥品，則應有藥事法之適用。
㈡依藥事法第39條第1項規定「製造、輸入藥品，應將其成
分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」。而依系爭買賣合約第2條約定，上訴人保證其豐胸產品或原料符合商品檢驗之法令（包含藥事法），故上訴人提供予被上訴人之豐胸產品，應符合上揭法令規定。
㈢而依系爭買賣合約，為確保該產品確具豐胸功能，上訴人
須提供就豐胸產品業經中央衛生主管機關查驗登記相關資料及藥品許可證交付被上訴人，此為上訴人之從給付義務；被上訴人以101年9月4日之書狀，請求上訴人於收受該書狀之繕本送達後7日內提出「上訴人向中央衛生主管機關查驗登記相關資料」、「藥品許可證」，上訴人迄今仍未提供，被上訴人已以上揭書狀為解除系爭買賣合約之意思表示通知。
八、就上訴人主張同時履行抗辯部分：上訴人於原審並未主張，系爭買賣合約如經被上訴人合法解除，則其主張同時履行抗辯，被上訴人應將其所交付之50公斤原料產品返還等情；顯係上訴人於上訴二審後始提出之新防禦方法。而上開事實並非發生於第一審言詞辯論終結後，上訴人於一審亦有委任律師為代理人，應能善盡攻防方法提出之職責，故其未提出同時履行抗辯應可歸責於上訴人，而同時履行抗辯相關事實，須經 鈞院進行實質審理調查，並無所謂在法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者，故依上揭規定，上訴人應不得提出同時履行之主張。
九、至法院所詢，系爭支票係於何時交付予上訴人，系爭支票日期載為100年9月30日，如尚未訂貨，何以要先交付予上訴人部分：
被上訴人於100年9月7日向上訴人下單訂貨50公斤，隨即於同年9月8日匯款60萬元予上訴人、並於同日簽立系爭支票寄予上訴人。至為何尚未訂貨，即簽發並交付系爭支票予上訴人，係被上訴人雖預定200公斤豐胸產品或原料，然因廣州展僅須50公斤，故在200公斤內之50公斤「下單訂購」，當時被上訴人信任上訴人，故雖未就200公斤全部下單訂購，但預先支付總額240萬元，其中50公斤係實際下單訂購，故以現金匯款60萬元支付，其餘150公斤產品價款180萬元，被上訴人尚未下單訂購，而於100年9月8日先開立100年9月30日期之支票支付，被上訴人原預計從廣州展回來後，繼續下單訂購其餘150公斤，然因上訴人並未提供豐胸產品檢驗合格證明，爰不下單訂購，此為被上訴人尚未訂貨即開立遠期支票原因。
十、依上，就系爭支票部分，先位主張依民法第179條規定，求為判命上訴人返還系爭支票；備位主張依第259條第1款、第6款、第113條、第114條等規定，如不能返還系爭支票，則求為判命上訴人應給付被上訴人180萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。就60萬元部分，依民法第259條第1款、第113條、第114條等規定，求為擇一判命上訴人應給付被上訴人60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決；上訴人不服，提起上訴）故答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
貳、上訴人則以：
一、被上訴人於訂約時即知系爭買賣合約之標的，與上訴人及陳栢祥間所簽訂之買賣契約標的相同，僅為具有美胸效果之化妝品原料產品：
㈠被上訴人原欲與上訴人簽訂全球獨家專賣之契約，惟因上
訴人已先與訴外人陳栢祥簽訂「臺灣地區唯一代理商」之買賣契約，故兩造幾經磋商後，始簽訂「全球臺灣除外唯一代理商」之系爭買賣合約。而兩份契約亦僅銷售地區不同而已，其餘之條文內容完全相同。
㈡兩造簽立系爭買賣合約後，上訴人於100年9月8日依照被
上訴人指示，將50公斤產品原料出貨運送至新優生化科技有限公司（下稱新優公司）所在之地址，被上訴並委託該公司包裝成「BUST SERUM」，而其ingredients（組成部份）之標示英文部分，連同排序與「波波麗3Ｄ美胸菁萃」完全相同。被上訴人並持「BUST SERUM」產品前往大陸廣州展售。
㈢準此，被上訴人係以上訴人與陳栢祥間相同之買賣標的，
作為系爭買賣合約之標的。換言之，被上訴人主客觀上始終是以與「波波麗3Ｄ美胸菁萃」產品相同之原料作為本件系爭買賣合約之標的；亦即系爭買賣合約標的實為具有美胸效果之原料產品。
二、系爭買賣合約之標的應為「一般化妝品」:㈠系爭買賣合約第2條係約定「乙方保證其所出售之豐胸產
品或原料，其產製、檢驗、標示，均符合我國化妝品衛生管理條例及商品檢驗、標示等相關法令之規定。」又觀諸訴外人美立可國際貿易有限公司（下稱美立可公司）、萱興國際企業有限公司（下稱萱興公司）之公司章程中公司所營事業，亦均僅有化粧品批發業等之項目，而未有藥品批發業務之許可，且萱興公司或羅碧霞亦均非藥事法所規範之「藥商」。又被上訴人委託包裝「BUST SERUM」之新優公司亦僅得為一般化粧品包裝，並不得從事藥品包裝。㈡又依行政院衛生署97年7月21日衛署藥字第0000000000號
公告所示，含藥化粧品之種類僅為染髮劑、燙髮劑、防曬劑、止汗劑及含過氧化物之牙齒美白劑等，均與本件美胸無涉。故被上訴人稱，本件原料產品仍有醫療成份，為含藥性化粧品，依衛生福利部食品藥物管理署103年1月23日函所示，上訴人有提供含藥性化粧品許可證之附隨義務云云，容有誤會。蓋本件並非法令所規範之含藥性化粧品，則其103年4月3日民事答辯㈧狀為解除契約之意思表示並不合法，不生解除契約之效力。
㈢準此，依當事人間締約過程、所簽立之契約、當事人及新
優公司均無藥商資格、不得從事藥品之批發、製造、零售等事實及相關證據資料可知，系爭買賣合約之標的應為一般化粧品。故締約雙方就系爭買賣合約之標的認知，實為化粧品衛生管理條例所涵攝之化粧品，而與藥品無涉，故本件並無藥事法適用之餘地。
三、被上訴人訂約時，即已明知系爭買賣合約標的係屬一般化妝品之美胸原料產品，並非具有豐胸之功能，上訴人並已交付產品合格檢驗證明，故上訴人已善盡系爭買賣合約之從給付義務：
㈠承前所述，被上訴人主客觀上既然是以與「波波麗3D美胸
菁萃」產品相同之原料，作為系爭買賣合約之標的，則上訴人既已交付陳栢祥所送驗之檢驗報告予被上訴人。其後，於送交被上訴人所訂購50公斤產品原料至其所指定之新優公司，並同時檢附陳栢祥所送驗之檢驗報告，即已盡契約所約定之從給付義務。
㈡又因系爭買賣合約標的係屬一般化粧品之美胸原料產品，
並非具有豐胸之功能，且該產品之成分亦為被上訴人所明知，被上訴人亦已將成分標示於其所販售之「BUST SERUM」上，足見上訴人亦已提供該產品之成分說明。
㈢綜上可知，被上訴人100年11月1日委託黃進祥律師事務所
代發之律師函，或因上訴人已提出檢驗合格證明書及產品成分說明，或所要求與契約本旨不符，故該函文不生解除契約之效力。
四、若 鈞院認系爭買賣合約業經被上訴人為合法、有效之解除契約意思表示（此為假設性用語，上訴人否認之），則上訴人主張同時履行抗辯，於上訴人為本件給付之同時，被上訴人應將自上訴人處所交付之50公斤原料產品返還予上訴人：㈠若被上訴人已於100年11月9日合法解除系爭買賣合約，則
上訴人依民法第261條準用第264條第1項本文之規定，主張被上訴人未將其已受領之50公斤原物料產品返還予上訴人之前，得拒絕返還被上訴人所給付之價金60萬元。
㈡上訴人於原審即已主張兩造間之系爭買賣合約業已成立，
且上訴人交予被上訴人之原物料產品與交予陳栢祥之貨品相同，並已將試驗報告交予被上訴人，上訴人並無被上訴人所謂不完全給付、給付遲延等情事，故被上訴人解除契約顯屬無理，與其於二審所為之答辯意旨大致相同；且系爭買賣合約若經解除，其自得依照民法第261條準用第264條第1項之規定，主張被上訴人未將其已受領之系爭50公斤原物料產品返還予上訴人之前，得拒絕返還被上訴人所給付之價金60萬元；此係就原審已提出之攻擊防禦方法為補充，且被上訴人已取得上訴人所交付之50公斤原料產品，若毋庸返還，而上訴人應返還被上訴人所給付之價金60萬元，則被上訴人將因此而有不當得利，對上訴人顯失公平。故上訴人於此提出此攻擊防禦方法，符合民事訴訟法第447條第1項第3、6款之規定。
五、依上，爰上訴聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
叁、兩造不爭執事實及爭執之事項：
（一）兩造不爭執之事實：㈠兩造於100年8月28日簽訂豐胸產品買賣合約書（即系爭買
賣合約），約定「…買賣標的物名稱：乙方所生產之豐胸產品或原料。…乙方保證其所出售之豐胸產品或原料，其產製、檢驗、標示，均符合我國化妝品衛生管理條例及商品檢驗、標示等相關法令之規定。…」「甲方訂貨方式：由甲方以書面或傳真下單訂貨」「甲方進貨驗收：乙方送貨時須同時檢附該批貨物之檢驗合格證明文件。甲方驗貨後，發現有不符規格情事，得在個工作日內通知乙方前來退貨。」有系爭買賣合約書在卷可證（見原審第1249號卷第8至10頁）。
㈡被上訴人於100年9月7日以簡訊向上訴人訂購50公斤之豐
胸產品原料（同日18時44分許發訊，簡訊內容為：「明天我先匯新臺幣60萬元給你，你先幫我出50公斤原料，其餘的廣州展結束再出，因為工廠先趕一千組給我，其餘的要下個月中才能填充。」），並於同年月8日自聯邦商業銀行、華南商業銀行依序各匯款42萬元、18萬元予上訴人，以支付上開50公斤產品原料之價金，有上開行動電話簡訊內容在卷可證（見原審第1249號卷第60、61頁）。
㈢被上訴人於同年9月8日中午12時28分許以簡訊通知上訴人
，簡訊內容為：「新優的地址…新北市○○區○○○路○○號7樓之4、電話0000000000。」上訴人即於同日將50公斤產品原料出貨運送至被上訴人指定上開地點，並於同年月9日送達該處；而該50公斤產品原料並檢附100年4月27日報告編號為VA/2011/43092之SGS高雄食品實驗室試驗報告，有上開行動電話簡訊內容、系爭報告在卷可證（見原審第1249號卷第47至57、64至65頁）。
㈣被上訴人於同年9月7日以口頭向上訴人預訂200公斤原料
，同日以簡訊通知上訴人（同日18時47分許發訊）簡訊內容為：「先給你60萬元現金…剩下的我開到月底的票180萬等票過了你再出貨給我，但是50公斤你要先給我。」被上訴人於同年月8日簽發以聯邦商業銀行蘆竹分行為付款人、發票日期為100年9月9日、面額為180萬元、發票人為羅碧霞、付款日期為同年月30日、票據號碼為UA0000000之支票寄予上訴人，上訴人於同年月9日收受該支票，現仍由上訴人持有該支票，有上開行動電話簡訊內容、系爭支票影本在卷可證（見原審第1249號卷第62至63、11至12頁）。
㈤被上訴人於100年11月1日以黃進祥律師事務所100高律祥
字0000000號函，向上訴人表示請求提供上開50公斤產品之檢驗合格證明、豐胸產品成分說明及功能憑證，並催告上訴人於文到7日內提供之，逾期未提供，即以該律師函為解除上開豐胸產品買賣契約之意思表示。該律師函於100年11月2日送達予上訴人，有系爭存證信函及送達證書影本各1份在卷可證（見原審第1249號卷第58至59-1頁）。
㈥本院於102年8月20日準備程序當庭勘驗「波波麗3D美胸菁
萃」與「BUST SERUMn」之外包裝所載「ingredients（組成部份）」之標示：其中「波波麗3D美胸精萃」載明：「成份：氨基酸、蜂蜜酵素、糖蜜酵素、黑糖酵素、維他命
C、礦物質、水。Amino Acid、Honey Enzyme、MolassesEnzyme、Raw Sugar Enzyme、Vitamin C、Minerals、Wa-ter。」另「BUST SERUM」載明：「ingredients：AminoAcid、Honey Enzyme、Molasses Enzyme、Raw Sugar Enz
yme、Vitamin C、Minerals、Water。」
（二）兩造爭執之事項：㈠被上訴人主張擇一依解除契約後回復原狀、不當得利或不
完全給付之法律關係，先位請求上訴人返還系爭支票，備位請求上訴人給付180萬元及法定遲延利息，於法是否有據？㈡被上訴人主張擇一依解除契約後回復原狀、不完全給付之
法律關係，請求上訴人給付60萬元及法定遲延利息，於法是否有據？㈢若同時履行或其他法律上主張（另為請求）法院認系爭買
賣合約，業經被上訴人合法、有效解除，則被上訴人是否應將上訴人所交付之50公斤之原物料返還？
肆、本院之判斷：
一、上訴人未履行系爭買賣合約之從給付義務：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。次按源自誠實信用原則之非獨立性「附隨義務」一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」（獨立性之「附隨義務」），倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償（最高法院93年度台上字第1185號判決參照）。即債之關係中，債務人之義務可分為主給付義務、從給付義務及附隨義務三類，而所謂「給付義務」則包括主給付義務與從給付義務在內，給付義務可藉由履行請求權，透過給付之訴或不作為之訴達到履行之目的。而所謂「從給付義務」係為了準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之獨立附隨義務，又被稱為「與給付有關之附隨義務」。因僅持有或得支配主給付義務之內容，通常無法滿足債權人普遍性及持續性對待給付結果之需求，因而債務人常同時負有穩定給付過程之從給付義務。簡言之，從給付義務未被履行時，可能導致主給付成為不正確或是無意義之履行，是從給付義務存在之目的，乃為確保債權人之利益能獲得最大之滿足（參見民法研究會第23次學術研討會紀錄，收載於法學叢刊第184期第140、143頁姚志明著「誠信原則與附隨義務」）。
（二）查系爭買賣合約第1、2條已約定：「…買賣標的物名稱：乙方所生產之豐胸產品或原料。」「…乙方保證其所出售之豐胸產品或原料，其產製、檢驗、標示，均符合我國化妝品衛生管理條例及商品檢驗、標示等相關法令之規定。…」第6條第5款約定：「甲方進貨驗收：乙方送貨時須同時檢附該批貨物之檢驗合格證明文件。甲方驗貨後，發現有不符規格情事，得在個工作日內通知乙方前來退貨。」等情。由上開約定可知，兩造係以豐胸產品為買賣標的，兩造因而約定上訴人於交付豐胸產品時，有檢附該批豐胸產品檢驗合格證明文件之義務。考其目的，除因該買賣標的涉及我國相關衛生、檢驗法令之規定，上訴人應以檢驗合格證明以證其合法外，該買賣標的指涉出其產品含有「豐胸」之本質目的，此種效果之目的，或牽涉主觀看法感受問題，亦僅能透過檢驗合格證明文件之內容，輔以客觀之成分說明，以建立該產品足以與「豐胸」產生關聯性之可能憑據。依此，倘無該產品檢驗合格證明文件之檢附，則該產品無以與系爭買賣標的之特質有所牽連，系爭買賣合約之目的將難以達成。質言之，檢驗合格證明文件與契約目的間尚有不可分割之內在本質關聯，若未經上訴人履行此一行為，則兩造所訂立之系爭買賣合約之目的將無從達成，故此與兩造所訂立系爭買賣合約所取得權利之滿足息息相關。從而，上訴人自有提供產品檢驗合格證明文件供被上訴人驗貨之必要，而應解為係兩造所訂立系爭買賣合約之從給付義務。
（三）被上訴人於100年9月7日以行動電話簡訊向上訴人訂50公斤豐胸產品，並於100年9月8日自聯邦商業銀行、華南商業銀行分別匯款42萬元、18萬元予上訴人，為給付上開50公斤產品原料之價金。上訴人於100年9月8日將50公斤產品出貨運送至被上訴人指定之新北市○○區○○○路○○號7樓之4之地址，而於同年月9日送達上開處所。該50公斤產品原料並檢附有100年4月27日報告編號為VA/2011/43092之SGS高雄食品實驗室之系爭試驗報告等情，為兩造所不爭執，並於前揭不爭執事實㈡㈢載明，自堪信為真實。雖系爭買賣合約第6條第3款約定「甲方訂貨方式為以書面或傳真下單訂貨」，然經被上訴人以行動電話簡訊向上訴人下訂該50公斤產品，上訴人已同意並出貨送達等情，可知系爭買賣合約所約定之書面或傳真方式，僅在便於證明之用，非必以此方式為限。而兩造既均接受藉由行動電話簡訊之方式訂貨並出貨完畢，自不應以未按書面或傳真方式為之，而影響系爭買賣合約成立及生效之效力。
（四）另上訴人抗辯：其提供予被上訴人之系爭試驗報告即屬上開50公斤產品之檢驗合格證明文件乙節，既為被上訴人所堅決否認，依民事訴訟法第277條規定之舉證法則，上訴人自應就其已履行檢附該50公斤產品檢驗合格證明文件之事實，負舉證之責。經查：
㈠證人陳栢祥於原審具結證稱：「其為訴外人美立可國際貿
易有限公司之副總經理，其公司的產品原料是向被告（即上訴人，下同）的公司買的，該產品原物料是天然素材用生化科技技術發酵出來的酵素，酵素直接用在女性胸部上達到美胸的效果，其於100年4月18日親自將向被告買的美胸產品送去臺灣檢驗科技股份有限公司（SGS）鑑驗，結果符合國家標準，所以才集資成立公司，其公司產品的原物料就是100年4月18日送驗的產品，其於100年8月向被告採購產品時，沒有重新化驗，是從性狀、顏色、味道判斷是一樣的內容物，所以其認為其送驗的與後來採購的原物料是同一批貨；原告（即被上訴人，下同）向被告買賣之前，也有向其公司採購產品，買賣的都是一樣的東西，其賣給原告的是包裝好的，原告向被告買的是原物料，所以是不同的買賣；被告的公司除了這樣的原物料以外，還有其他的產品生意，其沒有參與；其並未見過被告交給原告的試用品，亦未見過被告交給原告的上開50公斤產品，其不知道被告交給原告的上開50公斤產品是何時製造的，但被告說是同一批，就是庫存的600公斤；其公司產品包裝上並無講到豐胸，其賣的是一般的化妝品，純粹的化妝品不允許用豐胸產品名稱來銷售，其產品上的成分標示是被告告知的，實際成分也沒辦法測。」等語（見原審第1249號卷第72至77頁）。嗣證人陳栢祥復於本院具結證稱：知道羅碧霞有與王仁追簽訂豐胸產品買賣合約，王仁追於簽約前有告知伊。兩造間之合約書與伊和王仁追所簽訂之豐胸產品買賣合約書，均係銷售同一產品，取得價格一樣，只是經銷範圍不一樣。兩份契約之原物料是一樣的。伊與王仁追之合約，及兩造間之合約，僅銷售地區不同，此部分三方是有協調過。系爭試驗報告是伊送驗的，但兩造合約之產品何時製造，伊我不知道等語（見本院卷第112至115頁）。依證人陳栢祥之上開證述，可見系爭試驗報告係其於100年4月18日向上訴人購買美胸產品而送鑑驗，並非上訴人為系爭買賣標的而送鑑驗，但兩造合約之產品係何時製造，證人陳栢祥並不知道等情，洵為明確。
㈡而依系爭試驗報告所載，送驗之產品名稱為「修護精華液
」，申請廠商為「陳栢祥」，送驗日期為「2011/04/18」，測試日期為「2011/04/19」等情。但查，依前開申請廠商、送驗日期及測試日期所載，顯然非係上訴人於100年9月8日將50公斤產品出貨至被上訴人指定處所而作之產品檢驗合格證明文件之情事，且就產品名稱觀之，亦無法確認該試驗報告所稱「修護精華液」即為系爭買賣合約標的之豐胸產品。故上開證人陳栢祥之證述，尚不能採為有利於上訴人之認定。
㈢另證人黃俊文於本院具結證稱：「現在永佳生物科技有限
公司擔任總經理；認識王仁追，是永佳公司與王仁追及其他合夥人在大陸山東開設研究院認識的，不認識羅碧霞。系爭豐胸買賣合約書我沒有看過。100年間王仁追有向我們公司訂600公斤的豐胸產品，之後王仁追有向我公司叫貨，總共出了300公斤，好像100年6、7月出了200公斤，101年9月出了100公斤。出的貨都是同一批貨。沒有看過王仁追交給羅碧霞的試用品；也沒有看過王仁追交給羅碧霞50公斤的產品。沒有看過系爭檢驗報告。該檢驗報告有寫修復精華液，是廠商自己命名，我沒有看過。」「（如何確認你們公司的產品有豐胸的功能？）我不知道兩造如何簽約，但是一般買賣，要先將試用品給買方試用，試用滿意後買方才下訂單。」等語（見本院卷第84至86頁）；故依上開證人黃俊文之證述，其沒有看過上訴人交給被上訴人的試用品，也沒有看過上訴人交付被上訴人50公斤的產品，更沒有看過系爭檢驗報告，則依其證詞亦尚不能採為有利於上訴人之認定。
㈣又證人江國勳於本院具結證稱：「認識王仁追，是透過羅
碧霞小姐認識。（是委託什麼事情？）羅碧霞委託我生產一批有關胸部保養產品。（那時包裝生產品時，你有無給王仁追說產品一定要有成份說明？）這個我忘記了。（就你所知出口化妝品、保養品到大陸地區要何資料，你是否知悉？）出口到每個國家，每個國家有不同法規，需要什麼文件，是由買方向我們要求。（提示原審訴字第1249號卷第181至186頁證物13，這是否你們公司生產包裝的相關資料？）是的。（這些資料最主要證明出口貨物的那些事項？）我們會提供衛生署出具的證明書，證明出口東西是臺灣製造的，至於買方要輸入各該國家之文件是要由買方向我們提出，然後我們再辦理文件給買方，交由買方去辦理出口。（剛才你有提出成份表，所謂成份表意涵，是什麼？）成份表是指要製造化妝品所添加的全部物質種類。（提示上次開庭提出外包裝盒予證人，提示正方形盒，此包裝盒是否由你公司所包裝？）是的，是由我們新優公司所包裝。（該包裝盒組成部分的標示內容，你們如何得知？）是買方羅碧霞提供的。（該包裝標示內容，是否為你剛才所提示的成份表？）這是羅碧霞所提供的，這就是成份。」等語無訛（見本院卷第130至132頁）。查證人江國勳之證述，係就外包裝盒由何人委託製作，並無法證明上訴人所提供予被上訴人之系爭試驗報告即屬上開50公斤產品之檢驗合格證明文件，則其證詞尚難逕採為有利於上訴人之認定。
（五）再者，本院於102年8月20日準備程序當庭勘驗「波波麗3D美胸菁萃」與「BUST SERUMn」之外包裝所載「ingredients（組成部份）」之標示：其中「波波麗3D美胸精粹」載明：「成份：氨基酸、蜂蜜酵素、糖蜜酵素、黑糖酵素、維他命C、礦物質、水。Amino Acid、Honey Enzyme、Molasses Enzyme、Raw SugarEnzyme、Vitamin C、Minerals、Water。」另「BUST SERUM」載明：「ingredients：
Amino Acid、Honey Enzyme、Molasses Enzyme、Raw Sug
ar Enzyme、Vitamin C、Minerals、Water。」（見本院卷第114頁）。惟依上所載僅能證明送測之原物料組成之成份為何，又依證人黃俊文之證詞，其並無親自見聞上訴人給予被上訴人之試用品，對於兩造合約書完全不知情，亦無見聞上訴人出貨予被上訴人之豐胸產品，而依證人陳栢祥之證詞，亦無法確認被上訴人向上訴人所訂購之上開50公斤產品即屬前揭試驗報告所稱之修護精華液，且上訴人亦非僅生產一種產品，陳栢祥亦未見過兩造間買賣之標的為何，甚且，陳栢祥之公司產品成分亦僅繫於上訴人口頭之言。綜此而論，上訴人所舉證人陳栢祥、黃俊文、江國勳之證詞，實無法證明上訴人檢附之系爭試驗報告確屬上開50公斤產品之檢驗合格證明文件。
（六）另被上訴人雖稱：上訴人並未提供符合藥事法相關規定之登記資料、許可證、憑證，被上訴人已解除契約云云。經本院就本件有關化妝品產銷證明申請等事項，向衛生福利部食品藥物管理署函詢；經該署回覆以：「查依據化妝品衛生管理條例第3條，化妝品係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品，故豐胸產品非屬化妝品管理。」有衛生福利部食品藥物管理署103年1月23日FDA器字第000000000號、103年3月14日FDA器字第000000000號函在卷可稽（見本院卷第197、207頁）。
惟查，觀諸系爭買賣合約第2條係約定「乙方保證其所出售之豐胸產品或原料，其產製、檢驗、標示，均符合我國化妝品衛生管理條例及商品檢驗、標示等相關法令之規定。」足見締約雙方就系爭買賣合約之標的認知，應為化粧品衛生管理條例所涵攝之化粧品。再者，依美立可公司、萱興公司之公司章程公司所營事業，亦均僅有化粧品批發業等之項目，而無有關藥品買賣之許可（見原審第1249號卷第150頁），且萱興公司或被上訴人亦均非藥事法所規範之「藥商」，則雙方如何能約定販售、製造藥品？而應係就化粧品衛生管理條例所涵攝之化粧品為買賣標的。是本件應無藥事法之適用，則被上訴人就此部分之主張，容有誤會。
（七）依上，堪認上訴人並未履行基於系爭買賣合約所負之從給付義務，洵為明確。
二、被上訴人主張依解除契約、回復原狀之法律關係，請求上訴人返還系爭支票原本，給付60萬元及法定遲延利息，均有理由：
（一）系爭買賣合約已經被上訴人合法解除：㈠按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227條定有明文。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，第254條定有明文。又所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付。給付遲延、給付不能，均以債務人有給付義務為其前提。再按所謂繼續性契約（或稱繼續性債之關係）者，乃指債之內容，非一次之給付可完結，而是繼續的實現，依其種類可分為二，一為固有的繼續性契約，諸如僱傭、合夥、租賃、使用借貸及寄託等均是，一為繼續性供給契約，其與固有繼續性契約之不同，在於其之繼續性，係依當事人之意思於契約中訂定之，即當事人約定一方於一定或不定期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。復按契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示。
㈡查依兩造於100年8月28日訂立系爭買賣合約及其約定，既
被上訴人即於同年9月7日以口頭向上訴人預訂200公斤原料，於同日18時47分許以簡訊通知上訴人，簡訊內容：「先給你60萬元現金…剩下的我開到月底的票180萬等票過了你再出貨給我，但是50公斤你要先給我。」，嗣於同年月8日系爭支票予上訴人，上訴人於同年月9日收受該支票。被上訴人又於同年9月8日中午12時28分許以簡訊通知上訴人，簡訊內容：「新優的地址…新北市○○區○○○路○○號7樓之4、電話0000000000。」上訴人即於同日將50公斤產品原料出貨運送至被上訴人指定上開地點，並於同年月9日送達該處等情，已於不爭執事實㈢㈣載明。依其情形應係一次訂購200公斤而分次給付，核與前揭所謂繼續性契約之性質不相符，則上訴人指稱系爭買賣合約之性質應屬繼續性供給之買賣契約云云，尚有誤會。
㈢又被上訴人向上訴人訂購之上開50公斤產品，乃係兩造基
於系爭買賣合約預定200公斤中第1期給付之內容。而被上訴人已於100年11月1日以黃進祥律師事務所100高律祥字0000000號函向上訴人催告，請提供上開50公斤產品之檢驗合格證明、豐胸產品成分說明及功能憑證，並催告上訴人於文到7日內提供之，逾期未提供，即以該律師函為解除上開豐胸產品買賣契約之意思表示，該律師函於100年11月2日送達等情，為兩造所不爭執，並有該律師函及回執存卷可考（見原審第1249號卷第58至59-1頁）。而上訴人就被上訴人所訂購之上開50公斤產品並未檢附檢驗合格證明文件，因此未履行其從給付義務等節，業如前述。經被上訴人為上開催告後，上訴人迄未提出檢驗合格證明文件，被上訴人自得依上揭規定及說明，解除系爭買賣契約之全部。基此，兩造所訂系爭買賣契約已於100年11月9日（即上開律師函送達日加計7日催告履行期間）合法解除，應可認定。
（二）被上訴人主張依解除契約、回復原狀之法律關係，請求上訴人返還系爭支票原本，及給付60萬元及法定遲延利息，均有理由：
㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1、2款訂有明文。
㈡查被上訴人固於100年9月7日口頭向上訴人預訂200公斤原
料，同日18時47分許以簡訊方式傳予上訴人稱：「先給你60萬元現金...剩下的我開到月底的票180萬元等票過了你再出貨給我，但是50公斤你要先給我。」；被上訴人於100年9月8日簽發系爭支票寄予上訴人，上訴人於100年9月9日收受該支票（現仍由上訴人持有該支票中），被上訴人並另匯款60萬元予上訴人，以支付上開50公斤產品之價金。惟兩造所訂系爭買賣合約既已於100年11月9日合法解除，則兩造依民法第259條規定負有回復原狀之義務。從而，被上訴人依解除契約、回復原狀之法律關係，請求上訴人返還系爭支票原本予被上訴人，並請求上訴人給付（返還）60萬元及其法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。
（三）系爭買賣合約，業經被上訴人合法、有效解除，上訴人主張同時履行抗辯，則被上訴人於上訴人為上開給付之同時，是否應將前收受交付50公斤之原物料返還予上訴人：按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文，此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年台上字第702號判例參照）。又雙務契約當事人之一方負擔的給付與他方負擔的對待給付有牽連關係，此項牽連關係於雙務契約經依法解除後仍然存在。是以，於系爭買賣合約解除後，買方固得以不當得利法律關係請求賣方返還收受之價金，賣方亦得依不當得利法律關係請求返還原交付之原物料，雙方得依此為同時履行抗辯權之主張（最高法院89年台上字第594號判決參照）。本件兩造因系爭買賣合約之解除，上訴人就系爭支票原本及60萬元價金有返還之義務，而被上訴人則就上開50公斤產品亦有返還義務，揆諸上開判例，此二義務間具有對待給付之性質，是上訴人據此主張同時履行抗辯，於法有據，應予准許。
三、從而，被上訴人主張依解除契約、回復原狀之法律關係，請求上訴人返還系爭支票原本，並給付60萬元及其法定遲延利息，均有理由，應予准許。至被上訴人就系爭支票之備位聲明請求上訴人給付180萬元部分，因其先位聲明請求返還系爭支票為有理由，自無庸再審酌之。另被上訴人主張依不當得利或因錯誤、詐欺而為系爭買賣合約之意思表示，並依民法第113、114條請求回復原狀等情，因係與本院前揭准許之判決理由（不完全給付及解除契約、回復原狀之法律關係），係請求擇一判決之主張，本院自無庸再就被上訴人其餘主張之錯誤、詐欺意思表示部分予以審酌，附此敘明。至被上訴人於102年11月19日具狀請求由本院會同兩造及證人江國勳同至萱興公司現場取樣，取得上訴人出貨至被上訴人處之豐胸產品再送檢驗，以查明與上訴人出貨予訴外人陳栢祥之貨品，是否非一批貨等情（見本院卷第164至165頁）；已經上訴人認為無此必要，並以系爭產品會因為保存條件及客觀環境不同，而造成檢驗生菌數結果不同等語。本院認上訴人之上開抗辯為可採；且本院於前揭論證已審認：上訴人出貨予被上訴人之豐胸產品，與上訴人出貨予訴外人陳栢祥之產品，並無法證明是同一批貨；故無庸再為上開調查之必要，併予敘明。
四、至被上訴人所請求上訴人應給付60萬元之法定遲延利息，應自起訴狀繕本送達之翌日起算；雖本件起訴狀繕本送達於上訴人之翌日固為100年10月21日（見原審卷一第21頁），惟兩造之系爭買賣合約係於100年11月9日始經被上訴人合法解除，則自該時起上訴人始應依民法第259條規定負有回復原狀之義務；從而，上訴人應給付60萬元併應給付之遲延利息，應自100年11月9日起算，始屬正當。因原判決就此部分則判命上訴人應自100年12月6日起算該法定遲延利息，與本院上開論證者不合。惟被上訴人就此部分，並未提起上訴或附帶上訴，上開不當部分，自非本院所得審理。再查本件僅係上訴人提起上訴，則上開命上訴人給付法定遲延利息部分，於上訴時自不得為較其不利之判決，爰仍命上訴人應給付60萬元部分之法定遲延利息，自100年12月6日起算。
五、綜上所述，本件被上訴人依系爭買賣合約主張解除契約、回復原狀之法律關係，請求上訴人返還系爭支票原本；及請求上訴人給付60萬元併自100年12月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，均應予准許。是原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院為同時履行抗辯，亦屬正當，本院爰命原判決命上訴人所為之給付，應於被上訴人將上開應給付60萬元及法定遲延利息之同時，履行之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
民事第五庭 審判長 法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌─────────────────────────────────┐│附表： │├──┬───┬──────┬──────┬──────┬─────┤│編號│發票人│ 付款人 │ 發票日 │ 票面金額 │ 支票號碼 ││ │ │ │ │ （新臺幣） │ │├──┼───┼──────┼──────┼──────┼─────┤│001 │羅碧霞│聯邦商業銀行│100年9月30日│1,800,000 元│UA0000000 ││ │ │蘆竹分行 │ │ │ │└──┴───┴──────┴──────┴──────┴─────┘