臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第8號上 訴 人 林秋雄訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師被上訴人 林傳欣訴訟代理人 林峻宇上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年11月27日臺灣臺南地方法院101年度訴字第637號第一審判決提起上訴，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，臺灣臺南地方法院九十八年度司執字第一六七五六號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一百零一年四月十六日製作、如附件一所示之分配表，次序6之第1順位抵押權被上訴人應受分配之利息，應減為新台幣伍佰陸拾伍萬零玖佰零叁元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。強執法第39條第1項、第41條第1項定有明文。本件債權人即被上訴人之強制執行名義為拍賣抵押物裁定，上訴人主張分配表列計之抵押物擔保債權數額有爭議，且被上訴人另案執行已有受償，分配表金額應予扣除，執行處原定民國101年5月18日為分配期日，上訴人於101年5月14日以書狀向執行法院聲明異議，並提起本件分配表異議之訴，合於強制執行法第39條規定。被上訴人固抗辯本件僅有債權人即被上訴人一人，依臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會民執類提案第24號意旨，上訴人僅得依強制執行法第12條規定聲明異議，不得提起分配表異議之訴云云，然按上開法律座談會討論者，係第一順位抵押權人於分配期日前，對分配表中所列稅捐機關之土地增值稅聲明異議，與本件上訴人即債務人就分配表所載債權及分配金額有爭執之情形不同，被上訴人抗辯應依聲明異議程序處理云云，尚無足採。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人於80年8月28日邀同訴外人陳堧櫻為連帶保證人，於8
0年10月30日向訴外人保證責任台南市第五信用合作社（下稱台南五信）借款2筆，分別為新臺幣（下同）250萬元、260萬元；又於81年10月17日向台南五信借款850萬元，並提供坐落臺南縣永康市○○段○○○○○○號土地及其上4453建號建物、同段560-10地號土地及其上859建號建物（下稱系爭不動產）作為擔保，分別設定本金最高限額1,500萬元、500萬元之抵押權，存續期間均自80年8月28日起至110年8月28日止。因被上訴人向台南五信清償上開借款，台南五信將對上訴人之借款債權及上開最高限額抵押權，讓與被上訴人，被上訴人於97年10月1日向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請拍賣抵押物裁定獲准（臺南地院97年度司拍字第1233號），並於98年3月10日以上開拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行系爭不動產，經臺南地院98年度執字第16756號強制執行（下稱本件執行），拍賣所得金額共19,268,000元，執行處並製有101年4月16日分配表如附件一所示（下稱系爭分配表）。
㈡被上訴人前就同一債權，曾對上訴人提起返還借款訴訟，經
臺南地院97年度重訴字第236號、本院98年度重上字第61號、最高法院100年度台上字第204號判決確定（下稱本院98年度重上字第61號訴訟），認上開債權，上訴人應給付被上訴人800萬元及其利息、違約金，則被上訴人於系爭分配表所列受償金額，就下列各項顯然有誤：
1.債權本金：應為800萬元，系爭分配表逕列載被上訴人受分配之債權原本為11,006,449元，顯然有誤，應更正為800萬元。另逾800萬元之本金部分，已罹於時效而消滅，不應受分配。
2.違約金：應以本金800萬元計算，且對於已逾5年之違約金債權，已罹於時效，不得再分配受償。又國內金融利率連年下降，存款利率更低微，系爭借款之利息為年息百分之
10.25，實屬過高，按民法第252條規定，應依職權酌減違約金至150萬元，超過部分不應受分配。
3.利息：應以本金800萬元計算。又被上訴人就同一借款債權，對上訴人其他財產聲請強制執行，已執行金額如附表所示，共計3,953,877元，應予扣抵。又兩造間不曾另行約定清償之抵充順序，應適用民法第323條規定之法定抵充順序，即先抵充費用、次充利息、次充原本。扣抵後，分配表所得列計之利息數額應更正為2,776,863元，並更正受領款項之抵充順序，如附件二分配表所示。爰依強制執行法第39條、第41條規定，提起分配表異議之訴。
㈢原審判決認系爭分配表之利息部分應更正為5,687,569元，
其餘部分則駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：
1.原判決不利於上訴人部分廢棄。
2.臺灣臺南地方法院98年度執字第16756號執行事件，於民國101年4月16日製作之分配表，所列次序6之第一順位抵押權人即被上訴人林傳欣受分配之債權，債權原本於超過新台幣800萬元部分，及逾本金800萬元以外之利息及違約金，均應剔除，不得列入分配。
3.前項分配表所列次序6之第一順位抵押權人即被上訴人林傳欣應受分配之債權，本金部分應更正為800萬元，利息部分應更正為2,776,863元，違約金部分應更正為150萬元，如附件二分配表所載。
三、被上訴人抗辯：㈠債權本金部分：
本院98年度重上字第61號返還借款之確定判決，及100年度重上字第20號債務人異議之訴之確定判決，已認定被上訴人之債權本金為11,006,449元，此二判決之認定，對本件有爭點效之拘束力。被上訴人已於97年10月1日聲請裁定准予拍賣抵押物，並於98年3月10日持前開裁定聲請執行上訴人之系爭不動產，依民法第129條第1項第1款、第2項第5款及第130條之規定，應認被上訴人於97年10月1日已為請求，並於請求後之6個月內聲請強制執行，該消滅時效已因請求而中斷，縱認被上訴人對上訴人之債權有部分罹於消滅時效，依民法第145條規定，被上訴人仍能就抵押物取償。
㈡違約金部分：
1.逾800萬元債權之違約金請求權，已因請求和起訴發生中斷效果，且違約金之時效應為15年，故尚未罹於時效，並有民法第145條之適用。
2.系爭借款債權之利息約定為年息10.25%，而違約金約定之年息最高僅為2.05%，將被上訴人所得請求之利息及違約金相加，尚未逾民法第205條所定最高利率20%之限制，自屬合理，不應酌減。
㈢利息部分：
1.本件已執行及已領取之金額，如附表所示，其中附表編號
3、4、5、7四筆尚未領取，不得扣除；編號9之6,666元部分，其執行名義與本件不同，本不應扣抵，惟為加速訴訟進行，同意讓上訴人在本件扣除。
2.據上訴人與被上訴人、台南市第五信用合作社所簽立借據之背面訂定遵守條件，第六條約定：「借用人及連帶保證人，願意承認所返還金額，應先抵充費用次充約定利息及違約金，次充母金。」故本件分配表抵充次序應依該借據約定，先抵充利息，次抵充違約金，後再抵充原本。
㈣聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於80年8月28日邀同陳堧櫻為連帶保證人，於80年10
月30日向台南五信借款2筆，分別為250萬元、260萬元，借款期限1年，嗣於81年10月30日展期至82年10月30日；上訴人又於81年10月17日向台南五信借款850萬元，約定清償日為82年10月17日，並提供其所有系爭不動產作為擔保，分別設定本金最高限額1,500萬元、500萬元之抵押權，存續期間均自80年8月28日起至110年8月28日止。而上開借款之利息，均按台南五信基本放款利率10.25%按月計付，並同意於台南市第五信用合作社調整基本放款利率時隨同調整，逾期付息或到期未履行債務時，除按放款利率付息外，自逾期之日起6個月以內者加原放息10%，逾6個月以上者，其超過6個月部分加原放息20%計付違約金。
㈡上開借款於82年10月13日經由被上訴人在台南五信開立之00
00000000000000活期儲蓄存款帳戶，匯出13,681,449元向台南五信清償完畢。台南五信將上訴人擔保該債權之抵押權讓與被上訴人，並於82年11月9日為抵押權讓與登記。
㈢被上訴人於97年間對上訴人及陳堧櫻提起返還上開借款之訴
訟，經臺南地院97年度訴字第236號、本院98年度重上字第61號、最高法院100年度台上字第204號判決被上訴人勝訴確定。
⒈本院98年度重上字第61號於判決理由中認定：「㈡⒊由上
各情，自上訴人（即林傳欣）系爭帳戶匯款予台南五信13,681,449元之資金，僅其中2,675,000元係由被上訴人林秋雄提供存入系爭帳戶，有如前述，其餘11,006,449元被上訴人林秋雄無法證明係伊提供資金，則被上訴人主張與上訴人受讓之13,681,449元相抵銷者，僅2,675,000元，經抵銷後，上訴人對被上訴人仍有受讓自台南五信之11,006,449元借款債權」。
⒉因該案之上訴人林傳欣僅為一部請求，故本院98年度重上
字第61號僅就其中債權金額800萬元本金、利息暨違約金部分判決被上訴人勝訴確定，主文記載：「被上訴人（即林秋雄及陳堧櫻）應連帶給付上訴人（即林傳欣）800萬元，及自92年10月1日起至清償日止，按週年利率10.25%計算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金。」㈣被上訴人就同一借款債權，於97年10月1日聲請抵押物拍賣
裁定，並於98年3月10日持臺南地院97年度司拍字第1233號拍賣抵押物民事裁定及其確定證明書，聲請拍賣上訴人名下之系爭不動產，經臺南地院民事執行處98年度執字第16756號執行事件受理。上訴人對被上訴人提起債務人異議之訴，經本院100年度重上字第20號判決確定，主文記載：「確認被上訴人（即林傳欣）就如附表所示之不動產（即系爭不動產）於82年11月9日設定登記、擔保債權本金最高限額1,500萬元、500萬元之抵押權所擔保之債權，於超過『新台幣11,006,449元本金及自82年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之10.25年計算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金』部分不存在」。
㈤臺南地院98年度執字第16756號強制執行事件之拍賣所得總
額為19,268,000元，執行處101年4月16日製作分配表，次序6第1順位抵押權記載被上訴人之債權原本為11,006,449元，利息9,260,193元、違約金4,035,107元、分配金額16,693,803元、不足額為7,607,946元。上開執行程序中債權人及林傳欣已領取債權本金800萬元，另台南市政府稅務局已領取稅款2,471,545元(執行卷內發還案款通知及領款收據)。
㈥被上訴人就上開同一借款債權，對上訴人之財產聲請強制執行，執行法院已執行之情形如下：
⒈台南地院100年度司執字第22362號執行命令：
⑴扣押上訴人對第三人陳素麗之租金債權。
⑵請臺銀綜合證券公司鳳山分公司代為變賣上訴人所有存
放於第三人康和綜合證券公司臺南分公司之「開發金」股票，金額1,735元。
⑶拍賣連帶保證人陳堧櫻車牌號碼00-0000自小客車，金額29,500元。
⑷拍賣上訴人家中之電器、家具等動產，金額第1次11,200元，第2次20,000元。
⑸台南地院98年度存字第1888號擔保提存事件提存物3,563,083元及其利息，已由被上訴人收取完畢。
⑹拍賣上訴人所有坐落臺南市○○區0000000地號土地，經應買人以212,000元應買。
⒉被上訴人就上開執行情形收取情形：
⑴已收取上訴人對第三人之租金債權68,000元(附表編號1)。
⑵拍賣連帶保證人陳堧櫻車牌號碼00-0000自小客車受償29,500元(附表編號2)。
⑶已收取台南地院98年度存字第1888號擔保提存事件提存物3,563,083元及其利息11,693元(附表編號6、7)。
⒊臺南地院102年司執字第20416號執行事件之發給派下員
紅利6,666元。(附表編號9)(此部分被上訴人表示債權內容與執行名義和本件不同，原不能扣抵，惟為加速訴訟進行，同意讓上訴人在本件扣除，見本院卷二第111頁筆錄)。
⒋臺北地院102年司執字第98879號執行事件之保險金30,000元部分亦已領取(附表編號10)。
五、兩造爭執事項：㈠本件得列入分配表之借款債權【本金】數額為何？
⑴本院98年度重上字第61號返還借款之確定判決、及本院
100年度重上字第20號債務人異議之訴之確定判決，對本件執行之借款債權本金數額認定是否有何種拘束力？⑵若認本件債權本金逾800萬元，逾800萬元部分之金額是否
有執行力？⑶逾800萬元部分之債權本金，是否罹於時效？㈡本件得列入分配表之借款債權【違約金】數額為何？
⑴逾800萬元部分債權之違約金，是否罹於時效？⑵本件違約金約定之數額是否過高？上訴人請求法院酌減違
約金，有無理由？應酌減之數額為何？㈢本件同一之借款債權（含利息、違約金）對上訴人其他財產
聲請強制執行，已領取或得領取之金額為何？㈣相關案件執行所得金額之抵充之順序？
⑴依五信借款借據背面之訂定遵守條件，先抵充費用、次充
利息及違約金，再抵充本金？或依民法第323條規定先充費用，次充利息，次充原本，後再抵充違約金？⑵台南地院100年度南簡字第1287號、101年度簡上字第55
號案件中就「訂定遵守條件」之判斷，於本件抵充順序之認定，是否有何種拘束力？㈥本件得列入分配表之借款債權【利息】數額為何？
六、得心證之理由：㈠得列入分配表之借款債權【本金】部分：
1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條定有明文。另按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400條第1項規定趣旨觀之尤明。(最高法院96年度台上字第1850號判決意旨參照)。
2.本件兩造間曾提起臺南地院98年度重訴字第186號、本院100年度重上字第20號債務人異議之訴事件，業經判決確定，兩造訴訟經過及本院100年度重上字第20號判決之主文，整理如不爭執事項㈣所載。該訴訟係被上訴人持拍賣抵押物裁定聲請本件執行，上訴人就抵押權擔保之抵押債權有爭執，提起債務人異議之訴，經本院職權調閱該案歷審卷宗查核明確，則本件抵押債權之借款本金，依本院100年度重上字第20號確定判決，已確認為11,006,449元，此為該判決之既判力所及，當事人及法院均應受拘束，不得再為相反主張，系爭分配表即應依此計列，上訴人主張應列入分配表之本金為800萬元云云，顯與前開判決之既判力相違，自屬無據。
3.上訴人固主張本院100年度重上字第20號判決僅有確定力，並無執行力，是分配表之債權本金應依本院98年度重上字第61號判決認定之800萬元列計云云，然查，本件被上訴人聲請執行之執行名義為臺南地院97年度司拍字第1233號之拍賣抵押物裁定及確定證明，經本院依職權調閱上開執行卷宗查核明確，其抵押權擔保之債權數額，亦經本院100年度重上字第20號判決確認如其主文所示，是系爭分配表所列計之債權本金，並無錯誤，上訴人主張該判決無執行力云云，就本件執行之執行名義顯有誤認，自不可採。
4.上訴人另主張逾債權本金800萬元部分已罹於時效云云。然按消滅時效，因請求而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。民法第129條、第130條、第145條分別定有明文。查被上訴人繼受上訴人對台南五信之三筆借款，雖各於82年10月17日、82年10月30日屆清償期，自該時起算15年，其請求權時效屆滿日為97年10月17日、97年10月30日，惟被上訴人既於97年10月1日曾行使一部債權，請求上訴人給付800萬元本息及違約金（本院98年度重上字第61號訴訟），已起訴部分自有中斷時效之效果，至於其他未請求部分之債權本金、利息、違約金，被上訴人於97年10月1日聲請抵押物拍賣裁定，於98年3月10日聲請強制執行等情，如不爭執事項㈣所載，依民法第129條第1項第1款、第2項第5款及第130條之規定，應認被上訴人於聲請拍賣抵押物裁定即97年10月1日，即經由法院向抵押物債務人表示行使抵押債權之意思，自屬民法第129條第1項第1款之「請求」而發生中斷時效之效果，並於請求後之6個月內聲請強制執行，與起訴有同一效力，則原借款債權之時效已因請求而中斷；況本件被上訴人聲請執行之執行名義為拍賣抵押物裁定，拍賣之標的則為設定抵押之系爭不動產，已如前述，依民法第145條第1項規定，縱借款債權有部分罹於時效，被上訴人仍能就上訴人之抵押物取償。上訴人主張超過800萬元部分之本金已罹時效，自不可採。
㈡得列入分配表之借款債權【違約金】部分：
1.按關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，非不得於抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵押權效力所及。民法第861條規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限。亦即除非另有特別排除之約定，否則抵押權擔保效力，當然及於利息、遲延利息、違約金，不以登記為必要（最高法院98年度台上字第1594號判決參照）。本件最高限額抵押權所擔保之債權包含違約金在內，經本院依職權調閱臺南地院97年度司拍字第1233號拍賣抵押物事件，其抵押權設定契約書記載：「依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算」，且依本院100年度重上字第20號確定判決，於「11,006,449元本金及自82年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之10.25計算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金」範圍內之抵押借款債權存在，是上訴人就此部分應受既判力拘束，不得為相反主張。
2.另按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院95年度台上字第633號判決、98年度台上字第911號判決參照）。上訴人雖主張系爭債權之違約金，於92年10月1日以前部分，因已罹於5年時效而不得請求云云，惟違約金係因債務人給付遲延，債權人始得請求，並非定期給付之債，是上訴人主張違約金之時效為5年云云，自難憑採。又本件違約金之15年時效，因被上訴人聲請抵押物拍賣裁定與強制執行，已生中斷，縱未中斷，亦有民法第145條第1項規定之適用，其理由已如前述（得心證理由㈠4），上訴人主張違約金罹於時效，自屬無據。
3.上訴人主張違約金酌減部分：⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第1項、第2項及第252條亦分別定有明文。且約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。
⑵查系爭借款之違約金約定為「逾期在6個月內者，按上開
利率（即年息10.25%）百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算」，且被上訴人聲請強制執行時，其陳報之債權為「自82年10月31日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率（即年息10.25%）百分之10，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金」。系爭分配表亦依此而計算「逾期在6個月以內者，利率為（10.25 %10%＝）1.025%；逾期超過6個月者，利率為（10.25%20%＝）2.05%」，是上訴人主張違約金之約定係於超過6個月者以週年利率百分之20計算，及被上訴人辯稱兩造約定之違約金僅年利率2%，均有誤會，先予敘明。
⑶本件被上訴人雖未能具體說明上開借款如能依期受償時，
其有何具體運用收益規劃，然本院審酌系爭借款債權之利息約定為年息10.25%，而違約金約定之年息最高僅為2.05%，將被上訴人所得請求之利息及違約金相加，尚未逾民法第205條所定最高利率20%之限制，亦未逾一般自由經濟市場之行情；而目前國內貨幣市場之利率雖偏低，然本件利息加計違約金之最高利率為12.3％，與一般民間借款之利率相較，差距無幾，是上開違約金之約定，尚屬合理。
且本件債權因上訴人遲未履行，並於被上訴人聲請執行後，上訴人先提起本院100年度重上字第20號之債務人異議之訴，後又提起本件分配表異議訴訟，致分配表遲未能確定發款，雖後續違約金金額逐月累增，尚難以此認本件借款約定之違約金數額過高，是上訴人請求酌減違約金，自屬無據，不應准許。
4.綜上所述，系爭分配表以債權本金11,006,449元自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月以內者，以年利率1.025%、逾期超過6個月者，以2.05%列計違約金，並無違誤。
㈢被上訴人就上開同一借款債權，對上訴人之其他財產聲請強
制執行，執行法院之執行情形，經本院依職權調閱臺南地院100年度司執字第22362號、102年度司執字第20416號等卷宗查核明確，而被上訴人已收取與同意扣除之數額，整理如不爭執事項㈥及附表所載，其中附表編號3、4、5、8項之執行項目，上訴人主張應予扣除，惟為被上訴人所否認。經查：
1.依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。臺南地院100年度司執字第22362號執行案件就上開附表編號3、4、5、8項之執行所得金額，執行處原訂101年11月23日分配，惟因該分配表中債權人林傳欣之債權額係接續本院98年度執字第16756號分配不足額列計，又債務人林秋雄對98年度執字第16756號分配表提起分配表異議之訴，尚未判決確定。因該分配表須依上開分配表異議之訴之判決結果重新分配，故原訂分配期日予以取消。待上開分配表異議之訴確定後，將另行通知分配等情，業據臺南地院民事執行處102年11月27日函覆在卷（本院卷二第105頁），是上開款項被上訴人尚未領取，且該款項須待本件訴訟確定後，執行處再另行通知分配，則此部分金額，未經被上訴人受領，依民法第309條第1項規定，並未發生債之關係消滅之效果，並無疑義。上訴人主張該執行事件中僅有被上訴人單一債權人，無其他債權人，不能因執行法院尚未將款項分配即認被上訴人未受清償，上訴人得主張扣減云云，顯與法律規定不符，自無所據，難以憑採。
2.綜上所述，本件被上訴人因同一債權所為強制執行，已領取及同意扣除之款項，為附表所示編號1、2、6、7、9 、10等項，共計3,708,942元，此部分應予扣除，以免被上訴人重複受償，上訴人主張自系爭分配表扣除之，應屬有據。
㈣上開應予扣除款項之抵充順序：
1.民法第323條並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之（最高法院27年上字第3270號判例參照）。另按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而，除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決參照）。
2.本件上訴人主張上開扣除款項之抵充順序，應依民法第323條規定，先抵充費用，次充利息，次充原本；被上訴人則主張抵充順序應依台南五信原借款契約背面訂定遵守條件第六條之約定「先抵充費用，次充約定利息及違約金，次充母金」（本院卷一第71、72頁）。然查，本件得供抵充之金額共3,708,942元，依兩造主張之抵充順序，先扣抵費用即本件分配表所計列之執行費99,652元後，剩餘部分僅3,609,290元，不論係依民法第323條規定，或依借款契約背面約定條款，均係先抵充利息，抵充利息後，並無餘額可再抵充違約金或本金，是此部分依法定或契約約定之底充順序，並無差異。
3.另兩造前因系爭借款債權，曾有本院98年度重上字第61號清償借款事件、臺南地院100年度重訴字第186號債務人異議訴訟事件，被上訴人支付律師費30萬元，另提起台南地院10 0年度南簡字第1287號、101年度簡上字第55號清償債務事件（下稱臺南地院101年度簡上字第55號），該案中就「訂定遵守條件」之判斷，於本件抵充順序之認定，是否有何種拘束力？⑴按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟
於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決參照）。
⑵臺南地院101年度簡上字第55號事件，係林傳欣主張依
五信借據背面之「訂定遵守條件條款」，請求林秋雄及陳堧櫻給付後續訴訟之律師費用共30萬元，經本院依職權調閱該卷宗查核明確，該案爭執之事項記載：「上訴人（即林傳欣）是否可依臺南五信與被上訴人林秋雄、陳堧櫻間前揭借款及連帶保證契約之約定，請求被上訴人林秋雄，陳堧櫻連帶給付因訴請清償受讓自臺南五信之債權所支出之律師費？」是該案爭執之重要爭點，係律師費之支出，與本件此部分兩造所爭執之清償抵充順序，尚有不同，況該案判決理由亦說明「上訴人（即林傳欣）受讓系爭債權時，臺南五信既尚未因行使系爭債權而支出任何律師費用，則上訴人所受讓債權範圍，原不包含有關律師費用之債權在內。」（臺南地院101年度簡上字第55號判決第4頁）、「㈣2①參照一般民間借款需給付利息，另附加未遵期清償之違約金，尚屬普遍，然就將來爭訟費用之負擔預為約定者，較屬少見．．．是系爭借據所載『續依五信抵押借據項目內容』，亦可能僅屬渠等合意就該筆借款利息、違約金同臺南五信之計算方式，並確認系爭不動產所設定之最高限額抵押權之利息、違約金，並無變動而已」（同判決第7頁）。是依該判決之認定，本件之借款債權移轉後，「因訴訟所支出之律師費用」，與原借款債權之「本金、利息、違約金之約定」，分別為不同處理，是難認該案就律師費用支付此一爭執之法律判斷，於本案有相同之拘束力。
⑶按清償抵充如有抵充契約，應依契約消滅該抵充之債務
，無抵充契約時，由清償人指定其應抵充之債務。清償人如未指定，始適用法定抵充之規定。是清償抵充原則上係委諸當事人之意思定之，法定抵充係補充當事人意思之不足。本件被上訴人代上訴人向台南五信清償借款，因而繼受台南五信之借款債權，就其借款清償之抵充順序，自應先依借款相關契約約定，即依借據背面訂定遵守條件第六條之「先抵充費用，次充約定利息及違約金，次充母金」（本院卷一第71、72頁），而非適用民法第323條規定。上訴人主張應依民法之法定抵充順序清償，尚不可採。
㈤本件得列入分配表之借款債權【利息】部分：
被上訴人就同一債權強制執行所受領及同意扣除之金額為3,708,942元，其抵充之順序依借款契約約定，先抵充費用即執行費，次抵充利息及違約金，次充母金即原本，是以，抵充本件執行費99,652元後，其餘之3,609,290元應抵充利息，即系爭分配表所列計之債權原本11,006,449元、違約金4,035,107元，全部均未受償，惟利息部分計列自92年10月1日起至100年12月13日止按年利率10.25％計算（利息之起訖點及利率部分，兩造並無爭執，上訴人提出之附件二分配表利息欄，與附件一系爭分配表利息欄，利息之起訖日數、利率均相同），共9,260,193元之利息，應扣抵上開3,609,290元，扣抵後，應僅計列5,650,903元。據此，系爭分配表所列次序6之第1順位抵押權人即被上訴人受分配之金額，利息部分自應更正減為5,650,903元。
七、綜上所述，系爭分配表所應計列之債權原本為11,006,449元，本金及違約金均未罹於時效，且違約金之約定亦無應酌減情事，而同一債權已受償及被上訴人同意扣除之金額為3,708,942元，並依原借據之約定抵充順序，先扣抵費用、再扣抵利息及違約金，次抵充本金，則系爭分配表所載有關系爭借款債權之本金、利息、違約金數額，除利息因已部分受償而應予更正為5,650,903元外，其餘本金、違約金之數額，及清償之抵充順序，並無應更正之情形。從而，上訴人請求將系爭分配表中利息部分減為5,650,903元，為有理由，應予准許，其餘之請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，核無不合，應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表
┌──┬────────────┬─────┬─────┬───────┐│編碼│項目 │金額（元）│是否領取 │備註 │├──┼────────────┼─────┼─────┼───────┤│1 │第三人陳素麗之租金債權 │68,000 │已領取 │台南地院100年 ││ │ │ │ │司執字第22362 ││ │ │ │ │號 │├──┼────────────┼─────┼─────┤ ││2 │陳堧櫻動產拍賣 │29,500 │已領取 │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤ ││3 │開發金股票 │1,735 │未領取 │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤ ││4 │文賢路動產第1拍 │11,200 │未領取 │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤ ││5 │文賢路動產第2拍 │20,000 │未領取 │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤ ││6 │98存字1888提存金 │3,563,083 │已領取 │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤ ││7 │98存字1888提存金利息 │11,693 │已領取 │ │├──┼────────────┼─────┼─────┤ ││8 │拍賣新化不動產 │212,000 │未領取 │ │├──┼────────────┼─────┼─────┼───────┤│9 │發給派下員紅利 │6,666 │同意扣除 │台南地院102年 ││ │ │ │ │司執字第20416 ││ │ │ │ │號 │├──┼────────────┼─────┼─────┼───────┤│10 │保險金 │30,000 │已領取 │台北地院102年 ││ │ │ │ │司執第98879號 │├──┼────────────┼─────┼─────┼───────┤│ │合計 │3,953,877 │已領取 │ ││ │ │ │3,708,942 │ ││ │ │ │未領取 │ ││ │ │ │244,935 │ │└──┴────────────┴─────┴─────┴───────┘