臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第82號上 訴 人 陳永昌訴訟代理人 邱皇錡 律師被 上訴 人 陳經臺訴訟代理人 陳文彬 律師複 代理 人 柯馨婷 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度重訴字第70號）提起上訴，本院於102年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人之代理人陳成火（即被上訴人之父）於民國（下同）84年1月23日訂立互易契約，約定由伊移轉所有坐落嘉義縣太保市○○○段○○○號土地應有部分10210分之2610（下稱系爭土地）之所有權與被上訴人，被上訴人則須將其與他人合夥○○○鄉○○○段451、452、450之5、450之8地號土地（下合稱系爭合夥土地）10分之1股份，移轉與伊。伊已於同年3月28日將系爭土地移轉登記予被上訴人，並於94年5月5日發函催告被上訴人10日內履行給付義務，然被上訴人拒不履行，其應給付94年5月5日至起訴時共7年之遲延賠償金額計新台幣（下同）2,882,040元；又伊已於101年9月17日發函解除兩造間之互易契約之意思表示，則被上訴人受讓系爭土地所有權即屬無法律上原因，伊自得請求返還相當於租金之不當得利金額計1,994,337元；扣除被上訴人自行繳納之土地增值稅、印花稅暨利息共2,632,199元，兩相抵銷後，被上訴人尚應給付2,244,178元之本息。
爰依給付遲延債務不履行損害賠償、解除契約回復原狀及不當得利等法律關係，求為判命：被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人，並給付2,244,178元及法定遲延利息等語。
原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服原判決，就其敗訴部分其中2,882,040元本息部分提起上訴；其餘敗訴部分未聲明不服，已告確定。上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人下列第二項部分之裁判廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,882,040元，及自102年5月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人簽約後，未依約負擔土地增值稅2,101,329元、印花稅4,430元，長達10餘年來均否認契約效力，遲至101年9月11日及同年月17日始以律師函催告伊履行契約，移轉系爭合夥土地10分之1股份，伊乃於101年9月20日以郵局存證信函請求其返還上開工程款暨代墊之土地增值稅，並告知其請求權已逾15年早罹於時效。伊主張上訴人工程款、土地增值稅之返還與伊股份移轉義務間係存有同時履行抗辯，上訴人自不得再以給付遲延為由請求伊負遲延賠償責任等語，資為抗辯。併為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人、陳政忠與王東一、陳谷全、李文華、蘇榮義、鍾
振年、吳富馨、溫明鋐等，於81年間合夥共同出資購買系爭合夥土地，欲從事殯葬行業。83年底上訴人經張景植介紹認識陳成火，上訴人表明其長期從事殯葬業工作，有興趣入股，一起興建火葬場，故兩造於84年1月23日訂立互易契約（下稱系爭互易契約），約定由上訴人提供系爭土地，及給付一股股東所應分擔之整地工程費42萬元與被上訴人，被上訴人則將系爭合夥土地10分之1股份轉讓與上訴人。上訴人迄今未給付整地工程費42萬元，被上訴人亦未移轉系爭合夥土地之10分之1股份與上訴人。
㈡上訴人於84年3月28日將系爭土地移轉登記與被上訴人，惟
土地增值稅2,101,329元、印花稅4,430元，係由被上訴人代為繳納，上訴人尚未返還。
㈢上訴人於92年間以被上訴人為被告，主張系爭互易契約不成
立，提起返還不當得利之訴，請求被上訴人將系爭土地移轉登記予伊，暨給付土地徵收補償費129,204元與不當得利327,070元，共456,274元本息，經原審於94年1月27日以92年度重訴字第197號判決認定契約有效成立，駁回上訴人之訴確定。94年間，上訴人再以系爭451、452、450之8地號土地編定使用種類均為山坡地保育地區農牧用地（即耕地），依修正前農業發展條例第30條前段規定，不得分割及移轉為共有，系爭互易契約因以不能之給付為契約之標的，自始全部無效，依不當得利之法律關係，提起回復原狀之訴，請求被上訴人將系爭土地移轉登記塗銷，並給付土地徵收補償費129,204元之本息，經本院95年4月18日95年度上字第29號、最高法院95年12月27日95年度台上字第2925號判決駁回其請求而告確定。
上開各情，有不動產買賣預定合約書暨買賣契約書、土地登記謄本暨異動索引、原審92年度重訴字第197號、本院95年度上字第29號、最高法院95年度台上字第2925號判決書及土地增值稅繳款書等附卷可稽（見原審卷第9-19、47-50、65、77-83頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人依互易契約之給付請求權是否罹於消滅時效？被上訴
人有無拋棄時效利益？㈡上訴人得否主張被上訴人給付遲延解除契約，請求損害賠償
、不當得利？㈢被上訴人得否以上訴人未支付整地工程款42萬元，及未返還
伊代墊之土地增值稅2,101,329元、印花稅4,430元為由，主張同時履行抗辯，於上訴人未給付上開費用前，拒絕履行契約所約定移轉系爭合夥土地之10分之1股份與上訴人，不須負遲延賠償之責？
五、本院判斷：㈠上訴人依互易契約之給付請求權已罹於時效，被上訴人已為時效抗辯拒絕給付，未拋棄時效利益：
⒈按「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之
性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。」「請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。」「消滅時效，因請求而中斷。」「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」民法第315條、第125條前段、第128條前段、第129條第1項第1款、第130條分別定有明文。次按「由民法第130條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後6個月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後6個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持；民法第129條將請求與起訴併列為消滅時效之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示，後者則為提起民事訴訟以行使權利之行為。」（最高法院著有71年台上第3435號、第1788號判例可資參照）。
⒉查系爭互易契約並未定有履行期限，則上訴人於84年1月23
日契約訂立後，即得隨時向被上訴人為履約之請求，請求權消滅時效亦應自斯時開始起算，於99年1月23日罹於消滅時效。被上訴人於收受上訴人101年9月11日、17日催告履約之律師函，即於同年月20日為時效抗辯拒絕給付，復於上訴人起訴後再為時效抗辯之主張等情，亦有上開律師函暨收件回執、101年9月20日嘉義中山路郵局第526號存證信函、答辯狀等附卷足憑（見原審卷第29-31、55、56、67、68頁）。
縱被上訴人之訴訟代理人於原審法院102年3月14日言詞辯論期日表示「本案退步而言主張時效完成」等語（見原審卷第
13 4頁），無非是再為時效抗辯之重申，並無礙於被上訴人先前已為時效抗辯拒絕給付之表示。其上開言詞陳述與上訴人所舉最高法院50年度台上字第2868號判例意旨所謂債務人明知時效完成仍為承認行為之拋棄時效利益之默示行為有間，尚無從比附援引該判例，遽而認定被上訴人已拋棄時效利益。
⒊上訴人雖於94年5月5日發函催告被上訴人應於函到10日內依
約履行債務，有催告履約律師函在卷可佐（見本院卷第53頁），嗣以系爭互易契約自始無效為由，提起回復原狀之訴（即本院95年度上字第29號事件），業如前述，而非起訴請求被上訴人履行系爭互易契約義務，核與「提起民事訴訟以行使權利」明顯不同，難認上訴人之給付請求權時效因上開起訴而中斷。
⒋上訴人主張依被上訴人99年8月25日嘉義中山路郵局第316號
存證信函內容所示，被上訴人於時效完成後僅主張同時履行抗辯，所拋棄時效利益之行為，不得再主張時效抗辯云云。惟查，依不爭執事項㈠所示，被上訴人應負系爭互易契約之「履行股份移轉義務」，非「返還系爭土地義務」，上開存證信函內容謂「．．．只要陳先生（即上訴人）償還先前本人（即被上訴人）所代墊之土地增值稅等費用，家父願意負責將陳先生原有土地過戶回陳先生名下。」等語（見本院卷第104頁），即明示被上訴人所同意履行者係返還系爭土地，非為系爭互易契約所定應履行之義務。是被上訴人抗辯伊同意返還系爭土地部分乃和解條件之提出，性質上為要約，且附有條件，並非主張同時履行抗辯，拋棄時效利益等語，尚屬有據，上訴人上開主張，無可採取。
㈡上訴人得否主張被上訴人給付遲延解除契約，請求遲延損害賠償、相當租金之不當得利：
⒈按民法第225條第2項規定之代償請求權，其立法本旨乃在於
債務人給付不能時，使債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，以替代原債務之標的，保障債權人之利益。準此，即應以債務人有「給付義務」為前提，始可能因其給付不能而發生代償請求權。倘原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得拒絕給付而無給付義務，自不可能再有給付不能，而發生代償請求權及其時效期間重新起算之情事。否則即與時效制度原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。故債權人之請求權如已罹於消滅時效期間，經債務人為拒絕給付之抗辯時，債務人即無給付義務，顯不可能再發生因其給付不能，而由債權人行使代償請求權之餘地（最高法院97年度台上字第961號判決意旨參照）。給付遲延與給付不能、不完全給付同屬債務不履行態樣，均在確保債權人得依債之本旨，準時、完全、圓滿獲得履行利益之滿足，則債權人於原請求權罹於消滅時效後得否主張給付遲延，自應與給付不能為相同之解釋。
⒉本件上訴人依系爭互易契約所生之給付請求權已經罹於消滅
時效，準此，其對被上訴人之遲延損害賠償請求權之消滅時效起算點雖為被上訴人給付遲延責任發生時（即被上訴人於上訴人95年5月5日催告函所定期間屆滿仍未為給付之時），但本件被上訴人既得拒絕給付而無給付義務，自再無給付遲延之可言。從而，本件上訴人以被上訴人給付遲延為由，請求遲延損害賠償；並據以解除契約請求回復原狀（將系爭15地號土地所有權持分移轉予上訴人）；再以契約已經解除，債之關係溯及消滅，被上訴人受有系爭15地號土地所有權應有部分，係無法律原因而得利益致其受有損害，請求5年期相當租金之不當得利，均於法無據，無可採取。
六、綜上所述，上訴人依民法第229條、231條第1項、不當得利規定，請求被上訴人賠償因給付遲延所生之損害2,882,040元及法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，被上訴人以上訴人未支付整地工程款42萬元，及未返還伊代墊土地增值稅2,101,329元、印花稅4,430元為由而主張同時履行抗辯，及兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 田玉芬法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 3 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。