臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第90號上 訴 人 何達雄訴訟代理人 方文賢 律師
黃厚誠 律師伍安泰 律師王紹雲 律師被 上訴 人 新復成投資股份有限公司法定代理人 侯蔡雪吟被 上訴 人 侯信良共 同訴訟代理人 蔡瑜真 律師
蔡文斌 律師上 一 人複 代理 人 詹秉達 律師共 同訴訟代理人 曾獻賜 律師
高華陽 律師許世烜 律師上 一 人複 代理 人 陳玄儒 律師上列當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於民國102年3月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第729號）提起上訴，並追加訴訟標的，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字第404號裁定意旨參照）。本件上訴人主張：伊與被上訴人丙○○合資興建坐落台南市○區○○段○○○○○號即門牌號碼臺南市○區○○路○○號建物（下稱系爭建物），而依出資比例原始取得系爭建物應有部分5分之4之所有權，詎被上訴人丙○○竟單獨登記為系爭建物所有權人後，於民國101年6月21日故意虛偽買賣過戶予知情之被上訴人新復成投資股份有限公司（下稱新復成公司），依民法第87、242、184條，請求被上訴人新復成公司應將系爭建物所有權移轉登記塗銷，並以本件起訴狀繕本送達為終止與被上訴人丙○○間之建築起造人借名契約意思表示，依民法第541、544、184、767條，請求被上訴人丙○○應將系爭建物應有部分5分之4移轉登記為上訴人所有；嗣於本院審理中，上訴人另主張被上訴人間之買賣行為無效，新復成公司非所有權人，卻享有登記利益，為此代為被上訴人丙○○對被上訴人新復成公司請求返還不當得利，並追加民法第179條不當得利法律關係，本於同一聲明而請求等語（見本院卷㈣第84背面、
85、105至106頁背面），雖為被上訴人所不同意，然審酌上訴人追加不同法律關係，其前、後訴之基礎事實均為「被上訴人丙○○明知上訴人因出資興建系爭建物而取得應有部分5分之4之所有權，竟於100年8月間，將系爭建物全部登記為其所有，並於101年6月間虛偽登記予知情之被上訴人新復成公司」，所涉爭點均為上訴人是否有系爭建物應有部分5分之4之所有權、被上訴人間買賣移轉行為是否真實等節，請求聲明亦未變更，尚無礙於對造之防禦，且可收紛爭一次解決之效，合於上開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於89年間與被上訴人丙○○相約合資興建系爭建物，並借用被上訴人丙○○名義擔任建築起造人，由伊及被上訴人丙○○各出資百分之80、百分之20，並按出資比例原始取得系爭建物之所有權，惟被上訴人丙○○竟於100年8月間，將系爭建物登記為其單獨所有，經伊委請律師函知被上訴人丙○○應將系爭建物所有權應有部分5分之4移轉登記予伊，被上訴人丙○○竟於101年6月21日虛以買賣為原因，將系爭建物所有權移轉登記予知情且係其家族公司之被上訴人新復成公司所有，此由系爭建物建築費用高達新台幣（下同）3014萬6245元，被上訴人間卻僅約定遠低行情之700萬元即可知，被上訴人間就系爭建物之買賣行為係屬虛偽，則上訴人為保全對系爭建物應有部分5分之4之所有權，自得依民法第242條規定代位被上訴人丙○○對被上訴人新復成公司行使不當得利請求權；縱認被上訴人間債權行為無效，而物權行為仍有效，因被上訴人間就系爭建物買賣無效，被上訴人新復成公司取得系爭建物所有權之物權行為仍無法律上原因，上訴人亦得依代位被上訴人丙○○對被上訴人新復成公司行使不當得利請求權，復因被上訴人間故為虛偽買賣，以助被上訴人丙○○脫產，上訴人亦不妨本於侵權行為規定，主張被上訴人新復成公司應塗銷所有權移轉登記。又上訴人因原始出資興建而擁有系爭建物5分之4之所有權，被上訴人丙○○明知此情仍於100年8月間將系爭建物登記為伊單獨所有，已侵害上訴人權利，且無法律上原因受有5分之4所有權之登記利益，上訴人亦已終止與被上訴人丙○○間起造人借名契約，依民法第541、544、184、179、767條規定，被上訴人丙○○自應將系爭建物所有權應有部分5分之4移轉登記予上訴人所有等語。原審駁回上訴人之訴，尚有未合，為此提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人新復成公司應將系爭建物於101年6月21日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，㈢被上訴人丙○○應將系爭建物所有權其中應有部分5分之4移轉登記為上訴人所有。
二、被上訴人則以：系爭建物係由被上訴人丙○○於89年10月5日委託訴外人高豐營造股份有限公司（下稱高豐公司）興建，被上訴人丙○○並與高豐公司簽立工程契約書，約定工程總價為1449萬元，建造執照申報工程造價為1248萬1450元，使用執照申報之工程造價則為1270萬7150元，均與系爭工程契約約定之工程費用1449萬元相當，被上訴人丙○○確實單獨出資興建並原始取得系爭建物所有權；被上訴人新復成公司以700萬元向被上訴人丙○○買受系爭建物之行為係屬真實，並非通謀虛偽意思表示；至上訴人提出系爭建物全部相關建築費用支出明細均係其單方製作之文書，未經被上訴人丙○○簽名認可，且上訴人及其經營之公司、上訴人配偶經營之公司均曾向被上訴人丙○○於系爭建物尚未建造完成即欲租用系爭建物經營補習班，自須另行支出內部裝潢設置及修繕費用，上訴人將該部分非結構體之費用支出挪為系爭建物之建造成本，洵無可採；又被上訴人丙○○雖曾簽立投資認股意願書，但該意願書內容並非上訴人與被上訴人丙○○互約合資興建系爭建物，而係約定被上訴人丙○○要投資上訴人之「兒童安親俱樂部營運計劃」事業，雖被上訴人丙○○就上訴人之投資計畫有認股意願，但並無實際出資動作，反係被上訴人新復成公司有出資由上訴人於91年12月間與訴外人翁祖模等人原始創立之大家庭文化教育股份有限公司（下稱大家庭公司），嗣大家庭公司因虧損無餘，乃於96年8月間辦理解散登記，與系爭建物之出資無關；上訴人原另經營通遠建設股份有限公司【（下稱通遠建設公司），該公司嗣變更登記為通遠音樂文教股份有限公司（下稱通遠文教公司），後又變更登記為大可禾文化教育股份有限公司（下稱大可禾公司）】，自90年7月3日起，上訴人或以其本人或其任負責人之通遠文教、大家庭公司、臺南市私立寶貝家庭（下稱「寶貝家庭」），或以其配偶王月娥或王月娥任負責人之大可禾公司之名義，就系爭建物之租賃與被上訴人丙○○陸續有多次簽約或終止或換約之情形，上訴人於此過程從未主張對系爭建物有所有權；又上訴人尚積欠被上訴人丙○○借款達410萬元，則被上訴人丙○○簽收上訴人合計259萬元現金，實係因上訴人之清償行為，上訴人卻稱該等款項之給付係為製造營建費用之資金流程，並不足採等語置辯。原審為上訴人敗訴之判決，自無不合。答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭基地）為被上訴人丙○○所有，其上坐落之系爭建物於100年8月2日辦理所有權第一次登記為被上訴人丙○○單獨所有；嗣於101年6月21日復以買賣為原因，移轉登記予被上訴人新復成公司。
（二）系爭建物之起造人記載為被上訴人丙○○，營造廠商則為上訴人負責經營之高豐公司。
（三）被上訴人丙○○曾簽立投資認股意願書，其上記載由丙○○出資600萬元投資兒童安親俱樂部營運計畫，佔投資權益百分之20。
（四）上訴人之配偶王月娥與被上訴人丙○○曾就系爭建物之1、2樓簽立租賃契約，租期自99年1月13日起至104年1月12日止，上訴人任連帶保證人，該租賃契約並經公證人以99年度南院民公宜字第000016號公證書公證，承租人並繳納租金至99年12月止。
（五）上訴人配偶王月娥任負責人之大可禾公司與被上訴人丙○○曾就系爭建物之3、4樓簽立租賃契約，租期自98年9月1日起至100年8月31日止，上訴人任連帶保證人，該租賃契約並經公證人以98年度南院民公宜字第000386號公證書公證，承租人並繳納租金至99年12月止。
（六）上訴人與被上訴人丙○○曾於100年7月11日簽立協議書，約定「寶貝家庭」應付系爭建物1樓與2樓租金，100年1月至100年6月應付租金為102萬6000元；又大可禾公司應付系爭建物3樓與4樓租金，100年1月至100年6月應付租金為43萬2000元。
（七）系爭建物為高豐公司掛名為營造廠商興建，上訴人為高豐營造公司之法定代理人。
（八）被上訴人丙○○曾於89年11月2日、90年1月18日、90年2月5日、90年3月26日、90年4月2日、90年4月25日、90年6月4日、90年6月19日，依序分別匯款90萬元、100萬元、240萬元、200萬元、60萬元、300萬元、300萬元、159萬元予高豐公司。
（九）被上訴人新復成公司曾於101年6月間付款700萬元予被上訴人丙○○。
四、本件有關上訴人主張：伊與被上訴人丙○○互約以上訴人出資百分之80、被上訴人丙○○出資百分之20之比例，合建系爭建物，並依渠等出資比例原始共同取得系爭建物所有權，嗣被上訴人丙○○擅自將系爭建物辦理登記為其單獨所有，復為逃避上訴人追索，將系爭建物虛偽出賣移轉登記予被上訴人新復成公司等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者在於：系爭建物是否由上訴人與被上訴人丙○○合資興建，並由上訴人依出資比例原始取得5分之4之所有權？上訴人是否係借用被上訴人丙○○之名義申報建築起造人？經查：
（一）上訴人並不爭執伊負責經營之高豐公司與被上訴人丙○○間簽立系爭建物工程契約，約定工程總價為1449萬元，被上訴人丙○○並陸續匯款合計1449萬元予高豐公司，且由高豐公司開立總額達1449萬元之發票共11張予被上訴人丙○○，雙方約定應於90年5月前取得使用執照，91年5月1日前配合裝修工程完工【見原審卷㈠第125至138、199至102頁、兩造不爭執事項㈦㈧】，併佐以臺南市政府工務局於103年5月1日函附之系爭建物建築執照、使用執照申請卷宗資料，併卷附之90年6月11日（90）南工使字第0616號使用執照之起造人名義，均載為被上訴人等節（見原審卷㈠第16至19頁），足見系爭建物形式上係由被上訴人丙○○為業主，委由高豐公司承攬施工，被上訴人並依約定之計價時間表，分期給付工程款項，可認系爭建物由被上訴人丙○○原始出資，委由高豐公司興建。雖上訴人主張：前開工程契約僅係為節稅或其他目的，而借用被上訴人丙○○名義申請起造，或為符合營造業管理規則關於丙級營造業法定承攬金額之規定，而約定遠低於實際造價之工程總價1449萬元，該份契約並非真實云云，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就其與被上訴人丙○○間對系爭建物另有約定出資數額及所有權之歸屬，而有異於上開工程契約、資金交易及統一發票等證據所表彰之意思等事實負舉證責任。
（二）上訴人固提出伊於89年9月份製作之兒童安親俱樂部營運計畫書及被上訴人於89年10月15日簽立之投資認股意願書，主張伊邀被上訴人丙○○投資，並相約以伊出資百分之
80、被上訴人丙○○出資百分之20之比例，合資興建系爭建物等情（見原審卷㈠第15頁、本院卷上證1）。然依上開投資認股意願書係記載：「本人（指被上訴人）對兒童安親俱樂部營運計畫同意投資，投資金額為600萬元，占本案投資權益20％（以實收資本額計算之）」，再細繹上訴人製作之「兒童安親俱樂部營運計畫書」（封面記載發起者為上訴人）全部內容為「企業定位、執行摘要（含投資地點、興建規模、投資金額、投資團隊、經營團隊等）、承擔的風險、願景與經營模式、想要解決什麼問題、預估市場佔有率、何時損益平衡、財務試算」等項，佐以該計畫書之執行摘要欄記載建物興建規模（地上4層，教室22間）、投資金額（預定資本額4000萬元、實收3000萬元）、投資團隊（亞都飯店股東周家、國際紡織股東侯家），主要內容係評估投入之工程建造、人力、設備等成本費用，及分析營業收入及財務損益，足見該營運計劃書實與一般召募投資人之文件無異，投資標的為整個安親班教育事業體，興建系爭建物僅為其中一部分，參以被上訴人丙○○所簽立之認股意願書中對於該「投資事業體」之經營權義及財產權利如何歸屬等相關重要權益事項均付之闕如，僅簡單記載「被上訴人出資600萬元，占投資權益百分之20」等字，倘如上訴人所言前開營運計劃書及認股意願書為一體文件，被上訴人丙○○係閱覽該計畫書後簽立認股意願書一節屬實，亦僅能證明被上訴人丙○○有表示願以600萬元投資「兒童安親班教育事業」之意願，尚無從據此推認上訴人與被上訴人丙○○有約定合資興建系爭建物，並由上訴人按出資比例原始取得建物所有權之事實。況衡之常情，苟當事人間有合資興建建物之合意，因不動產造價較高，所涉出資金額亦高，且出資比例攸關不動產興建完成後所有權歸屬之權益重大，當事人通常多會以書面就合資情形及執行方式為明白之約定，尤以上訴人主張系爭建物之建築費用高達3000多萬元，金額甚鉅，依其主張出資比例為百分之80，遠多於被上訴人丙○○百分之20之出資比例，倘雙方另有真意，應不致於捨白紙黑字不為，致日後徒生爭議之理，惟上訴人自承被上訴人丙○○除簽立前開認股意願書之外，別無其他有關合資興建系爭建物之同意書面等語（見原審卷㈠第193頁反面，同卷㈡第220頁反面），自難僅以前揭投資計畫書及被上訴人所簽立之意願書等件即遽為有利於上訴人之認定。
（三）上訴人雖又主張：被上訴人丙○○匯入高豐公司帳戶之8筆資金（即兩造不爭執事項㈧），其中①90年3月26日、②同年4月25日、③同年6月4日合計800萬元，係上訴人向被上訴人丙○○之部分借款，④90年1月18日、⑤同年6月20日合計259萬元，係為供稅務查核而虛偽製造之資金流程，並無實際收付，僅⑥89年11月2日、⑦90年2月5日、⑧同年4月2日合計390萬元，屬前述認股意願書之部分投資款（至210萬元投資款另已陸續到位）；而系爭建物工程造價為3014萬6245元，被上訴人僅出資600萬元（即上述⑥至⑧共390萬元，再加上另行給付之210萬元），占系爭建物建築費用之百分之20，其餘營建費用2400多萬元均為上訴人出資等語，並提出89年11月2日至91年7月1日上訴人與被上訴人丙○○資金往來統計表、系爭建物工程款支付各廠商流程示意圖、系爭建物建築工程原始出資及付款明細資料共4冊，佳盟工程顧問有限公司數量計算書、華信不動產資產鑑定報告書、臺南市土木技師公會鑑定書、上訴人與丙○○資金往來圖示暨傳票單據及楊龍源住宅新建工程合約等各1冊，證人戊○○、辛○○○、甲○○、乙○○、癸○○、丁○○、己○○、壬○○等人之證詞，本院勘驗現場筆錄、系爭建築物概要、金額統計表等件，及援用本院卷㈣第36至52頁證據清單、第244至251頁所示之各項證據資料為憑（見本院卷㈠第59至63頁、本院卷㈡第26至46、74至76、229至253頁、本院卷㈢第26至28頁背面、本院卷㈣第116至123頁）。然查：
1、上訴人於原審自承若高豐公司須付款給其他廠商，是以高豐公司之支票付款，並開立高豐公司之發票，高豐公司應付之款項會由通遠建設公司或由上訴人支付予高豐公司，至於是在高豐公司開立支票前後支付則不一定，須視公司財務運作情形而定等語（見原審卷㈡第147頁反面），此觀上訴人所提出之建築物工程原始出資明細資料，及其自陳系爭建物新建工程之費用有從其使用之何欣謀、周永裕、己○○、林淑慧、壬○○等人金融帳戶直接支付承包商，亦有匯入高豐公司之帳戶者，足認上訴人身為高豐公司之負責人，有為高豐公司管理資金往來，是無論係上訴人、高豐公司、或通遠建設公司帳戶支出關於系爭建物工程之款項，均有可能係為高豐公司給付工程款予承包商，亦即承攬人主體仍為「高豐公司」，並非「上訴人個人」，尚難以系爭建物建築工程費用於付款過程中自上訴人或他人帳戶支出開銷（工程費、行政規費等）一節即逕認係上訴人「個人」取得建築起造人之法律地位進而原始取得系爭建物之所有權。至上訴人所舉系爭建物興建工程相關支出明細資料及鑑定報告書等件主張系爭建物實際造價為3014萬6245元等情，亦僅能證明系爭建物實際之建築費用，超過高豐公司與被上訴人丙○○間簽立系爭工程契約所約定之工程總價1449萬元，所涉及者為高豐公司與被上訴人丙○○間之權利義務關係如何調整之另一問題，核與上訴人無關，仍無法據以認定上訴人對系爭建物本於起造人地位出資百分之80而原始取得系爭建物之所有權。又證人即系爭建物新建工程配合廠商戊○○、辛○○○、甲○○、周葉順之證詞亦僅能證明其等係向上訴人接洽承包工作之情，惟上訴人既為高豐公司負責人，本有執行高豐公司承攬事務之職權，尚不能以此認為上訴人係承攬營造系爭建物之主體；另證人丁○○、己○○固證述：曾與上訴人一同參與系爭建物之建築設計事務，並曾向上訴人請領建造規費款項等情，惟依渠等所證，係為執行上訴人（主管）交辦事務，並不知悉上訴人與被上訴人丙○○間是否有投資事業及合資興建系爭建物之權利義務關係，再證人癸○○亦為上訴人負責經營之高豐公司之會計，其雖證陳：上訴人與被上訴人丙○○所簽立之系爭建物工程合約及開立發票均是為報稅之用云云，然其既為上訴人高豐公司員工，自係依上訴人之指示辦理主辦記帳業務，而高豐公司確有收到被上訴人丙○○支付共計1449萬元，並開立工程款發票予被上訴人丙○○，已如前述，則無其他確切事證推翻上開事證，仍不能僅憑其與上訴人主張一致之證詞即為有利於上訴人之認定。
2、上訴人雖復主張：系爭建物建照申請書、使用執照、保險單等重要文件於100年7月1日前均由其保管一節，固為被上訴人丙○○所不否認（見原審卷㈠第165頁背面），然被上訴人陳稱係因上訴人開設補習班，為因應主管機關查核所需，而將該等文件交承租人保管，且96年8月之前被上訴人新復成公司仍為大家庭公司股東，之後因承租人已非新復成公司投資事業，故系爭建物建照等文件即索回等語，參以系爭建物係於100年8月間始辦理第1次所有權登記，而自90年7月3日起至99年1月期間，系爭建物之承租人陸續有上訴人本人、上訴人擔任負責人之通遠文教公司、大家庭公司、「寶貝家庭」、上訴人之妻王月娥、及其負責經營之大可禾公司等人，可見於系爭建物內實際經營安親補教事業者雖均為上訴人或其配偶王月娥，然承租人之名稱及身分時有更迭，衡情應有為便利申請設立、變更或換約手續之原因，而保管上開原始建築文件之可能（見私立兒童及少年福利機構設立許可及管理辦法第3條第1項第4款，原審卷㈠第173頁），復徵以證人即上訴人之現場工地會計壬○○亦到庭證稱：系爭建物相關文件於96年8月1日移交給丙○○，之後因幼稚園變更為兼辦托嬰中心，所以有去借出來使用，如果變更完成後，就會還回去給林淑華（丙○○之會計），有需要的話會再借出來，大部分時間放在上訴人處等語（見本院卷㈣第122至123頁、本院卷㈢第55至59頁），足認被上訴人丙○○前開所辯系爭建物相關文件長年由上訴人持有之原因，尚非空言；況倘如上訴人所稱其確擁有系爭建物高達5分之4之所有權，豈會於100年7月間僅因尚欠被上訴人丙○○債務，為使其心安，即輕易將建物相關文件移交予被上訴人丙○○（見本院卷㈠第53頁），卻無任何書面約定拘束雙方，反而有違一般常理，是上訴人主張伊為系爭建物所有權人始其長年持有系爭建物原始申請建築之文件一節，亦難憑採。
3、另上訴人主張：上述兩造不爭執事項㈧，陸續匯入高豐公司帳戶共達1449萬元之資金，其中390萬元為系爭建物投資款，另800萬元為部分借款、餘259萬元部分為虛偽製作之資金交易流程云云，被上訴人則辯以：上開1449萬元款項全部為系爭建物興建工程款，另丙○○本人及其家屬尚有陸續匯款至上訴人指定帳戶合計410萬元，上訴人給付丙○○各100萬元及159萬元現金實係清償上開借款債務等語（見原審卷㈡第164頁、本院卷㈢第141頁）。觀諸上訴人自行製作與被上訴人丙○○間於89年11月2日至91年7月1日資金往來統計表（見本院卷㈠第59至60頁、本院卷㈡第269頁、本院卷㈢第89、90頁、本院卷㈣第93頁），及被上訴人丙○○提出與上訴人間之往來明細等件（見原審卷㈡第164至171頁），再對照相關會計傳票、支票、存摺內頁交易紀錄、匯款憑證等全部資料（見本院卷㈡第26至46頁、本院卷㈢第91至111頁、資金往來圖暨附件乙冊、原審卷㈡第165至171頁），形式上觀之，固有如上訴人及被上訴人丙○○所稱之多筆資金往來，然該數十筆款項並非全由上訴人及被上訴人丙○○之「個人」帳戶進出，尚包括上訴人之親戚、員工、被上訴人丙○○之家屬及大家庭公司等人之帳戶資金，究屬被上訴人丙○○支付之系爭建物工程款、或上訴人向被上訴人丙○○之借款或還款（本金、利息）、或被上訴丙○○支付之安親補習班事業之投資款、甚或係所謂虛偽之資金流向等等，雙方均各執一詞，說法迥異，復無其他足以表彰權利義務之證據以佐，則單憑雙方及其家屬或第三人等名下帳戶間之匯款往來紀錄、銀行匯款條、及其自行製作之相關會計傳票憑證等，已難以判斷該等資金交易之原因及性質。惟上訴人及被上訴人丙○○既均不否認渠等間另有借貸之債權債務關係，已如前述，則縱有如上訴人所主張伊交付現金（即90年1月17日100萬元、同年6月20日159萬元）予被上訴人丙○○，其旋又匯出至高豐公司之情形，確有可能係上訴人清償被上訴人丙○○之部分借款債務，亦不能遽認係故意製作虛偽之資金流向。至上訴人另主張：伊陸續向被上訴人丙○○借貸共計1000萬元，其中800萬元即為被上訴人丙○○所稱分別於90年3月26日、同年4月25日、同年6月4日各匯給高豐公司之200萬元、300萬元、300萬元，而上訴人曾於90年6月、8月間所支付之19萬7506元、6萬8882元即為其清償被上訴人丙○○1000萬元借貸債務之利息云云，固舉證人癸○○之證詞及其製作之會計傳票為佐，惟證人癸○○受僱高豐公司主辦會計業務，其雖依自己紀錄之會計傳票而證稱上訴人有支付利息一事，惟究未實際參與了解雙方借貸過程，即難僅憑其一人證詞及單方製作之傳票，逕認被上訴人丙○○於90年3月26日、同年4月25日、同年6月4日各支付200萬元、300萬元、300萬元（合計800萬元）予「高豐公司」之款項係「上訴人個人」向被上訴人丙○○所借貸之款項。上訴人主張被上訴人丙○○並未實際出資1449萬元工程款興建系爭建物一節，仍乏相當之證據證明，自難採信。
（四）再參諸被上訴人丙○○於89年4月1日、89年11月22日即曾分別與均由上訴人擔任負責人之通遠建設公司、通遠文教公司簽立房屋租賃契約預定書，出租人均為被上訴人丙○○，上訴人並均為承租人之連帶保證人，就租賃標的物則分別約定為：「一土地坐落：臺南市○○段○○○○○○號。
二面積：共1,262平方公尺（381.76坪）。三權利範圍：
出租人自行投資興建適合辦理幼稚園教育之建物，預計於89年3月31日完成建築，承租人同意於『建築完成後』承租之。四使用類別：（未記載）」、「一土地坐落：臺南市○○段○○○○○○號。二面積：共1,262平方公尺（381.76坪）。三權利範圍：出租人自行投資興建適合辦理補習教育之建物，預計於90年6月30日完成建築，承租人同意於『建築完成後』承租之。四使用類別：（未記載）」，並均約定如因建築物無法於預計時間完成，起租日及租期屆滿日均順延，但租賃期間不變等情，分別有上訴人及被上訴人丙○○提出之該等房屋租賃契約預定書存卷可佐（原審卷㈠第157至161頁、第185至189頁），衡以商業習慣及社會常情，若當事人間有合資興建建物，且無特別約定所有權歸屬之情形，合資之當事人均係欲藉由出資而共同原始取得建物之所有權，則縱出資人之一有另行承租使用全部建物之需求，亦殊無容任其他出資人排除其出資事實之理，況以上訴人主張其就興建系爭建物之出資高達百分之80，更無不於系爭建物相關文件上明示其出資情形之可能。是由上開房屋租賃預定契約書均記載「出租人自行投資興建適合辦理補習教育之建物」、「承租人同意於建築完成後承租之」等字句，足徵上訴人代表通遠建設公司或通遠文教公司，與被上訴人丙○○簽立上開租賃契約預定書時，對被上訴人丙○○稱系爭建物係由「出租人自行投資興建」之語即無爭執，益見被上訴人丙○○辯稱系爭建物由伊單獨出資興建一節，即非空言無據。雖上訴人另主張：89年4月1日之租約所記載「出租人自行投資興建適合辦理幼稚園教育之建物」中之「出租人」，係簽約時始手寫補填之文字，乃被上訴人丙○○單方主張，實應指「土地出租人自行投資20％興建」云云，惟上訴人於簽約時既未表異議而於契約上簽名，於事後主張其真意與契約明示文字有異，已難遽信，況以89年11月22日之契約，業以繕打方式記明「出租人自行投資興建適合辦理補習教育之建物」等語，酌以上訴人為從事建築、教育事業之人，有相當之學識及社會經驗，其無提出異議而在上開契約上簽章，亦均未否定被上訴人丙○○所稱系爭建物由伊自行投資興建之意，自難遽認上訴人前開說詞為可信。另者，上訴人擔任負責人之通遠文教公司、大家庭公司或「寶貝家庭」、上訴人本人、上訴人配偶王月娥任負責人之大可禾公司自90年起即陸續就系爭建物之全部或一部，與被上訴人丙○○簽立房屋租賃契約或約定終止租賃契約等情，有被上訴人丙○○提出、上訴人不爭執之房屋租賃契約及歷次租賃明細為證（見原審卷㈠第139至140頁、第234至238頁、第242至246頁、原審卷㈡第69頁）。又上訴人與被上訴人丙○○曾於100年7月11日簽立協議書，約定「寶貝家庭」應付系爭建物1樓與2樓100年1月至100年6月之租金102萬6000元，大可禾公司則應付系爭建物3樓與4樓100年1月至100年6月之租金43萬2000元（見上述兩造不爭執事項㈥），顯見上訴人或通遠文教公司、大家庭公司、大可禾公司歷年均係以系爭建物之承租人身分使用系爭建物，而從未以共有人自居。雖上訴人另主張係因開設補習班，依法須出具經公證之租賃契約，或上開租賃契約均係承租系爭基地而非系爭建物，故於系爭建物建築期間被上訴人丙○○曾減半收取租金云云，惟若上訴人主張其為系爭建物所有權應有部分5分之4之共有人一節為真，縱令確因開設補習班而有出具租賃契約之需求，亦應由上訴人與被上訴人丙○○同任系爭建物之出租人，俾免後續爭議，始合常理。又如上訴人係租賃系爭基地，自應簽立土地租賃契約書，並載明租賃土地之意旨，而前述之租賃契約或租賃預定契約均於封面或頁首書明「房屋租賃」之標題，其內容亦無提及租賃土地之事，足認上訴人主張洵無可採，且由此更足徵上訴人多年來對被上訴人丙○○以系爭建物之單獨所有人出租系爭建物乙事，並無反對之表示；至系爭建物於建築期間是否亦收取租金、租金有無減半收取等情形，本於契約自由原則，原可由租賃契約之兩造當事人自行約定，況被上訴人丙○○本有投資安親補習班教育事業之意願，租賃雙方另有議價空間亦不違常情，均不能以此認為上訴人出資興建系爭建物，故僅係承租系爭基地等事實。末查，由上訴人改任負責人之訴外人大可禾公司曾與被上訴人丙○○就系爭建物之3、4樓簽立租賃契約，租期自98年9月1日起至100年8月31日止，由上訴人任連帶保證人，該租賃契約並經公證人以98年度南院民公宜字第000386號公證書公證乙情，有兩造均不爭執之公證書及房屋租賃契約書可參（見原審卷㈠第50至52頁），嗣被上訴人丙○○以上開公證書及租賃契約為執行名義，向原審執行法院聲請強制執行，請求大可禾公司自系爭建物3、4樓遷出，並將系爭建物交還與被上訴人丙○○後，經上訴人擔任大可禾公司法定代理人對被上訴人丙○○提起債務人異議之訴，並經本院以102年度上易字第142號以系爭建物並無法證明為上訴人出資百分之80所興建，大可禾公司與被上訴人所簽立之租約非通謀虛偽，亦無延展租約之合意為理由，判決被上訴人丙○○勝訴，並已確定在案（見本院卷㈢第
219、220頁），益難認上訴人主張其因出資興建而原始取得系爭建物所有權應有部分5分之4一節為真正。
（五）至上訴人雖聲請囑託專業機關鑑定系爭建物現值，以證明被上訴人間買賣系爭建物之價格低於市價；或聲請鑑定系爭建物之建造費用若干，以證明系爭建物之建築費用為其主張之3014萬餘元；惟上訴人就其主張其有出資2400餘萬元興建系爭建物而擁有5分之4之所有權一節，依現有訴訟資料既無法證明，且縱令系爭建物實際興建費用高於被上訴人丙○○依工程契約所支付之款項，要屬委託建造之被上訴人丙○○與受託建造之承攬人高豐公司間之法律關係，仍難證實上訴人主張伊與被上訴人丙○○相約以合資興建系爭建物並借用被上訴人丙○○之名義登記為起造人及上訴人擁有系爭建物應有部分5分之4所有權等情；又上訴人聲請再訊問證人庚○○以證明營運計劃書與投資認股意願書等均由其所打字製作之一體文件，經核均無礙於判決結果之認定，爰無再予調查之必要，附此敘明。
（六）承上，上訴人所舉證據均不足以證明伊與被上訴人丙○○共同出資興建系爭建物且依其出資比例而原始取得系爭建物所有權應有部分5分之4。而按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又代位權係債權人代位行使債務人之權利，代行者與被代行者間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。上訴人既非系爭建物所有權人之一，亦無與被上訴人丙○○有起造人之借名關係存在，其對被上訴人丙○○即無債權可得代位，則不論被上訴人間之買賣及移轉所有權登記行為是否基於通謀虛偽意思表示而無效，上訴人均無從代位被上訴人丙○○請求被上訴人新復成公司返還所有權或不當得利，亦無從向被上訴人丙○○終止借名契約而行使權利，且因被上訴人丙○○係系爭建物原始出資起造人，其於100年8月2日辦理建物所有權第一次登記，嗣出賣並移轉登記予被上訴人新復成公司，乃屬有權處分，被上訴人間就系爭建物所為買賣及移轉登記行為既屬合法，即無對上訴人成立侵權行為可言，上訴人依侵權行為法律關係而為請求，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第87條、第242條、第541停、第544條、第184條、第179條、第767條規定，請求被上訴人新復成公司應塗銷系爭建物所有權移轉登記，及被上訴人丙○○應將系爭建物所有權應有部分5分之4登記為其所有，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡勝雄法 官 蔡雅惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。