臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度勞上易字第7號上 訴 人 合晉廢棄物清除有限公司法定代理人 高振耀訴訟代理人 簡承佑 律師
張育誠 律師被 上訴 人 周振隆訴訟代理人 邱創典 律師複 代理 人 邱皇綺 律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國102年3月21日臺灣雲林地方法院第一審判決（101年度勞訴字第12號），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將牌照號碼七九－ＥＸ、源興廠牌自用半拖車（車架〔身〕號碼二三○四、型式ＤＣＢ－三○Ａ）壹台，返還被上訴人，及命上訴人給付被上訴人超過新台幣拾萬叁仟零捌拾元，及自民國一０一年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分暨該部分假執行之宣告與命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十五分之二，餘由被上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文參照。本件上訴人合晉廢棄物清除有限公司原法定代理人高朝國已於民國（下同）101年10月25日卸任，而由高振耀繼任，並由上訴人具狀聲明承受訴訟（本院102年度勞聲字第3號第1至2頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟。
二、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一者為無礙；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，係求為判命：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）22萬7,828元，並將牌照號碼79-EX半拖車一台返還予被上訴人；嗣原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起本件上訴後，被上訴人於本院追加主張資遣費6萬5,311元、相當於租金之不當得利52萬8,000元及營業損失191萬5,793元部分等，請求上訴人應再給付被上訴人285萬7,430元及自102年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
本院經核係屬民事訴訟法第255條第1項第2款所謂之「請求之基礎事實同一」者；則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年台上字第0943號判例參照），應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人於100年9月間與上訴人簽訂汽車貨運業接受自備車
輛靠行服務契約（下稱系爭靠行服務契約），約定由被上訴人自備其所有之SCANIA廠牌、型式P112H4X2、出廠年月為1985年2月、引擎號碼0000000號、牌照號碼109-N5號曳引車（下稱系爭曳引車）及源興廠牌、型式DCB-30A、出廠年月1999年2月、車架號碼2304號、牌照號碼為79-EX號自用半拖車（下稱系爭半拖車）各一輛靠行登記於上訴人名下。嗣被上訴人受僱於上訴人擔任司機載運貨物，並以上開車輛為上訴人載運資源回收物品，並由上訴人於100年11月9日為被上訴人投保勞工保險。而被上訴人受僱於上訴人後，上訴人迄至101年5月15日前，皆依兩造約定之計薪方式給付工資予被上訴人，詎上訴人於發放6月份薪資時，懷疑被上訴人與訴外人羅春木等人共同竊取其另輛之曳引車，竟拒絕給付被上訴人自101年5月16日起至101年6月13日之工資報酬共計22萬7,828元。被上訴人為請求上訴人給付積欠之工資及返還系爭曳引車與半拖車予被上訴人，乃向雲林縣勞資關係協會聲請協調（下稱勞資協會），並經勞資協會召開調解會議，被上訴人於101年7月24日調解當天，當場向上訴人為終止系爭靠行服務契約之意思表示，要求上訴人依法給付積欠之6月份工資及返還系爭曳引車與半拖車予被上訴人，詎上訴人誣指被上訴人係偷竊上訴人公司車輛之共犯，致兩造協調不成。按報酬應依約定之期限給付之，無約定者，依習慣，無約定亦無習慣者，依左列之規定：報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之。報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之，民法第486條定有明文。次按工資應全額直接給付勞工，但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限；工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，按件計酬者亦同；雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項、第23條第1項、第26條分別定有明文。準此，不論被上訴人是否有上訴人所指共同竊盜之行為，均無礙於被上訴人依法得請求上訴人給付工資。再者，系爭曳引車及半拖車為被上訴人所有，僅因靠行服務關係而借名登記在上訴人名下，茲因被上訴人在勞資協會調解時已要求上訴人返還系爭曳引車及半拖車，具體表明被上訴人要與上訴人終止系爭靠行服務契約關係，特於本訴狀送達之同時，再次向上訴人終止系爭靠行服務契約之意思。則兩造間之系爭靠行服務契約就系爭曳引車及半拖車借名登記之無名契約既經終止，被上訴人本於所有權人之地位，自得請求上訴人將系爭曳引車及半拖車返還。另系爭靠行服務契約終止後，上訴人無任何法律上之權利，仍將系爭曳引車及半拖車登記於上訴人名下，對上訴人而言，即屬不當得利，且使被上訴人受有損害，依民法第179條不當得利之法律關係，亦得請求上訴人將系爭曳引車及半拖車返還。然因系爭曳引車已於起訴後，因該車另涉及刑事案件遭失主領回，而未在上訴人之占有中，故本件被上訴人僅請求上訴人返還系爭半拖車。
㈡依上，爰本於僱傭契約及所有權所衍生之請求權法律關係，
提起本件訴訟，求為判命：上訴人應給付被上訴人工資22萬7,828元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨上訴人應返還半拖車之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請；被上訴人則於本院提起追加之訴）。
二、被上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠被上訴人追加主張上訴人應給付法定資遣費、相當於租金之
不當得利及營業損失部分，總計為285萬7,430元，茲分敘如下：
⑴法定資遣費6萬5,311元：依兩造僱傭關係終止前最近二個
月薪資計算，被上訴人之平均月薪為17萬4,163元，依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第11條規定計算，年資未滿1年者依比例計發，則被上訴人得向上訴人請領之資遣費應為6萬5,311元（計算式：平均每月174,163×0.5﹝每滿一年發給2分之1﹞×9÷12﹝被上訴人自100年9月受僱於上訴人至101年6月底，共計9個月﹞＝65,311，小數點以下四捨五入）。
⑵相當於租金之不當得利52萬8,000元：被上訴人於101年9
月4日時已合法終止契約，上訴人即應將系爭半拖車返還予被上訴人，乃上訴人迄今仍拒不歸還，並以其對被上訴人有侵權行為之債權為由，於102年10月7日執行假扣押查封系爭半拖車；則自假扣押之日起雖非無法律上之原因而占有，但仍無解於其自101年9月4日至102年10月7日間係無法律上原因而占有系爭半拖車並致被上訴人受有損害之事實，自應由上訴人負返還半拖車之責；而被上訴人於契約終止前係在上訴人公司所在地雲林縣地區執行業務，而該地區曳引車及拖車職業司機之每日收入約為2,000元，每月收入約為40,000元（取其平均值），此有雲林縣汽車貨運商業同業公會102年8月19日雲汽貨總字第102050號函在卷可憑，則自上訴人無法律上原因占有系爭半拖車應負返還責任之日起算，至102年10月7日止共為13月4日，故上訴人使用系爭半拖車所受之利益計為52萬8,000元（計算式：40,000×13＋2,000×4＝528,000）。
⑶營業損失226萬4,119元：上訴人於101年9月4日受終止契
約之通知及返還系爭半拖車之請求後，即知其無權占有該半拖車而應負返還之責，然其仍故意拒絕交還系爭半拖車，致被上訴人使用系爭車輛之權益受侵害，自應依侵權行為之法律關係負損害賠償責任。而按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。被上訴人原使用系爭半拖車為上訴人載運貨物，每月平均工資為17萬4,163元(依被上訴人最近二個月平均薪資計算)，而上訴人不法扣留系爭半拖車致被上訴人無法營業賺取薪資達13個月之久（即自101年9月4日起至102年10月7日止，以13個月計），共計為226萬4,119元（計算式：174,163×13＝2,264,119），此部分之所失利益（即營業損失），亦應由上訴人負責賠償。
⑷按不當得利制度乃為調整無法律上原因而發生之客觀上財
產變動，其重點在於一方所受之利益於法律上應歸屬於他方，而有返還之必要；而損害賠償旨在填補被害人所受損害，與得利人受有如何之利益，並無必然之關連。故被上訴人於本件中依競合之請求權基礎請求上訴人給付上開相當於租金之不當得利與侵權行為損害賠償金額，並無重複或衝突。
㈡依上，爰提起訴之追加，請求判決上訴人應再給付被上訴人
285萬7,430元，及自102年8月12日起至清償日止，按年息百分之5之利息；另答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人每月得向上訴人請領之工資金額均應先扣除各項上訴人為被上訴人所代墊之款項後，始為上訴人得實際請領之工資，此為兩造間給付工資之慣例。上訴人固應給付被上訴人自101年5月16日起至同年6月13日止總計為22萬7,828元之工資，惟此金額尚未扣除各項上訴人為被上訴人代墊款項之金額，該金額自非屬上訴人實際應給付予被上訴人之工資，茲說明如下：
㈠被上訴人於101年5月16日起至同年5月31日止之工資為110,4
48元，惟尚須扣除各項由上訴人代墊之勞、健保費、提撥退休金、油料費及南山人壽公司團體保險費等款項，經扣除上開由上訴人所代墊之款項後，被上訴人於101年5月16日起至同年5月31日止實際得請領之工資應為30,747元（10,186＋20,561＝30,747），此有上訴人公司會計製作傳票、被上訴人簽名加油單及南山人壽公司團體保險費通知書可稽。
㈡被上訴人自101年6月1日起至同年6月13日止之工資為115,92
0元，惟尚應扣除上訴人代被上訴人繳納靠行借名登記在上訴人公司名下之牌照號碼為109-N5號、SCANIA廠牌自用曳引車101年度之牌照稅22,086元及6月份油料費21,501元，經扣除上開由上訴人代墊款項後，被上訴人於101年6月1日起至同年6月13日止實際得請領之工資應為72,333元。㈢總計被上訴人於101年5月16日起至同年6月13日止實際得向
上訴人請領之工資金額應為10萬3,080元（計算式：30,747〔5月份〕＋72,333〔6月份〕＝103,080）。
二、兩造於100年9月間就被上訴人所有之系爭半拖車簽訂靠行服務契約，約定由被上訴人以其所有之系爭半拖車靠行借名登記在上訴人公司名下，而依兩造簽訂之靠行服務契約第3條約定，契約終止或解除契約時，被上訴人應結清一切帳款，故可知被上訴人於系爭半拖車靠行服務契約終止或解除時，依契約約定應先與上訴人結清一切帳款之義務，上訴人公司始負有返還被上訴人系爭半拖車之義務。縱認上訴人應返還系爭半拖車予被上訴人，惟被上訴人於原審起訴請求返還之系爭半拖車，已由上訴人向臺灣雲林地方法院（下稱原法院）聲請假扣押執行查封在案，並由原法院於102年10月7日查封並命由上訴人保管系爭自用半拖車，此有原法院民事執行處查封筆錄及指封切結書附卷可稽，應認被上訴人於系爭半拖車假扣押執行程序中，已無法請求上訴人返還之。
三、被上訴人於第二審程序中追加請求上訴人應再給付資遣費、相當租金之不當得利及營業損失等並不合法，因兩造間乃為承攬關係，且係被上訴人未告知上訴人即未再來幫上訴人載運資源回收物品，而主動終止兩造間契約關係，故被上訴人並無理由請求給付資遣費；被上訴人固自100年9月間因與上訴人簽訂靠行服務契約而開始以其在上訴人處靠行之車輛載運物品為上訴人供給勞務，惟其工作內容乃係為上訴人完成資源回收物品載運之工作，故報酬計算方式乃係以被上訴人載運資源回收物品之車趟計酬，並無固定薪資；如被上訴人未實際完成載運資源回收物品車趟即無報酬；換言之，被上訴人既係為上訴人載送資源回收物品之工作完成為其主要之目的，則兩造間之契約關係應為承攬契約關係，而非僱傭關係，自無勞基法之適用。另被上訴人之勞、健保費，及雇主應提撥之退休準備金均係自被上訴人之薪資中扣除，上訴人完全無負擔，且被上訴人前往載貨車輛加油之款項，亦係由被上訴人自行負擔，而非由上訴人支付，由此足認兩造間並非僱傭關係；揆諸前開之說明，尚難謂兩造間有所謂「僱傭」關係。則被上訴人依勞基法第17條、勞退條例之規定，請求被上訴人給付法定資遣費，自非有據。
四、上訴人係因被上訴人自100年9月間與上訴人簽訂車輛靠行服務契約而由被上訴人將系爭半拖車停放在上訴人公司處，故上訴人占有系爭半拖車，係因兩造間簽訂系爭半拖車靠行服務契約後始停放在上訴人公司；而被上訴人又以其在上訴人處靠行之系爭半拖車為上訴人載運物品，而將系爭半拖車停放在上訴人公司，上訴人始間接占有系爭半拖車，則上訴人占有系爭半拖車非無法律上之原因，非屬所謂無權占有之情形，則被上訴人基於無權占有之事實向上訴人請求相當於租金之不當得利，自屬無據。縱認被上訴人已為終止兩造間就系爭半拖車之借名登記契約法律關係，亦僅係被上訴人得於終止借名登記契約後，向上訴人行使請求返還系爭半拖車之請求權，上訴人亦僅須對被上訴人負有返還系爭半拖車之義務而已。雖上訴人經催告後有遲延返還系爭半拖車之情事，亦僅係上訴人應否負遲延責任之問題，並非上訴人於被上訴人自行終止兩造間就系爭半拖車之靠行服務契約後，上訴人於被上訴人受領返還系爭半拖車前即應認係屬無權占有之情形；否則上訴人一經被上訴人通知終止兩造間就系爭半拖車之靠行服務契約，即應認構成無權占有，除須負返還系爭半拖車之義務外，尚應於返還系爭半拖車予被上訴人之前，另須負給付尚未返還系爭半拖車予被上訴人之前之相當租金不當得利，豈非陷被借名登記之上訴人於窘境；故縱認被上訴人以起訴狀之送達向上訴人為終止兩造間就系爭半拖車之借名登記契約法律關係之意思表示，亦僅係被上訴人得於終止借名登記契約後向上訴人行使請求返還系爭半拖車之請求權，而尚非得謂被上訴人已同時得向上訴人請求給付占有系爭半拖車相當於租金之不當得利，或得請求其因無法使用系爭半拖車之營業損失等請求權。
五、被上訴人以其於101年4月16日至同年6月15日計2個月期間平均每月得向上訴人領取17萬4,163元，據為請求給付資遣費及營業損失之計算基準，惟該金額係尚未扣除各項上訴人為被上訴人代墊之勞、健保、提撥退休金、油料費及南山人壽公司團體保險費等款項之金額，故該金額並非上訴人實際每月應給付給被上訴人之工資，被上訴人以此作為請求給付資遣費及營業損失之計算基準，自屬無據；又被上訴人同時請求給付相當租金之不當得利及營業損失等，均係基於相同主張之事實，顯係重覆之請求，亦無理由。
六、依上，上訴聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；另答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於100年9月間（契約無月、日記載）簽訂系爭靠行服務契約，約定由被上訴人將其所有之系爭曳引車一輛，以靠行為原因而借名登記在上訴人名下；嗣被上訴人並以上開車輛為上訴人載運資源回收物品，並由上訴人於100年11月9日為被上訴人投保勞工保險。
二、被上訴人檢附拖車使用證一紙，其上記載：源興廠牌、型式DCB-30A、出廠年月1999年2月、車架號碼2304號、牌照號碼為79-EX自用半拖車，起訴請求上訴人應返還系爭半拖車予被上訴人。（見原審卷第15頁）
三、被上訴人於101年9月4日之起訴狀表示以繕本送達，對上訴人為終止系爭靠行服務契約之意思表示。（見原審卷第7、28頁）
四、被上訴人因涉嫌結夥竊取上訴人所有之牌照號碼877-UT營業用曳引車（含牌照號碼43-C8號子車）之行為，經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官起訴後（101年度偵字第3184、3256號），已經原法院於102年8月15日以101年度易字第382號判決判處被上訴人有期徒刑1年5月，目前上訴本院審理中(本院102年度上易字第590號)。
五、系爭半拖車業經上訴人於102年10月7日向原法院民事執行處聲請准予假扣押在案(雲院通102年度司執全寅字第211號)。
六、上訴人尚積欠被上訴人工資10萬3,080元。
肆、兩造爭執事項：
一、被上訴人以其在上訴人處靠行之車輛為上訴人載運資源回收物品，主張兩造間為「僱傭」關係，是否有據？若是，則被上訴人請求上訴人給付工資，於法是否有據？得請求之金額為若干？
二、被上訴人主張兩造已終止系爭靠行服務契約，依民法第767條或同法第179條規定，請求上訴人返還系爭半拖車，於法是否有據？又系爭靠行服務契約自何時發生終止之效力？
三、上訴人得否對系爭半拖車行使留置權？
四、上訴人以其對被上訴人有損害賠償請求權為由，主張與其積欠被上訴人之工資互為抵銷，是否有理由？
五、被上訴人追加請求上訴人應給付其資遣費、相當於租金之不當得利及營業損失之損害賠償，是否有據？若是，其金額應為若干？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人以其在上訴人處靠行之車輛為上訴人載運資源回收物品，主張兩造間為「僱傭」關係，是否有據？若是，則被上訴人請求上訴人給付工資，於法是否有據？得請求之金額為若干？㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決參照）。
㈡本件兩造於100年9月間（契約無月、日記載）簽訂系爭靠行
服務契約，約定由被上訴人將其所有之系爭曳引車一輛，以靠行為原因而借名登記在上訴人名下；嗣被上訴人並以上開車輛為上訴人載運資源回收物品，又依系爭靠行服務契約書第8條所載「上訴人為被上訴人代繳各項稅款、規費、保險費及交通違規罰款，應於期前通知被上訴人如數備款，於期限前送交上訴人，被上訴人未依限備款送交上訴人，致生之滯納金應由被上訴人負擔」，此為兩造所不爭執，並有系爭靠行服務契約書一份附卷足憑(見本院卷第211頁反面；原審卷第11至13頁)。而本件被上訴人之勞保費、健保費，及由上訴人幫忙提撥退休準備金費用等亦均由被上訴人之薪資內扣除，上訴人並無替被上訴人負擔上開費用等情，此亦為上訴人於本院審理中陳述甚詳在卷，且為被上訴人所不爭執（見本院卷第214頁），再者，兩造間若屬僱傭關係，上開健保費，及上訴人替被上訴人所提撥之退休準備金依法亦應由上訴人繳納一部分，惟本件被上訴人之上開勞保費用等，均係由上訴人自行負擔，是被上訴人固自100年9月間與上訴人簽訂系爭靠行服務契約，而開始以其在上訴人處靠行登記之車輛載運物品為上訴人供給勞務，再觀之被上訴人之工作內容乃係為上訴人完成資源回收物品載運之工作，是本件應認被上訴人為上訴人供給上開勞務之報酬計算方式係以被上訴人載運資源回收物品之車趟次數計酬，並無固定薪資，如被上訴人未實際完成載運資源回收物品即無報酬。顯見本件被上訴人係為上訴人載送資源回收物品之工作完成為其主要目的，而非屬於一定或不定之期限內為上訴人服勞務，再由上訴人給付報酬之契約；因此兩造間之契約關係應屬承攬契約關係，而非僱傭關係。因此被上訴人以其在上訴人處靠行之車輛為上訴人載運資源回收物品，主張兩造間為「僱傭」關係等語，於法尚屬無據。
㈢又承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490條第1項、第505條第1項所明定，此乃報酬後付原則之規定，是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務（最高法院97年度台上字第319號判決參照）；本件被上訴人以其在上訴人處靠行之車輛為上訴人載運資源回收物品，兩造間係屬承攬關係已如上述，而被上訴人自101年5月16日起至101年6月13日止替上訴人載運資源回收物品之工作已完成，亦為上訴人所不爭執，則被上訴人請求上訴人給付上開期間之工資報酬，於法應屬有據。
㈣又按，被上訴人自101年5月16日起至同年5月31日止，得向
上訴人請領之工資報酬為3萬0,747元；被上訴人自101年6月1日起至同年6月13日止，得向上訴人請領之工資報酬為7萬2,333元，總計被上訴人自101年5月16日起至同年6月13日止，得向上訴人請領之工資報酬為10萬3,080元，並為兩造所不爭執（見本院卷第212頁），本院經核亦無不合，因而本件被上訴人得向上訴人請領之工資報酬10萬3,080元，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
二、被上訴人主張兩造已終止系爭靠行服務契約，依民法第767條或同法第179條規定，請求上訴人返還系爭半拖車，於法是否有據？又系爭靠行服務契約自何時發生終止之效力？㈠按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號、99年度台上字第2448號判決參照）。
㈡次按當事人之任何一方得隨時終止委任契約；所有人對於無
權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第549條第1項、第767條第1項前段亦有明文。查兩造於100年9月間簽訂系爭靠行服務契約，約定由被上訴人以其所有之系爭曳引車、半托車各一輛，靠行而借名登記在上訴人名下之事實，為兩造所不爭執，並有系爭靠行服務契約書一份及系爭曳引車之汽車行車執照、半拖車之拖車使用證各一紙在卷足憑（見原審卷第11至15頁）。茲因被上訴人已以本件起訴狀繕本之送達，作為對上訴人終止系爭靠行服務契約之意思表示，即終止兩造間之借名登記契約，該起訴狀繕本已於101年9月4日合法送達於上訴人（見原審卷第28頁），則兩造間之借名登記契約關係已因終止契約之意思表示於101年9月4日合法送達於上訴人後消滅。故系爭半拖車雖仍登記在上訴人名下，然被上訴人為該半拖車之真正所有權人，其本於所有權人之地位，依據民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人返還系爭半拖車予被上訴人，並非無據；惟系爭半拖車，業經上訴人於102年10月7日聲請假扣押執行在案，並由上訴人保管中，亦有查封筆錄及指封切結各一紙附卷足稽(見本院卷第152至153頁)；而按「假扣押或假處分之決定（裁定），除具有停止或撤銷之原因外，不得自由停止執行。」「假扣押之執行，以假扣押之標的物脫離假扣押之處置，例如將假扣押之標的物交付執行或撤銷假扣押，其程序始為終結。」「土地一經假扣押，其所有人辦理所有權移轉登記，即處於給付不能狀態，至假扣押債權人與土地所有人間之糾紛，是否解決，並不影響假扣押之效力。」（最高法院17年抗字第282號判例及79年度台上字第1657號、80年度台上字第2321號判決參照）。則揆諸上開說明，本件兩造雖已終止系爭半拖車之借名登記，系爭半拖車之真正所有權人雖仍為被上訴人，但系爭半拖車已由上訴人因另案對被上訴人請求損害賠償事件聲請假扣押執行在案已如前述，則系爭半拖車於假扣押之原因消滅或其他命假扣押之情事變更前，已處於給付不能狀態，是被上訴人請求返還系爭半拖車，自屬無據。
三、上訴人得否對系爭半拖車行使留置權？㈠按稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生
與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權；債權人因侵權行為或其他不法之原因而占有動產者，不適用前項之規定，民法第928條第1、2項定有明文。由此可知，留置權之成立要件須具備⑴債權人占有債務人之動產。⑵債權之發生與該動產有牽連關係。⑶債權已屆清償期。而所謂債權之發生與該動產有牽連關係，係指債權係由於該動產本身而生者，或債權與該動產之返還義務係基於同一法律關係而生者，或債權與該動產之返還係基於同一事實關係而生者而言。
㈡查本件上訴人占有被上訴人所有之系爭半拖車，係因兩造於
100年9月間簽訂系爭靠行服務契約後，約定由被上訴人將其所有之系爭曳引車一輛（包括系爭半托車），以靠行為原因而借名登記在上訴人名下；嗣被上訴人並以上開車輛為上訴人載運資源回收物品，故將系爭半拖車停放在上訴人公司處。而依上訴人所陳，其對被上訴人之損害賠償請求權，係因被上訴人與羅春木等人共同竊取上訴人之另輛曳引車及半拖車，造成上訴人受有損害所生。是縱上訴人所陳屬實，上訴人對被上訴人之損害賠償請求權之債權發生，與上訴人占有被上訴人之系爭半拖車間，亦難認有牽連關係存在，應認上訴人不得對系爭半拖車行使留置權，故上訴人以其對被上訴人另因其他事件有損害賠償請求權存在為由，主張對系爭半拖車行使留置權，於法尚有未合。
四、上訴人以其對被上訴人有損害賠償請求權為由，主張與其積欠被上訴人之工資互為抵銷，是否有理由？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。次按雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞基法第26條亦有明文。依勞基法第26條雖僅規定雇主就勞工工資不得「預扣」，以作為違約金或賠償費用，而未明定雇主得否於勞工發生違約或應賠償之事實後，以對於勞工之損害賠償債權事後主張抵銷。惟雇主雖初無抵銷之舉但對於應給付之工資，屆期不付，而於勞工向雇主請求補發或經主管機關命令限期給付工資後再行主張抵銷者，其與預扣工資作為賠償費用，實無所異（最高行政法院86年度判字第1412號判決參照）。又勞基法第26條所稱「預扣勞工工資」，係指違約、賠償等事實未發生或其事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，雇主預先扣發勞工工資作為違約金或賠償費用之意，即認雇主不得於勞工違約或賠償責任未確定前即拒發工資（行政院勞工委員會台勞動二字第0000000號函釋參照）。再按勞工之工資，係支持其日常生活所必要之主要財源，使勞工得以確實受領工資，以免生活陷於不安，於勞動政策上至關重要，而勞基法第22條第2項規定除法令另有規定或勞雇雙方另有約定者外，工資應全額直接給付予勞工，即本此旨。則雇主就應給付之工資屆期不發給，而事後向勞工主張抵銷，非僅實質上與勞基法第26條所禁止之預扣工資行為並無不同，亦違反勞基法第22條第2項所定對於工資應全額給付之基本原則。是本件上訴人對於被上訴人所負給付工資債務，應認係屬民法第334條第1項所定「依債之性質不能抵銷」之債務，則上訴人以其對被上訴人有損害賠償請求權為由，主張與其積欠被上訴人之工資互為抵銷，於法尚有未合。
㈡上訴人雖抗辯：被上訴人涉嫌於101年4月20日與羅春木等人
共同竊取上訴人所有之另輛曳引車及半拖車，上訴人對被上訴人有損害賠償請求權等語；惟為被上訴人所堅決否認，上訴人固提出雲林地檢署101年度偵字第3184、3256號起訴書，及原法院101年度易字第382卷判決為證（見原審卷第41至44頁；本院卷第123至129頁），雖被上訴人經原法院依結夥竊盜罪，判處有期徒刑1年5月在案，惟被上訴人對該刑事判決不服提起上訴，現由本院刑事庭審理中（本院102年度上易字第590號），是被上訴人是否與羅春木等人共同竊取上訴人之另輛曳引車及半拖車刑事案件，尚未確定，況該案之民事部分，被上訴人就該事件是否應對上訴人負民事損害賠償責任，亦未確定；再參酌勞動基準法第26條及民法第334條第1項之規定，縱該民事賠償事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，上訴人仍不得預先扣發或抵銷被上訴人之工資報酬作為賠償費用。從而，上訴人主張以其對被上訴人之損害賠償請求權與上訴人積欠被上訴人之工資報酬相互抵銷，於法尚屬無據。
五、被上訴人追加請求上訴人應給付其資遣費、相當於租金之不當得利及營業損失之損害賠償，是否有據？若是，其金額應為若干？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即被上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。
㈡本件兩造係自100年9月間簽訂系爭靠行服務契約，被上訴人
以其在上訴人處靠行之前揭車輛為上訴人載運物品而供給勞務，惟被上訴人之工作內容係為上訴人完成資源回收物品載運工作之主要目的，兩造間之契約係屬承攬契約關係，而非僱傭關係等情已如上述，是本件兩造間既無僱傭關係，自無勞基法之適用，則被上訴人依勞退條例第11條規定追加請求上訴人應給付其資遣費6萬5,311元，自屬無據。
㈢按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院72年度台上字第4012號、77年度台上字第1211號判決參照），又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責亦如上述。本件被上訴人固主張上訴人自101年9月4日至102年10月7日間無法律上原因而占有系爭半拖車致被上訴人受有損害，自應由上訴人負相當於租金之不當得利及營業損失之損害賠償等語。查本件被上訴人已於101年9月4日終止兩造間之借名登記契約（見原審卷第7、28頁），並已生終止契約之效力，而系爭半拖車於102年10月7日經上訴人聲請原法院執行處假扣押執行在案（見本院卷第152頁），則上訴人自101年9月4日至102年10月7日間係無法律上原因而占有系爭半拖車之事實應堪認定；惟被上訴人向上訴人請求系爭半拖車自終止借名登記契約後至遭上訴人假扣押執行止之相當於租金不當得利及營業損失之損害賠償，迄未能舉證證明上訴人因於上開期間內尚未返還系爭半拖車時所受之利益，亦未能證明系爭半拖車於遭上訴人無權占有之上開時期內有何營業損失，雖雲林縣汽車貨運商業同業公會函復本院稱「雲林縣轄區駕駛聯結總重35公噸曳引車及拖車之職業司機之薪資目前大部分以趟計算，每趟之工資視里程遠近而異，因此較好狀況下（車次多），每日約新台幣2,000元」，及本院電詢上開同業公會答復稱「雲林縣內之半拖車大多以靠行者較多，工作日數視司機接案量多寡而定，並無慣例可循，除非與大公司、大公廠有固定契約，且約定每月工作日數者外，半拖車之每月工作數並不固定」等情，並有雲林縣汽車貨運商業同業公會102年8月19日雲汽貨總字第102050號函及本院103年3月6日之電話紀錄表各一紙附卷足稽（見本院卷第114、216頁），揆諸上開說明，被上訴人既無法證明上訴人於上開期間內無權占有系爭半拖車受有何利益，又損害賠償旨在填補被害人所受損害，惟被上訴人僅泛稱可能受有損害之金額，卻無法舉證證明系爭半拖車遭上訴人無權占有期間，有何相當於租金之不當得利或營業之實際損失，是被上訴人追加請求上訴人應給付其相當於租金之不當得利及營業損失之損害賠償部分，亦屬無據。
陸、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件被上訴人得請求賠償之前揭金額，並未據其主張定有給付之期限，則被上訴人請求自本件民事起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。而按本件民事起訴狀繕本，已於101年9月4日送達予上訴人（見原審卷第28頁）；則被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日（101年9月5日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當。
柒、綜上所述，被上訴人本於僱傭契約及所有權所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：上訴人應給付被上訴人工資10萬3,080元及自起訴狀繕本送達之翌日(即101年9月5日)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分所為之請求，為無理由，不應准許；其此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上揭應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額而為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤，上訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應駁回其上訴。至原審就上揭不應予准許部分（包括請求工資超過10萬3,080元，及返還系爭半拖車部分）為被上訴人勝訴之判決，並判命上訴人如數給付及返還系爭半拖車，及依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額而為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決予以廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人追加主張上訴人應給付其法定資遣費6萬5,311元、相當於租金之不當得利52萬8,000元及營業損失226萬4,119元，總計為285萬7,430元部分，因本件兩造間係屬承攬關係，而非僱傭關係，並無勞基法之適用，已如上述，另有關請求相當於租金之不當得利及營業損失部分，被上訴人並無法就上訴人受有何利益及被上訴人有何損害部分舉證以實其說，亦如上述敘明甚詳，是被上訴人就追加部分，亦為無理由，應予駁回。
捌、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 王 明 宏法 官 顏 基 典上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。