臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度勞上字第4號上 訴 人 吳欣穎訴訟代理人 郭家祺 律師被 上 訴人 臺南市臺南地政事務所法定代理人 楊文松訴訟代理人 鄭煒騰上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年2月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度勞訴字第43號）提起上訴，本院於102年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認之訴，原則上以法律關係為訴訟標的，而確認法律關係之訴，如原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起，有民事訴訟法第247條第1項規定可資參照。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查，本件上訴人主張被上訴人以民國（下同）101年4月27日函文通知依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定資遣上訴人並不合法，又被上訴人拒絕上訴人回復工作之要求，因而請求確認兩造間之僱傭關係存在，被上訴人則否認上訴人主張之真正，顯見上訴人就兩造間僱傭關係之存否有主觀之不明確，足致上訴人就其主張存在之僱傭關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認上訴人之主張為有理由時，並得以對於被上訴人之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，上訴人自有即受本件確認判決之法律上利益，是上訴人提起本件確認訴訟要屬合法。
二、上訴人主張：
(一)上訴人自88年7月起受僱於被上訴人，擔任測量助理，月薪新台幣（下同）32,000元，上訴人曾因病向被上訴人申請留職停薪，迄至100年11月9日屆滿預定復職時，又因感冒、上吐下瀉，前往國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急診，故未在當日向被上訴人辦理復職。惟上訴人於100年共請病假21天、事假6天、公假1天、補假2天，未逾勞工請假規則第4條、第7條規定之請假天數，且訴外人即上訴人之母親吳美圈於同年月11日持成大醫院診斷證明書代上訴人向被上訴人延長病假，並提出復職申請書及衛生署嘉南療養院（現已改稱衛生福利部嘉南療養院，下稱嘉南療養院）康復證明，表示痊癒後可回復上班，經訴外人即被上訴人已退休之地用課課長陳淵韶告知同意完成補請假手續，但須送臺南市政府地政局討論，請上訴人等候通知。故上訴人於100年11月10日並非無故曠職，被上訴人亦無上訴人於該日曠職之紀錄，被上訴人復於100年12月8日以臺南地所用字第0000000000號函告上訴人遲至100年11月11日申請復職，須經上級機關核示，有具體結果再行通知等內容，可知被上訴人於100年11月11日收到上訴人復職申請書時，已無受領上訴人勞務之意思。惟嘉南療養院於同年11月11日診斷上訴人可恢復工作，故上訴人客觀上有完成工作之能力，主觀上亦有工作之意願。然被上訴人於101年4月27日仍以臺南地所用字第0000000000號函明示兩造屬於私法僱傭關係，而依勞基法第11條第5款規定終止兩造之勞動契約，並核發資遣費予上訴人。
(二)然於100年11月12日至101年4月27日期間，被上訴人拒絕受領上訴人勞務，一再通知上訴人等候消息，而100年11月11日前，既然被上訴人都同意上訴人之事、病假、留職停薪之申請，顯見上訴人均無不能勝任工作之情形。被上訴人以上訴人歷年工作情形紀錄及上訴人常無法完成負責之工作為由終止兩造勞動契約，惟其中有關破壞公物之事，若然屬實，被上訴人何以未嚴懲上訴人，而其餘事項被上訴人亦未舉證以供核對，均難採信。另上訴人於99年1月間未到班之事，亦經上訴人事後補請假獲准。至上訴人因手痛或因變更工作而有適應問題，均經被上訴人測量課鄭課長告知可休息一下，並非上訴人異常。又被上訴人對於上訴人能否復職之精神科疾病是否已康復、穩定仍有存疑，應立刻通知上訴人於指定時間及醫院再作診斷，以供判斷，而非讓上訴人等了5個多月才終止兩造勞動契約。且上訴人非公務員，無公務人員留職停薪辦法之適用，而被上訴人101年7月12日臺南地所用字第0000000000號函說明二中，從寬將100年11月10日起至101年4月29日列入上訴人留職停薪期間，可見勞工請假規則第5條規定但書之1年限制，對被上訴人不具拘束力，仍可依情況而延長，則被上訴人以上訴人未於100年11月9日屆滿前申請復職為由，而依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，即有前後矛盾之處。況被上訴人既延長上訴人留職停薪期間至101年4月29日，則101年4月29日之後得否復職，自應重新考量，被上訴人終止兩造勞動契約並不合法，兩造僱傭關係仍存在，被上訴人於101年5月1日以後，仍有依兩造之僱傭契約按月給付薪資予上訴人之義務，為此依民法第487條規定提起本件訴訟等語。
(三)本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。⑶被上訴人應自101年5月1日起至上訴人復職之日起，按月給付上訴人薪資32,000元。⑷上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
(一)依據臺南市政府94年9月7日南市地測字第00000000000號函修訂之臺南市政府及所屬地政事務所測量助理管理要點（下稱南市測量助理管理要點）第2點及工友管理要點第11點，可知臺南市政府所轄所有測量助理之各項管理事務均依南市測量助理管理要點、工友管理要點、公務人員請假規則、勞基法等規定辦理，故上訴人於事、病假部分並不適用勞工請假規則第4條、第7條規定。又上訴人明知被上訴人係依公務人員請假規則同意上訴人申請留職停薪，再因上訴人屬個人身心等因素，非屬因執行職務且情況特殊者，故被上訴人同意核定予以1年為限，上訴人分別於99年7月25日至100年l月24日、100年l月25日至100年4月24日、100年8月10日至100年11月9日依法提出嘉南療養院診斷證明書申請留職停薪，合計已達1年。上訴人前2次留職停薪後之復職，均依規定申請，而上訴人第3次留職停薪之申請，經被上訴人以100年8月11日臺南地所用字第0000000000號函核定同意，並敘明期滿前檢具康復證明申請復職，被上訴人復於同年10月6日以臺南地所用字第0000000000號函通知上訴人應於同年11月9日前檢附復職申請書及合格醫療機構或醫師出具之康復證明申請復職，惟上訴人遲至100年11月11日始提出復職申請書，且所檢具之嘉南療養院診斷證明書並無敘明是否康復等狀況，不符合提出留職停薪期滿前之康復證明規定，另成大醫院診斷證明書亦有上訴人病情未獲得良好改善、控制或康復之情形，另上訴人於100年11月至102年4月間仍持續至嘉南療養院治療，足認上訴人之病情仍未痊癒。
(二)況上訴人自100年11月10日留職停薪屆滿日後均未到機關上班，而被上訴人內部查無上訴人事後有經訴外人即其直屬課長鄭煒騰同意或以書面完成補請假之紀錄，顯見上訴人對此份工作之態度不佳，欠缺職場應有之態度與精神。又上訴人擔任被上訴人之測量助理，按全國軍公教員工待遇支給要點，上訴人之月支工餉17,970元、專業加給15,390元，扣除勞、健保費負擔各618元、495元，總計上訴人每月實領薪資32,247元。惟上訴人自95年底起因病，經常申請事、病假，被上訴人為盡善良管理之責，考量上訴人之病情反覆及持續復發，客觀上調整上訴人之職務轉換可能，讓上訴人在各單位如測量課收費櫃檯收費及收件、檔案室整理檔案、協助測量外業指界、登記課地籍手抄謄本、測量課圖庫複丈圖建檔歸檔、地籍圖重測等，惟上訴人在各工作上均適應不良，勞動效率差，難期改善，故上訴人主觀上有「可以做而無意願」之消極不作為，又有依99年l月22日臺南地所總字第0000000000號函所載連續7日未辦理請假手續而擅離職守等職務懈怠之情事，顯示上訴人工作態度不良。且上訴人於99至100年間將事、病、休假等可用之假均已請畢，其中於100年4月25日開始回復上班後，於100年6月23日至8月9日間實際至一樓收費櫃檯學習收費及收件業務的上班天數僅6日，雖符合請假規定，但顯然無心工作，表現散漫，再者，於1年內申請留職停薪3次，又再申請延長病假2個月，顯已影響被上訴人之工作派遣及人力調配調度。
(三)又上訴人為臺南市首件資遣測量助理案件，事涉勞工重大權益，審查上訴人是否復職，需要合理時間，被上訴人以100年12月5日臺南地所用字第0000000000號函報上級機關臺南市政府地政局核示是否將上訴人予以解僱，又以100年12月8日臺南地所用字第0000000000號函通知上訴人復職申請案報上級機關核示中，旋臺南市政府地政局以100年12月12日南市地測字第0000000000號書函通知兩造當面意見陳述，並無上訴人所述終止勞動契約任由被上訴人片面認定之情形。嗣經臺南市政府地政局會商秘書處、法制處、人事處及勞工局等機關單位審慎研議後認定，以101年4月23日南市地測字第0000000000號函核定同意被上訴人按勞基法第11條第5款之規定終止上訴人之勞動契約，故被上訴人以同年月27日臺南地所用字第0000000000號函通知上訴人，其因病留職停薪屆滿後復職申請案，予以駁回，並終止勞動契約，上訴人於同年5月21日遞送陳情書、同年7月3日向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，經財團法人台南勞資事務基金會於同年7月17日以兩造意見不一致，調解不成立，被上訴人以101年7月10日臺南地所用字第0000000000號函向勞工主管機關通報資遣員工，又以同年7月12日臺南地所用字第0000000000號函通知上訴人資遣生效日期並將其勞健保轉退保，從寬給予30日之預告工資、洽領資遣費等。是被上訴人依據南市測量助理管理要點第12點、公務人員請假規則第3條第1項第1、2款、第5條、勞工請假規則第5條、公職人員留職停薪辦法第6條第2項及行政院勞工委員76年12月11日（76）台勞動字第9409號函辦理終止兩造勞動契約，並無不法等語資為抗辯。
(四)原審為上訴人敗訴之判決並無不合，於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人自88年7月起受僱於被上訴人擔任測量助理，每月薪資扣除勞、健保應負擔額後，實領金額為32,247元。
(二)上訴人因病曾申請留職停薪經被上訴人核准。留職停薪期間分別為：99年7月25日至100年l月24日留職停薪6個月、100年l月25日至100年4月24日留職停薪3個月、100年8月10日至100年11月9日留職停薪3個月。
(三)上訴人在100年11月11日以書面向被上訴人提出申請書內容為：「申請書 職員吳欣穎因病申請留職停薪至本年11月9日止，茲檢附行政院衛生署嘉南療養院核發康復證明一份，申請復職，懇請核准。職又因11月9日凌晨突然心悸、腹痛、頭暈至成大醫院急診，昨日（11月10日）病情稍緩但仍無法至所申請復職上班，深感抱歉。此致台南地政事務所。申請人：吳欣穎（印）代理人：吳美圈（印）住址：台南市○○街○○○號。中華民國100年11月11日」。經被上訴人於100年11月11日蓋章收文。
(四)被上訴人於101年4月27日以台南地所用字第0000000000號函通知上訴人：「主旨：台端因病申請留職停薪，未於100年11月9日屆滿前康復及申請復職，本案業經陳報市府上級機關核示，依勞動基準法第11條第5款之規定，終止與台端之勞動契約如說明，請查照。說明：一、依臺南市政府地政局101年4月23日南市地測字第0000000000號函辦理。二、台端於96年起迄今之在職期間工作及請假情形，長期因病請事病假、延長病假及申請留職停薪，對於交辦工作常無法順利達成，造成本所業務推展之困擾，顯見台端確實無法勝任測量助理職務之工作。三、本所將依勞動基準法第11條第1項第5款之規定，終止與台端之勞動契約，並核發資遣費。」。被上訴人於101年7月21日以台南地所用字第0000000000號函通知上訴人於函到30日內請領預告工資、資遣費及通知資遣生效日期訂為101年4月30日等內容。
以上事實並有嘉南療養院診斷證明書、100年4月22日復職申請書、上訴人工作紀錄為證，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執之事實：
(一)上訴人在100年11月11日申請復職是否合法？上訴人至100年11月9日（留職停薪屆滿日）是否痊癒？
(二)被上訴人以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由終止勞動契約資遣上訴人，是否合法？
六、經查：
(一)按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。該款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者，及勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等情形。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。而雇主依上開規定資遣勞工，必須雇主已盡用各種必要之保護方法後，仍無法獲得改善者，即符合解僱之最後手段性原則。
(二)經查，上訴人既受僱擔任被上訴人之測量助理工作，上訴人並自承其可以勝任測量助理之工作等語（見原審101年10月2日言詞辯論筆錄第3頁），則上訴人自應具有地政測量助理之專業知識及處理能力，始得謂得以勝任工作。而測量助理之工作項目共有：⒈測量內業：土地複丈、建物測量申請案件收件、歸檔、定期通知書繕寫、地籍調查表、土地複丈圖、建物測量成果圖之整理歸檔、地段圖、地籍圖謄本繪製、建物測量成果圖影印、地籍公告圖註記、測量儀器之管理、表冊之抄錄、繕寫、統計，及協助土地複丈圖、連絡圖、建物測量圖、成果圖之調製、圖根點、界址點坐標、土地、建物面積第1次計算，地籍圖複照、複製暨測量員臨時交辦之測量內業事務性工作事項。⒉測量外業：實地測量作業之儀器搬運、整置、障礙物清除，量距、豎菱鏡或標桿，選點、協助申請人（含代理人）埋設界標，記簿及協助辦理地籍調查，對講機攜帶通話暨其他配合測量外業事務性工作事項。⒊上級業務主管臨時交辦之工作事項，有被上訴人提出之南市測量助理管理要點1件在卷可稽，且為上訴人所不爭執。
(三)⑴又上訴人於99年5月間以其於同年月25日及26日，因情感性
精神病重鬱症復發，重度伴有精神病行為，並因而發生車禍受傷，自同年5月27日起進入嘉南療養院住院治療，而向被上訴人申請病假兩個月獲准；上訴人嗣於同年7月23日以其自99年5月27日起至同年7月5日才出院，醫師囑言宜門診追蹤治療，並囑咐因精神狀態尚未完全穩定，暫時先不宜回復工作，應休養一段期間，等精神狀態穩定後再回去工作為宜，而向被上訴人申請自99年7月25日起至100年1月24日止，留職停薪6個月獲准；上訴人復於100年1月20日以其病況雖已有持續進步，但目前仍有憂鬱症狀，醫師建議先不宜回復工作，宜繼續休養3個月，等精神狀態穩定後再回去工作為宜，而向被上訴人申請自100年1月25日起至同年4月24日止，留職停薪3個月獲准；上訴人另於100年8月9日以其因情感性精神病復發，現仍在嘉南療養院住院治療中，而向被上訴人申請自100年8月10日起至同年11月9日止，留職停薪3個月獲准等情，有被上訴人提出之被上訴人函、上訴人申請書、嘉南療養院診斷證明書影本各4件、台南市立醫院診斷證明書影本1件存卷足憑（見原審卷第84至94頁），復經本院向嘉南療養院調閱上訴人就診資料，有該院102年4月23日嘉南秘字第0000000000號函及檢附之資料可參（見本院卷第36至37頁及外放資料），其中上訴人自100年7月15日起至嘉南療養院住院治療至同年8月10日轉院高雄長庚醫院住院治療，因上訴人覺得不適應復於8月23日出院，又於同年月29日至嘉南療養院住院治療，再於9月5日出院，再陸續門診追蹤，依檢附之住院期間診斷性會談紀錄以觀（於8月29日以後之住院期間）對上訴人之評估為：因情緒變化快速、衝動性高影響病人；對上訴人之處置及計畫均係：密切觀察情緒變化，預防情緒導致之暴力（衝動行為）等語，參酌檢附之上訴人病歷之記載，於9月5日出院後，或間隔一至二週即前往治療，而於11月18日病歷上仍有上訴人曾有開車外出後自撞護欄之行為之記載，從而上訴人於9月5日雖已出院，但仍有前揭情緒變化導致之衝動行為之發生情形，其精神狀態是否已完全穩定而已治癒，實非無疑。
⑵參以上訴人自承：其於100年11月9日屆滿預定復職時，又前
往成大醫院急診，並由其母吳美圈於同年月11日持成大醫院診斷證明書代上訴人申請延長病假等語，且上訴人於100年11月9日1時25分至成大醫院急診，經與精神科醫師會診後，診斷上訴人有心悸、腹痛、頭暈、重度憂鬱症之疾病，建議情緒支持性治療且精神病院門診追蹤乙節，亦有被上訴人提出成大醫院100年11月9日診斷證明書影本1件附卷足憑，復經本院向成大醫院函詢，有該院102年5月20日成附醫急診字第0000000000號函及檢附之診療資料摘要及病歷可佐（見本院卷第58至64頁），依病歷之記載上訴人於100年11月8日晚曾有喝酒一瓶威士忌等情，是依前揭記載可知上訴人於留職停薪屆滿日之100年11月9日當時，其精神狀態是否已完全穩定，而得回復其原有工作，實非無疑。從而上訴人於最後1次留職停薪屆滿日之100年11月9日仍無法自行向被上訴人請假，而由其母吳美圈代理向被上訴人提出申請之情，則上訴人主張其於100年11月9日已痊癒可回復上班云云，顯然不實。
⑶雖上訴人另提出嘉南療養院100年11月11日出具之診斷證明
書載明：上訴人因情感性精神病、飲食疾患等疾病，於該院就診，情緒雖偶起伏，但仍可恢復工作等語，主張上訴人客觀上有完成工作之能力，主觀上亦有工作之意願云云。然觀之嘉南療養院於100年8月9日出具診斷證明書載明：上訴人因情感性精神病、飲食疾患、神經性厭食症、便秘等疾病，自100年7月15日起住院，目前仍需全日住院中，上訴人因而於100年8月9日向被上訴人申請留職停薪3個月獲准，亦有被上訴人提出之被上訴人臺南地所用字第0000000000號函、上訴人申請書、嘉南療養院診斷證明書影本各1件存卷可查，且為上訴人所不爭執，參酌嘉南療養院100年8月6日及同年11月11日之診斷證明書所載上訴人之疾患，就其中最嚴重之情感性精神病、飲食疾患均為相同之診斷，且其間僅間隔3個月，乃嘉南療養院上開兩紙診斷證明書竟做出上訴人需全日住院或仍可恢復工作之截然不同判斷，從而嘉南療養院100年11月11日診斷證明書所稱上訴人仍可恢復工作之診斷，是否與上訴人真實之病情相符，已非無疑。再者，經本院函詢嘉南療養院關於「仍可恢復工作」之說明，經該院以102年7月15日嘉南秘字第0000000000號函及102年7月25日嘉南秘字第0000000000號函復結果為：「可恢復原本從事台南地政事務所之工作」、「至於工作之內容為何醫師並不清楚」（見本院卷第107至108頁、第110至111頁），從而上訴人可以恢復從事原有測量助理工作之客觀工作能力，光憑上開嘉南療養院診斷證明書，尚無法為積極之證明，且參酌前述上訴人於100年11月11日後仍持續就診治療，從而嘉南療養院100年11月11日診斷證明書所稱上訴人仍可恢復工作之診斷，實與上訴人真實之病情不符，不足採信。是上訴人所提嘉南療養院100年11月11日診斷證明書，難採為有利於上訴人已恢復工作能力之認定。
⑷是上訴人自99年5月間起至100年11月9日最後1次留職停薪期
滿後，已因其情感性精神病及重度憂鬱症所致無法工作，遑論可從事其所擔任之測量助理職務之情形，從而上訴人主張至100年11月9日（留職停薪屆滿日）業已痊癒，已恢復工作能力一節，尚無足採。
(四)再查，⑴上訴人自92年起，即有常請假，工作錯誤又多，與同仁互動
不佳，且於93年至95年初，請假均超過規定標準，與同仁互動越來越不好，常有工作未完成卻謊稱已完成情事，後又有破壞圖庫公物之情事，當時主管決定將上訴人調往4樓檔案室工作，上訴人另自95年12月至96年11月請長期病假，上訴人又自96年11月20日起至98年5月19日止被派至登記課從事地籍手抄謄本工作，但上訴人因病經常性情緒管理不良，出勤率低，對於所交辦工作尚無法正常順利推展，難以達成任務，上訴人又因專業不足且無法與同仁合作完成任務，而於98年9月8日起被調至測量課從事指界工作，但上訴人於98年9月15日至同年月18日未上班，且未事先請假，於同年月22日補17、18日醫生證明。上訴人另自99年7月25日起至100年4月24日留職停薪9個月，100年4月25日上訴人剛上班後上午坐在2樓測量課，下午在4樓檔案室協助處理檔案整理作業，上訴人於同年4月底下午沒再去檔案室協助處理檔案整理，理由是手肘關節受傷。於100年5月份事假1日、補假1日，於同年6月1日至6月16日事假1日，病假2日6小時。上訴人於100年6月24日在測量課1樓收費櫃台工作，早上8點10分反應「因一下接觸太多人會有恐慌症，所以偶而會上來2樓休息。」，100年6月27、28、29日、同年7月4日病假4日。自100年7月5日至同年7月7日則無不適反應，偶而會上來2樓休息。
自同年7月8日至8月9日事假1日6小時、病假21日2小時，自同年8月10日留職停薪3個月至同年11月9日。上訴人另自99年1月13日、14日、15日、18日、19日、20日、21日等連續7日未辦理請假手續而擅離職守，上訴人因而於99年1月22日以臺南地所總字第0000000000號函通知上訴人或家屬代表於同年1月25日來所說明或檢附相關證明文件補辦請假手續等情，亦有被上訴人提出之上訴人歷年工作情形紀錄、被上訴人函、上訴人100年1月至12月員工請假卡各1件、上訴人考勤卡2件在卷足稽，上訴人亦不否認上開物證之形式上真正（見原審卷第73頁、第139頁），雖上訴人否認上訴人歷年工作情形紀錄之實質內容之真正，惟被上訴人所提上訴人歷年工作情形紀錄及上開書證，既均為被上訴人職務上作成之公文書，依民事訴訟法第355條之規定，應推定為真正，上訴人復未提出前開上訴人歷年工作情形紀錄有何不實之處，自不因被上訴人未懲處上訴人破壞公物之事，即謂必無此事，則上訴人空言否認上訴人歷年工作情形紀錄之實質真正，自無可採。是依前開書證，堪認被上訴人辯稱被上訴人在上訴人因病而工作上適應不良後，確實有調整上訴人之職務內容，但上訴人仍然無法正常工作之情，應屬真實。
⑵雖上訴人主張被上訴人之地用課長陳淵韶已同意吳美圈於10
0年11月11日代理上訴人向被上訴人補請假手續，並告知須送臺南市政府地政局討論云云。惟查，證人陳淵韶於原審審理時結證稱：我退休前在被上訴人處擔任地用課的課長。我在100年11月10日當天上午有打電話給上訴人，因為上訴人都是留吳美圈的電話，所以我沒有直接找到上訴人，上午我打的時候沒有接通，下午也沒有接通，隔天11月11日上午我打給吳美圈的時候才接通，接通以後我本來要請吳美圈跟上訴人過來，但上訴人還在生病，所以我就請吳美圈過來，吳美圈過來就拿復職申請書及診斷證明書給我向被上訴人申請復職，吳美圈並不是來找我，是我打電話給她，她才過來。上訴人是測量助理，測量助理的差勤是由地用課來主管。因為復職申請書是要經過單位主管機關的主任就是被上訴人的法定代理人楊文松核准，所以我有呈上去給主任。主任當日沒有核准，因為復職申請書屬於重大案件，…吳美圈替上訴人交復職申請書及診斷證明書給我時，我沒有同意上訴人繼續請假，因為根本沒有講到請假的問題，也沒有講到有關上訴人的身體狀況、什麼時候來上班及上訴人因為11月9日到成大醫院急診，所以11月10日沒有辦法回去上班的事情，我也沒有問吳美圈是否要補請假，吳美圈也沒有跟我說要幫上訴人補請假。…後來上訴人跟她的母親是我們主任請我打電話請他們去被上訴人的主任室談，他們也有跟主任談，但我記得時間應該是11月11日之後1個禮拜以後，詳細的時間點我忘記了，當時我也在場，當時被上訴人主任有說整個復職申請案要送到臺南市地政局作指示等語（見原審卷第110頁以下），雖上訴人否認證人陳淵韶前開證詞之真正，惟陳淵韶已自被上訴人處退休，衡情並無做出偏頗被上訴人證詞之必要，上訴人未提出證人陳淵韶前開證詞有如何不實之證明，空言否認證人陳淵韶證詞之真正，自無可採。參以，上訴人先陳稱：上訴人的母親在100年11月10日有先打電話給被上訴人的鄭煒騰課長，說上訴人在9日有急診，要補請假，在11日就寫了復職申請書向被上訴人申請復職，鄭煒騰課長要上訴人的母親趕快補請假等語（見原審卷第73頁），嗣經證人鄭煒騰證稱：100年11月9、10日當天上訴人母親沒有跟我聯絡，之後也沒有印象上訴人母親有跟我聯絡，因為後來上訴人就沒有復職。我也沒有請上訴人的母親去找地用課的課長請假等語（見原審卷第100至101頁），上訴人始改稱上訴人母親代上訴人申請延長病假之課長為陳淵韶等語（見原審卷第頁101頁反面），可知上訴人就其主張先後陳述不一，則上訴人主張被上訴人之地用課長陳淵韶已同意吳美圈於100年11月11日代理上訴人向被上訴人補請假手續云云，並無足採。堪認被上訴人抗辯上訴人並未於留職停薪屆滿日之100年11月10日向被上訴人補請假乙節為真實，上訴人主張其已經被上訴人之地用課長陳淵韶告知同意完成補請假手續乙節，並不足採。
⑶上訴人復主張被上訴人對於上訴人能否復職之精神科疾病是
否已康復、穩定仍有存疑，應立刻通知上訴人於指定時間及醫院再作診斷，以供判斷，而非讓上訴人等了5個多月才終止兩造勞動契約，被上訴人既延長上訴人留職停薪期間至101年4月29日，則101年4月29日之後得否復職，自應重新考量，被上訴人終止兩造勞動契約並不合法云云。惟上訴人於100年11月10日後既有前述不能勝任原來之測量助理或被上訴人所分派之工作之情事，則被上訴人因屬公務機關，需受上級主管機關即臺南市政府地政局核示，嗣因臺南市政府地政局於101年4月23日以南市地測字第0000000000號函核示被上訴人，上訴人自96年起迄今之在職期間工作及請假情形，其長期因病請事病假及申請留職停薪，對於交辦工作常無法順利達成，造成被上訴人業務推展之困擾，顯見其確實無法勝任該職務之工作，被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約後即於同年月27日以臺南地所用字第0000000000號函，通知上訴人已依前開臺南市政府地政局核示上訴人不能勝任測量助理職務工作之事由，依勞基法第11條第5款規定，終止兩造之系爭勞動契約，並核發資遣費予上訴人等情，亦有被上訴人提出之前開臺南市政府地政局函、被上訴人函影本各1件存卷可按，自不得作為衡量上訴人不能勝任其工作情形之時點應往後延展至101年4月29日後之依據，且上訴人主張被上訴人對於上訴人能否復職之精神科疾病是否已康復、穩定仍有存疑，應立刻通知上訴人於指定時間及醫院再作診斷，以供判斷云云，亦乏所據。是上訴人前開主張，亦無可採。
(五)綜上各情，堪認上訴人自95年12月起至100年11月9日留職停薪屆滿期間，確實因其罹患之情感性精神病、重度憂鬱症，而無法勝任其原來之測量助理工作，經被上訴人調整上訴人之職務內容，上訴人仍因其上開病症而適應不良，致無法正常工作而需常請病假、事假或留職停薪假，上訴人甚至在100年11月10日留職停薪期滿後，仍有情感性精神病、飲食疾患、重度憂鬱症之病症致無法回復工作，而須由其母吳美圈代向被上訴人申請延長病假，自難認上訴人於100年11月10日後確能勝任原來之測量助理或被上訴人所分派之工作。而上訴人於100年11月10日之前、後期間，既均有前述不能勝任原來之測量助理或被上訴人所分派之工作之情事，則被上訴人依勞基法第11條第5款規定，預告終止兩造間之勞動契約，自屬合法有據，被上訴人此部分之抗辯，堪以採信。上訴人主張被上訴人資遣上訴人並不合法，兩造之僱傭關係仍然存在云云，則屬無稽。
七、綜上所述，上訴人依民法第487條規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被上訴人自101年5月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人32,000元薪資，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核於判決結果並無影響，無一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。