臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度勞上字第8號上 訴 人 永興得機械廠有限公司法定代理人 梁江海訴訟代理人 林世勳 律師複 代理人 王正宏 律師
參 加 人 新安東京海上產物保險股份有限公司法定代理人 陳忠鏗訴訟代理人 林新詠
洪熒𤋮何建宏 律師吳玉英 律師被 上訴人 林森茂特別代理人 林鳳琴訴訟代理人 蕭麗琍 律師上列當事人間請求給付補償金事件，上訴人對於民國102年4月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度勞訴字第44號）提起上訴，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、被上訴人因本件車禍腦部創傷導致認知功能嚴重障礙，無法自為訴訟，為無訴訟能力人（詳後述），審判長已依聲請選任被上訴人之妹林鳳琴於本件請求給付補償金事件中，為被上訴人之特別代理人，合先敘明。
二、被上訴人主張：
（一）伊自民國（下同）95年6月起受僱於上訴人，每月工資新台幣（下同）46,460元。伊於99年11月2日上午8時30分許，搭乘上訴人僱用之員工王慶源所駕駛上訴人所有中型貨車，自上訴人工廠載運機具及鐵製品前往工地安裝天車工程，行經臺南市○○區○○○街○○號前，因王慶源無照駕駛，且轉彎時未減速慢行，致伊摔落，受有頭部外傷併顱骨骨折、腦挫傷、雙側硬腦膜上下出血、右側肢體無力之傷害，伊經送醫治療，仍造成中度肢體殘障。
（二）伊受傷治療期間（99年11月2日起至100年5月6日）依勞動基準法第59條第2款之規定，上訴人應按伊原領工資數額予以補償，惟上訴人僅給付76,300元，尚有210,203元之工資未給付。又伊因本件職業傷害造成認知功能障礙，屬勞工保險失能種類精神失能等級二級，依勞工保險條例第54條規定，可請領職業傷害失能給付2,323,000元，卻因上訴人未依勞工保險條例規定為伊加入勞工保險，致伊未能領取前述失能給付。伊所受之損害合計2,533,203元，扣除新安東京海上產物保險股份有限公司已理賠團體傷害保險醫療保險金12萬元，伊自得依勞工保險法第72條第1項規定，請求上訴人賠償2,413,203元。爰起訴請求上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達之翌日（100年7月13日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、上訴人及參加人則以下列等語，資為抗辯：
（一）被上訴人之平均薪資為43,300元。
（二）被上訴人因本件職業傷害所造成之傷勢，並未達到精神失能等級第二級。
（三）被上訴人圖一時之方便，自行坐於後車廂，於車輛行進時，疏於注意自我保持安全，於本件車禍之發生，與有過失，應有民法第217條過失相抵之適用。
四、
（一）原審判決：上訴人應給付被上訴人208萬5190元，及自100年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴。
（二）上訴人就原審命其給付部分上訴，聲明：「Ⅰ原判決不利於上訴人部分廢棄。Ⅱ上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」
（三）被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、不爭之事實下列之事實，為兩造所不爭，堪信為真實：
（一）被上訴人於99年11月2日上午搭乘上訴人所僱用員工王慶源無照駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車前往施工地點，該車行經台南市○○區○○○街○○號前左轉時，王慶源應注意車輛行駛時，框式貨車後車廂不得載人，且行經無號誌交叉路口轉彎時，應減速慢行注意乘員安全，而依當時情形，又無不能注意之情事，竟疏未注意及此，致被上訴人因而從後車廂摔出車外，受有頭部外傷併顱骨骨折、腦挫傷、雙側硬腦膜下出血、意識昏迷大於24小時，右側肢體無力等傷害。
（二）王慶源業務過失致重傷害案件，業經臺南地方法院以100年度交易字第297號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日確定。
（三）被上訴人為上訴人所僱用之員工，上訴人並未為被上訴人投保勞工保險。
（四）被上訴人前述受傷係為職業災害，其每月平均工資為40,620元。治療期間自99年11月2日起至100年5月6日止，共6月又5天，應補償金額為250,490元。另扣除上訴人於被上訴人治療期間已給付之76,300元，此部分上訴人應再給付被上訴人174,190元。
（五）上訴人有為被上訴人向新安東京海上產物保險股份有限公司投保團體傷害險，新安東京海上產物保險股份有限公司依前述契約已給付被上訴人醫療給付12萬元。
六、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：１被上訴人之勞工保險失能等級為第幾等級？２被上訴人所得請求賠償勞工職業傷害失能給付金額為何？３上訴人得否主張過失相抵？
（二）本院之判斷：１被上訴人之勞工保險失能等級為第幾等級？
①按「勞工因遭遇職業災害而死亡、殘廢、傷害或疾病時
，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：...。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。...」，勞勞動基準法第59條第二款定有明文。查：依不爭之事實（一）（四）所示，被上訴人因本件車禍受有前述傷害，係職業災害，自得依前述規定，請求上訴人補償其不能工作期間原領工資數額。又被上訴人每月平均工資為40,620元 ，治療期間自99年11月2日起至100年5月6日止，共6月又5天，原領工資數額為250,490元。扣除上訴人於被上訴人治療期間已給付之76,300元，此部分被上訴人請求上訴人應再給付174,190元，自屬有據。
②⑴又按「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療
後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費。」、「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」，勞工保險條例第54條第1項、第72條第1項分別定有明文。
⑵被上訴人因本件職業傷害造成認知功能障礙，屬勞工
保險失能種類精神失能等級二級，且其認知功能障礙難再有顯著進步，屬於難治之傷害等事實，業經財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫院）及國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）分別數次鑑定，互核相符，有高雄醫院100年11月25日高醫附行字第0000000000號函、101年2月23日高醫附行字第0000000000號函（見原審卷第42至85、97頁）103年3月14日高醫附行字第0000000000號函（見本院卷第221頁），成大醫院101年12月17日成附醫復字第0000000000號函（見原審卷第188至195頁）、103年1月22日成附醫精神字第0000000000號函（見本院卷第202頁）在卷可稽，堪予認定。
⑶上訴人雖以成大醫院101年5月18日成附醫復字第0000
000000號函檢附之「病情鑑定報告書」（見原審卷第140至141頁）中記載：「被上訴人四肢肌力及關節活動度檢查結果顯示，並不符合勞保失能等級中的運動失能，亦不符合其他上下肢的失能，故不符合上肢或下肢的任一項失能等級」等語，抗辯：被上訴人非屬精神失能等級二級云云。惟查：前述病情鑑定報告書僅就被上訴人是否為運動失能為鑑定，至於精神失能等級，則建議由精神科醫師進行相關鑑定，自無從以該鑑定書之結論，來否定前述⑵中精神醫師之鑑定結果，上訴人此部分之抗辯，尚無可採。
⑷上訴人又抗辯：被上訴人在高雄醫院鑑定時，刻意不
說話，以達到鑑定較為嚴重之結果，於成大醫院鑑定時，被上訴人在認知理解功能上已有明顯恢復，極有可能係為了達到勞工失能給付標準精神功能部分較高之等級，刻意誤導成大醫院之精神鑑定云云。惟查：被上訴人在受傷後均在高雄醫院治病及復健，高雄醫院100年11月25日高醫附行字第 0000000000號函檢附被上訴人之病歷例（見原審卷第42至84頁），該函中已敘明被上訴人「仍有智能缺失」，高雄醫院101年2月23日高醫附行字第0000000000號函（見原審卷第42至85）進一步鑑定被上訴人為「勞工保險失能種類精神等級二」，足見其鑑定係參考被上訴人長期在該醫院治病及復健之情形及病例之記載所為之綜合判斷，上訴人徒以被上訴人其中一次之病例紀錄，擅為解讀，自無從推翻高雄醫院專業醫師之專業判斷。又成大醫院101年1月12日成附醫復字第0000000000號函檢附之鑑定結果（見原審卷第182至187頁），認被上訴人四肢肌力均達4分，尚未達到一肢以上之機能完全喪失其效用，也未達一肢以上機能嚴重減損效用，惟該鑑定書中已記載「被上訴人之意識狀態：眼睛可自行張開，不能以言語溝通配合檢查，但可進行自主性的動作」，並建議：「認知功能的部分，請照會精神科醫師鑑定」。 成大醫院101年12月17日成附醫復字第0000000000號函（見原審卷第188至195頁）係參考被上訴人高雄醫院、奇美醫院、屏東基督教醫院之病例，並面談被上訴人之母親、大妹、舅舅，被上訴人之心理衡鑑、腦波檢查、社工評論等所作之綜合鑑定結論，上訴人徒以成大醫院鑑定之記錄之一部分，擅自判斷：「被上訴人於成大醫院鑑定時，在認知理解功能上已有明顯恢復」云云，與成大醫院鑑定結論：「被上訴人於事故後，因腦部創傷而導致肢體功能減損，及認知功能嚴重障礙，被上訴人目前之社會、職業功能，及基本生活自理能力，均有嚴重障礙，已達勞工保險失能給付標準中之精神失能等級第二級」，顯有不符，尚無足採。上訴人更進而推論：「被上訴人可能係為了達到勞工失能給付標準精神功能部分較高之等級，刻意誤導成大醫院之精神鑑定」云云，亦無足採。
⑸上訴人及參加人再以高雄醫院對被上訴人檢測所做之
物理神經復健精神紀錄「RLA Scale」級數， 抗辯被上訴人的精神狀態是呈現持續進步，所以有復原之可能，並請求再送高雄醫院鑑定云云。惟查：高雄醫院103年3月14日高醫附行字第0000000000號函（見本院卷第221頁）已明白函覆：因腦傷認知量表會隨病患病況及身體狀況變化而稍有不同，從而高雄醫院對被上訴人檢測所做之物理神經復健精神紀錄「RLAScale」級數之情形，尚無從逕以「被上訴人的精神狀態是呈現持續進步」解讀。又成大醫院103年1月22日成附醫精神字第0000000000號函（見本院卷第202頁）已說明：「本院鑑定時已有參考高雄醫院『RLA Scale』級數評分之事證，綜合判斷後，該結論不予變更」；又成大醫院101年12月17日成附醫復字第0000000000號函（見原審卷第188至195頁）除鑑定：「被上訴人已達勞工保險失能給付標準中之精神失能等級第二級」外，並說明：「依醫學文獻，腦傷後之記憶缺損，恢復期約需6月至1年，一年以上未恢復之殘餘症狀，則可能形成永久性傷害腦傷病患；中度至重度（格拉斯哥昏迷指數小於13分）的創傷性腦傷病患，在恢復平穩期（約傷後6至18月）及受傷後數年（4年至11年），兩者的神經心理測驗結果顯示認知功能障礙兩者已無顯著變化。被上訴人事故當日於奇美醫院永康院區急診室的紀錄，格拉斯哥昏迷指數為3分，在經過1年又11月餘的治療與復健，本次鑑定的心理衡鑑仍指出多重認知領域的嚴重受損，推估難再有顯著之進步，此亦為不佳的預後因素。」。被上訴人遭遇職業傷害，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，其傷害已達勞工保險失能給付標準中之精神失能等級第二級之事實，堪予認定。上訴人及參加人以成大醫院已參考之資料，聲請再送高雄醫院鑑定被上訴人有無復原之可能，因此部分事實已臻明確，尚無必要。
⑹依勞工保險殘廢給付標準表精神神經障礙第二級之給
付標準為1,500日之薪資，此有各失能等級給付標準在卷可稽（見原審調字卷第25頁）。又依不爭之事實
（四）所示，被上訴人平均工資每月40,620元，依照勞工保險條例有關之規定，一次給予精神神經障礙第二級之殘廢補償為2,031,000元（1,354元1,500日）。
２被上訴人所得請求賠償勞工職業傷害失能給付金額為何？
①依勞工保險殘廢給付標準表精神神經障礙第二級之給付
標準為1,500日之薪資，此有各失能等級給付標準在卷可稽（見原審調字卷第25頁）。又依不爭之事實（四）所示，被上訴人平均工資每月40,620元，依照勞工保險條例有關之規定，一次給予精神神經障礙第二級之殘廢補償為2,031,000元（40,620÷301,500）。
②依不爭之事實（三）所示，被上訴人為上訴人所僱用之
員工，上訴人並未為被上訴人投保勞工保險，而依勞工保險條例第54條規定，被上訴人可請領職業傷害失能給付2,031,000元，因上訴人未為被上訴人加入勞工保險，致被上訴人未能領取，此部分之損害，被上訴人自得依勞工保險條例第72條第1項之規定，請求上訴人賠償之。
③依不爭之事實（五）所示，上訴人有為被上訴人向新安
東京海上產物保險股份有限公司投保團體傷害險，新安東京海上產物保險股份有限公司依前述契約已給付被上訴人醫療給付12萬元，被上訴人亦同意前述補償應扣除此部分之12萬元。從而，失能給付部分，被上訴人得請求上訴人給付之金額為1,911,000元，逾此之請求，則屬無據。
３上訴人得否主張過失相抵？
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項固定有明文。惟按勞動基準法第59條之規定，係為保障勞工，加強勞雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償，應無民法第217條第1項過失相抵規定之適用（最高法院82年度台上第1472號判決意旨及該院89年度第4次民事庭會議決議可資參照）。
查：本件被上訴人既係依勞動基準法第59條之規定，請求上訴人負職業災害之補償責任，揆諸前揭說明，並不適用民法第217條過失相抵之規定。勞工保險條例第72條第1項之賠償責任依同一理由，亦無民法第217條過失相抵規定之適用。
是上訴人辯稱被上訴人與有過失應減輕賠償金額云云，尚無足採。
七、綜上所述，被上訴人依勞工保險條例第72條第1項、第54條第1項及勞動基準法第59條第2款之規定，請求上訴人給付2,085,190（174,190＋1,911,000＝2,085,190）元，及自起訴狀繕本送達翌日（100年7月13日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為命上訴人給付之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨，就原審命其給付部分，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
書記官 魏芝雯【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。