臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度勞上字第9號上 訴 人即 原 告 陳少華訴訟代理人 陳建欽 律師上 訴 人即 被 告 吳秀蕉（即李三法承受訴訟人）
李志強（即李三法承受訴訟人）李嘉新（即李三法承受訴訟人）上三人共同訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師劉芝光 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年4月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度勞訴字第33號）提起上訴，本院於103年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、
(一)按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項定有明文。經查，上訴人即原告為大陸地區人民，前因結婚依親經內政部移民署核准居留至97年2月29日止，嗣上訴人即原告與臺灣地區人民之配偶藍志光於98年3月26日經法院判決離婚確定等情，為上訴人即原告所自承，且有上訴人即原告提出之中華民國臺灣地區入出境許可證影本1件為證，並為上訴人即被告所不爭執，則本件民事事件之爭執自應適用我國前開法律規定，先予敘明。
(二)按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查本件原上訴人即被告李三法於訴訟程序進行中之民國（下同）102年11月8日死亡，有死亡證明書附卷可憑（見本院卷第90頁），由其繼承人吳秀蕉、李嘉新、李志強向本院具狀聲明承受訴訟，有102年11月8日聲明承受訴訟狀及戶籍謄本在卷足憑（見本院卷第100至102頁），經核尚無不合，應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人即原告主張：
(一)上訴人即原告係大陸地區人民，前因與台灣地區人民即訴外人藍志光結婚，經內政部入出國移民署（下稱移民署）許可依親居留至民國97年2月29日，並核發入出境許可證。嗣上訴人即原告與藍志光於98年3月26日判決離婚確定，依法應出境返回大陸地區。而上訴人即被告之被繼承人即訴外人李三法（即協興商行，下稱訴外人李三法）於台南市永康區兵仔市場（下稱兵仔市○○00號通道底豬肉攤從事販賣豬肉及豬肉加工業務，其明知上訴人即原告係非法居留之大陸地區人民，仍自100年2月初起以時薪新台幣（下同）100元，依協興商行營業時間每日約工作5小時之條件，僱用上訴人即原告在肉舖幫忙切肉、打掃等事務。惟於100年8月30日上午上班期間，上訴人即原告受訴外人李三法囑咐將約30公分長、16公分寬、l公分厚之溫體肉塊以冷凍豬肉專用切肉機切片，上訴人即原告之前固曾以切肉機處理過冷凍豬肉，但不曾以切肉機處理溫體豬肉，而冷凍豬肉塊經冷凍成塊，較堅硬有型且較不濕滑，置入切肉機切片較易掌控，溫體豬肉塊因布滿油脂，且濕軟滑溜，不易掌握較具作業危險性，故就溫體豬肉之處理，平時均是由訴外人李三法親自以刀具剁割處理，而訴外人李三法從事販賣豬肉業務多年，依其經驗就有關棉質手套操作切肉機有連手套帶手被絞入之危險，應有所知悉，竟於上訴人即原告第1次以切肉機處理溫體豬肉時，未對上訴人即原告實施安全衛生教育訓練，並告知操作要領與危安注意事項，又未設置任何護罩、護圍等安全設施，且由訴外人李三法之子即訴外人李進忠交付並要求上訴人即原告戴上由訴外人李三法及李進忠平日所用，對上訴人即原告而言係屬過長之棉質手套，遂發生手套先被絞進切肉機後，連同上訴人即原告之右手連肉塊一併絞入之事，致上訴人即原告受有右手切割傷併5根手指骨折、5條神經、5條肌腱及2條動脈斷裂等嚴重減損右手機能之傷害，雖協興商行之行業別並非勞工安全衛生法關注之焦點，但應以勞工即原告實際從事之工作項目為斷，方足保障勞工權益，行政院勞工委員會（下稱勞委會）80年8月28日台80勞安三字第21955號函亦將從事物之加工歸入製造業，則訴外人李三法命上訴人即原告使用旋轉刀具進行豬肉加工，即應有勞工安全衛生法之適用。訴外人李三法（即協興商行）已違反勞工安全衛生法第5條第1項、第23條第1項、第25條第1項、勞工安全衛生設施規則第41條、第56條規定，上訴人即原告自得依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之3、職業災害勞工保護法第7條、勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定，向訴外人李三法請求侵權行為損害賠償及職業災害補償，並優先適用採無過失主義之民法第487條之1規定。又訴外人李三法對於上訴人即原告既負有損害賠償責任，而上訴人即被告吳秀蕉等人為訴外人李三法之繼承人，因繼承前揭債務，對上訴人即原告亦同負有損害賠償責任。
(二)就上訴人即原告請求之金額分述如下：㈠依侵權行為規定請求損害賠償部分：
⒈醫藥費：因系爭職災須住院治療、陸續回院門診，支出醫療費用426,358元。
⒉看護費：上訴人即原告因慣用之右手受傷，無法自理生活
，需有專人看護、照料，除101年2月4日至7日住院期間委請專業看護即訴外人胡麗萍看護，共支出4,400元看護費外，其餘自系爭職災發生後至100年9月16日及101年2月2日起至同年月11日止，全日按日以2,000元計算；101年2月4日起至同年月7日止，夜間半日，按日以1,000元計算，則委請上訴人即原告現在之配偶即訴外人陳進忠看護，共計支出59,000元。
⒊交通費：上訴人即原告因系爭職災需搭乘計程車往返國立
成功大學附設醫院（下稱成大醫院）接受治療，急診手術單趟185元及門診來回接送15次，每次370元，因此增加生活上支出交通費之需要，共計5,735元。
⒋減少勞動力之損失：上訴人即原告受雇予訴外人李三法（
即協興商行），以時薪100元，工作30日，每日約工作5小時，月薪1萬5千元，另上訴人即原告自99年11月間受雇於同樣在兵仔市場，由訴外人陳秀玲經營之豬肉舖，日薪l,200元。又經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證之中國大陸福建警察學院司法鑑定中心於101年10月22日所為上訴人即原告之失能鑑定結果（下稱大陸失能鑑定結果），可證上訴人即原告之勞動能力喪失達百分之50。
上訴人即原告為00年00月0日生，以一般勞工退休年齡60歲計算，自事發日起至122年12月1日退休，尚有21年9月之勞動期間，故可請求之減少勞動能力損失金額為4,621,786元。
⒌精神慰撫金：上訴人即原告之學歷為國中肄業，離婚前並
無所得收入、存款或財產，離婚後僅至訴外人李三法（即協興商行）處從事切肉、打掃等事務方有所得，未再從事其他工作，上訴人即原告慣用右手，並無其他職業專長，現正值壯年而受前述傷害，外觀醜陋，難再為其他職業，謀生不易，影響日常生活起居，且事發迄今，上訴人即被告對原告之傷勢不聞不問，且只願賠償20,000元，上訴人即原告之精神、身體自均有相當之痛苦，故請求50萬元之精神慰撫金。
㈡依勞基法第59條規定請求系爭職災補償之項目除前揭所述之醫療費用426,358元外，其餘分述如下：
⒈原領工資補償：上訴人即原告因系爭職災在醫療中無法工
作，自100年8月30日受傷之日起至101年3月1日認定殘廢時，共計6個月，上訴人即被告應按上訴人即原告原領工資數額15,000元予以補償，故上訴人即原告得請求9萬元之工資補償。
⒉殘廢補償：依勞基法第59條第3款、勞工保險條例第54條
第1項規定，應增給百分之50，再參酌成大醫院101年3月1日診斷證明書，上訴人即原告因系爭職災已達勞工保險殘廢給付標準表第101項之一手五指均喪失機能第8級殘廢，得請求360日失能補償之1.5倍，故上訴人即原告得請求上訴人即被告給付失能補償27萬元。
(三)【原審判決上訴人即被告應給付上訴人即原告774,358元，及自民國101年7月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並就勝訴部分為准免假執行之宣告，而駁回上訴人即原告其餘之訴及假執行之聲請。兩造各對敗訴部份提起上訴】㈠於本院上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人即原告部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人即被告應再給付上訴人4,842,921元，及自民國101年7月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
㈡於本院答辯聲明：
⑴上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用均由對造負擔。
二、上訴人即被告則以：
(一)訴外人李三法在販售溫體豬肉，上訴人即原告受雇於訴外人李三法之前，曾受雇於梁晏湄處理溫體豬肉買賣2年，故上訴人即原告知悉切肉機之正確操作方式，且就豬肉攤工作內容熟稔。又上訴人即原告到職時，訴外人李三法亦對伊為教育訓練，並明確告知不得使用手套，經上訴人即原告反覆操作無誤後，才由上訴人即原告獨立作業，且上訴人即原告於攤位前、後已能就切割豬肉、秤重、計價、找零等工作，與訴外人李三法分別獨立招呼客人，達數個月之久。而上訴人即原告操作系爭切肉機達半年之久，之前無任何事故發生，並不爭執。系爭職災當天，劉峰宇在場，故可證明上訴人即原告已可獨立從事切割豬肉等工作長達半年之久，且李進忠沒有要求上訴人即原告戴手套作業，訴外人李三法就此並無錯誤之指示，該切肉機購買之初即無護罩及護圍，訴外人李三法使用近10年，未曾改造或變造其結構，向來均是正常使用，如加設護罩或護圍，根本無法使用，故訴外人李三法並無故意或過失，臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）101年度偵字第12711號處分書亦認並無過失而為不起訴處分。又訴外人李三法於兵仔市場經營豬肉攤，無勞工安全衛生法第4條規定適用，自亦無民法第184條第2項之適用。上訴人即原告依勞基法第59條、民法第184條第1項前段及第2項規定請求，顯無理由。
(二)縱認訴外人李三法應負損害賠償之責，玆就上訴人即原告主張之損害項目答辯如下：
㈠醫療費及看護費部分：上訴人即被告雖不爭執上訴人即原告
之支出，但上訴人即原告實際上並無勞工保險及全民健康保險，卻稱已有上開保險，故上訴人即原告須自費負擔如此高之醫療費用，不宜由上訴人即被告全數賠償，至多僅應由上訴人即被告補償有全民健康保險之狀況下所需之自費負擔醫療費方合理。又上訴人即原告並無診斷證明可資證明其需看護，且陳進忠看護之101年2月4日至7日看護費用重複計算8,000元，足證陳進忠看護部分不實。
㈡減少勞動能力及工資、殘廢補償部分：上訴人即被告否認上
訴人即原告已達勞工保險殘廢給付標準表第八級之殘廢程度，且自101年3月至今已半年，上訴人即原告之手掌復原情形亦不得而知，不能以101年3月就診資料認定，上訴人即被告並否認大陸失能鑑定結果即否認上訴人即原告喪失勞動能力達百分之50，另否認上訴人即原告勞力所得，蓋上訴人即原告非法居留，無法回到工作崗位，且上訴人即原告居住於大陸地區，上訴人即原告勞力所得應依在大陸可獲得之所得計算，上訴人即原告先前縱在台灣工作亦是違法打工，不應以先前工作之薪資計算。又上訴人即原告是領取時薪，並非每日均有薪資，依照上訴人即原告之打卡資料，結束欄位為當日工作時數、加班欄位為當天工作未滿1小時之分鐘數，故自100年8月16日至31日共計16日，工作47小時又445分，系爭職災當日以4小時計算，總計58.4小時，平均每日工作3.6小時，每月工作24日，故上訴人即原告每月薪資為8,640元，上訴人即原告之計算有誤。
㈢慰撫金部分：上訴人即原告之請求顯然過高，若非上訴人即
原告欺騙有勞工保險及全民健康保險，訴外人李三法不會僱用上訴人即原告，且上訴人即原告不爭執系爭職災當天前1晚11時許，上訴人即原告已在他處工作，緊接著上午8時才前來訴外人李三法處工作。上訴人即原告體力本身無法負荷而發生意外，仍要求高額慰撫金並無理由，且上訴人即原告因穿戴布手套導致系爭事故，亦應自負其責。
(三)上訴人即原告因體力無法負荷而發生系爭事故，且上訴人即原告於臺南地檢署偵查中已自陳是第3人拿手套給伊，並非訴外人李三法之指示，上訴人即原告因穿戴布手套導致系爭事故，應自負其責，故上訴人即被告請求依民法第217條規定減輕賠償金額等語資為抗辯。
(四)㈠於本院上訴聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈡於本院答辯聲明：
一、上訴及假執行之聲請均駁回。
二、第一、二審訴訟費用均由對造負擔。
三、如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。
三、
(一)兩造不爭執之事實：㈠訴外人李三法係設於營業登記住址台南市○○區○○街○○○
巷○號2樓協興商行之負責人，其於兵仔市場10號設豬肉攤，從事豬肉零售、加工營業。
㈡上訴人即原告陳少華係大陸地區人民，自100年2月間起以時
薪100元受雇於訴外人李三法（即協興商行），從事秤重、計價、切割等販售豬肉事務。
㈢上訴人即原告於100年8月30日上午於訴外人李三法（即協興
商行）所設肉攤上班期間，戴棉布手套以切肉機切割溫體豬肉塊，致上訴人即原告受有右手切割傷併5根手指骨折、5條神經、5條肌腱及2條動脈斷裂之傷害（下稱系爭職災傷害）。依經海基會驗證之大陸失能鑑定意見，認：「被鑑定人陳少華右手切割傷，遺留右拇指末節部分缺如，餘指攣縮畸形，基本活動不能，相當於六級傷殘。勞動能力喪失達50%左右」。
㈣上訴人即原告因系爭職災支出交通費用5,735元。
(二)兩造爭執事項：㈠上訴人即原告主張系爭職災是因訴外人李三法之過失不法侵
權行為所引起，而依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之3、第483條之1、第487條之1、職業災害勞工保護法第7條規定，請求上訴人即被告賠償損害，是否有理由？如有，應以多少金額為適當？上訴人即被告抗辯依民法第217條減輕賠償金額是否有據？㈡上訴人即原告依勞動基準法第59條請求上訴人即被告補償醫
療費用、原領工資及殘廢補償，是否有理由？
四、本院之判斷
(一)上訴人即原告主張系爭職災是因訴外人李三法之過失不法侵權行為所引起，而依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之3、第487條之1、職業災害勞工保護法第7條規定，請求上訴人即被告賠償損害是否有理由？如有，應以多少金額為適當？上訴人即被告抗辯依民法第217條減輕賠償金額是否有據？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。為民法第184條第1項前段、第2項、第191條之3所明文。又勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限。職業災害勞工保護法第7條亦有明文。惟侵權行為所發生之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失不法侵害他人權利，致被害人受有損害，且加害行為與損害須有因果關係為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或損害之發生與有責任原因之事實二者間並無相當因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在。有最高法院48年台上字第481號、49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判例可資參照。是雇主對於勞工因職業災害所致損害，如無過失者，亦無依職業災害勞工保護法第7條規定，負損害賠償責任之餘地。再按受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向僱用人請求賠償。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，僱用人對於該應負責者，有求償權。亦為民法第487條之1所明定。
㈡上訴人即原告主張訴外人李三法於上訴人即原告第1次以切
肉機處理溫體豬肉時，未對上訴人即原告實施安全衛生教育訓練，並告知操作要領與危安注意事項，又未設置任何護罩、護圍等安全設施，且由李進忠交付及要求上訴人即原告戴用過長之棉質手套，致上訴人即原告受有系爭職災，依勞委會80年8月28日台80勞安三字第21955號函，訴外人李三法命上訴人即原告使用旋轉刀具進行豬肉加工，應有勞工安全衛生法之適用。是訴外人李三法違反勞工安全衛生法第5條第1項、第23條第1項、第25條第1項、勞工安全衛生設施規則第41條、第56條規定，上訴人即原告得依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之3、第487條之1、職業災害勞工保護法第7條規定，請求上訴人即被告賠償訴外人李三法過失侵權行為所致支出醫藥費、看護費、交通費、減少勞動力之損失、慰撫金之損害云云，並提出勞委會80年8月28日台80勞安三字第21955號函、動畫示意圖光碟各1件、切肉機照片2件為證。然為上訴人即被告所爭執，並以前詞置辯。
㈢經查，⑴訴外人李三法所經營之協興商行係於市場經營豬肉攤，尚非
屬勞工安全衛生法第4條規定適用勞工安全衛生法之事業單位乙節，有勞委會南區勞動檢查所101年5月22日勞南檢綜字第0000000000號函附於臺南地檢署101年度他字第748號過失傷害案件（即訴外人李三法涉犯本件過失傷害罪嫌）偵查卷內可稽（見該偵查卷第50頁），業經本院依職權調閱上開偵查卷查對無誤，且為兩造所不爭執。雖上訴人即原告另提出勞委會80年8月28日台80勞安三字第21955號函，主張從事物之加工或解體及材料之變造及其他之事業，亦屬製造業，故訴外人李三法命上訴人即原告使用旋轉刀具進行豬肉加工，應有勞工安全衛生法之適用，並提出上開勞委會函為證云云。惟上訴人即原告所提出前揭勞委會第21955號函僅就指定適用勞工安全衛生法之事業、適用部分工作場所之事業或適用特殊機械、設備之事業一覽表、勞工安全衛生法各業定義本法第4條第1項所稱適用本法之各業為定義，並無法看出訴外人李三法經營之協興商行所從事之豬肉攤營業即為該函所示製造業中之加工或解體及材料之變造之事業，再者，上訴人即原告亦自承伊受雇訴外人李三法乃從事切肉、打掃之工作，足認訴外人李三法之協興商行豬肉攤僅對豬肉進行分切處理，並無再行加工之製造行為，則上訴人即原告以勞委會上開函文之各業定義，主張訴外人李三法經營之協興商行豬肉攤亦有勞工安全衛生法之適用云云，要屬無據。堪認訴外人李三法僱用上訴人即原告在協興商行從事切肉、打掃之工作，並無勞工安全衛生法之適用。是上訴人即原告主張訴外人李三法違反勞工安全衛生法第5條第1項、第23條第1項、第25條第1項、勞工安全衛生設施規則第41條、第56條之規定，應有過失云云，要無可採。
⑵又上訴人即原告另提出動畫示意圖光碟、切肉機照片為證，
主張如系爭切肉機增加護罩及護圍，即可減少職業災害之發生云云，惟上訴人即原告所提上開動畫示意圖光碟及切肉機照片均非上訴人即原告發生系爭職災所使用之系爭切肉機乙節，業據上訴人即原告訴訟代理人自承在卷（見原審訴字卷第47頁反面），則其他型號之切肉機縱使有加裝護罩或護圍，亦無法認定上訴人即原告使用之系爭切肉機之裝置即有缺失，是上訴人即原告所提上開光碟及照片，亦無從為有利於上訴人即原告之認定，自難認訴外人李三法對系爭切肉機有何違反裝置義務之過失，上訴人即原告主張訴外人李三法未於系爭切肉機加裝護罩及護圍，致上訴人即原告發生系爭職災，應構成民法第184條規定之過失侵權行為云云，亦無可採。
⑶上訴人即原告另主張訴外人李三法或李進忠應有違反應對上
訴人即原告施以安全教育訓練、違反不得命上訴人即原告戴過大之棉質手套以免遭捲入或應於系爭切肉機設置防護裝置等注意義務之過失云云，查證人梁晏湄於臺南地檢署101年度他字第748號過失傷害案件偵查中證稱：上訴人即原告在3、4年前曾受雇於證人（同樣在兵仔市場經營豬肉攤），受雇期間長達1年，所從事者為剁豬肉、絞豬肉、切肉片等工作，其所使用之切肉機與訴外人李三法使用之系爭切肉機大同小異，使用方法都一樣，就是將豬肉放下去，讓它切成肉絲、肉片，證人有跟上訴人即原告說，切肉時，眼睛要注意看，嘴巴講話，眼睛也是要看，因為有危險性。切肉機並沒有裝置擋板防止手被捲入，那種切肉機只能切溫體豬肉，如果是冷凍的，要用別種機器，使用切肉機時有的人想要戴手套，有的人不想戴，但是證人的員工在切肉絲時，證人會交代他們不要戴手套，以防止捲入。上訴人即原告受雇於證人期間，主要是處理溫體豬肉，還有冷凍後解凍的豬肉，上訴人即原告幾乎每天都會使用上開與系爭切肉機大同小異之切肉機等情，有該署101年9月26日訊問筆錄附於上開偵查案卷內足憑（見該偵查卷第67頁到第69頁），且為兩造所不爭執，足認上訴人即原告在受雇於訴外人李三法之前，已自證人梁晏湄處知悉戴手套操作切肉機，有被捲入之危險，且曾操作與系爭切肉機相同機種之切肉機切割溫體豬肉之經驗長達1年，系爭切肉機亦係用於切割溫體豬肉，則上訴人即原告主張證人梁晏湄亦未對上訴人即原告施以教育訓練，且梁晏湄所使用之切肉機，與訴外人李三法所用高速、馬力大之大型冷凍專用切肉機不同，上訴人即原告過去之操作經驗，難以援用，上訴人即原告乃因未曾以系爭切肉機處理過溫體豬肉，始因第1次處理溫體豬肉及經訴外人李三法之子李進忠要求戴上過長之棉質手套，而發生系爭職災云云，顯然不實，並無可採。再者，證人即常至訴外人李三法之豬肉攤購買之客人劉峰宇到庭結證稱：我在賣麵，每天都要去訴外人李三法的豬肉攤補貨，100年8月30日有到上訴人即被告的商行買豬肉，當天有看到上訴人即原告在訴外人李三法的豬肉攤幫忙。當天我去買肉，我與訴外人李三法說我要買肉，上訴人即原告就轉頭聽我們說話，隔沒多久約兩分鐘，上訴人即原告叫了一聲，我就看到上訴人即原告的1隻手捲進去切肉機裡面，我看到就說：「絞進去了」，我就叫訴外人李三法趕快將切肉機開關關掉，後來就打119，因為機器太重，所以訴外人李三法的兒子就將機器拆掉，將上訴人即原告送醫。在當天之前，我有看到上訴人即原告使用該台切肉機至少有5次、10次以上。訴外人李三法賣給我的是冷凍的豬肉或溫體豬肉都有，8月30日那天上訴人即原告是在切豬肉皮，要做肉燥飯的。我之前有看過上訴人即原告用那台造成他受傷的切肉機切過溫體豬肉及豬肉皮，看過很多次，也看過上訴人即原告剁肉、絞肉、切肉，冷凍及溫體的豬肉都有處理。當天上訴人即原告有戴布手套，8月30日之前有時有看到上訴人即原告在豬肉攤切肉、絞肉、剁肉時戴白色布手套，有時沒有等語（見原審訴字卷第113至115頁）。雖上訴人即原告主張兵仔市場吵雜，證人劉峰宇應無法聽清楚李進忠指揮上訴人即原告工作之內容，且不可能從上訴人即原告到職開始就全程監看上訴人即原告與李進忠之對話，故證人劉峰宇證稱李進忠未要求上訴人即原告戴手套作業，應僅是其沒看到云云。惟查，證人劉峰宇既然每天都向訴外人李三法購買豬肉，則其對於上訴人即原告受雇於上訴人即被告從事之工作內容，與上訴人即原告有無戴手套操作系爭切肉機、處理者為溫體或冷凍豬肉等工作情形，自因其長期目睹而有相當程度之了解，且兵仔市場雖然會有吵雜情形，但應不至於吵雜到證人劉峰宇無法聽到李進忠與上訴人即原告在豬肉攤內對話之程度，否則證人劉峰宇要購買何種豬肉，又如何能讓訴外人李三法或上訴人即原告聽到，而證人劉峰宇僅係一般向訴外人李三法購買豬肉之客人，衡情亦無偏頗訴外人李三法為前開證言之必要，且證人劉峰宇之證詞，與梁晏湄之上開證述互核相符，則上訴人即原告否認證人劉峰宇證詞之可信度云云，仍無可採，足信證人劉峰宇之前開證詞，應與事實相符而可採。是堪認上訴人即原告之系爭職災傷害乃因上訴人即原告轉頭聽證人劉峰宇與訴外人李三法之對話而分心，致疏於注意操作系爭切肉機所導致，難認訴外人李三法或李進忠有何違反應對上訴人即原告施以安全教育訓練、不得命上訴人即原告戴過大之棉質手套以免遭捲入或應於系爭切肉機設置防護裝置等注意義務之過失。上訴人即被告抗辯並無上訴人即原告所指之訴外人李三法前揭過失乙節，要屬可採。上訴人即原告自不得依民法第184條第1項前段、第2項、第487條之1及職業災害勞工保護法第7條規定，請求上訴人即被告賠償過失侵權行為之損害。
⑷復查訴外人李三法所經營之協興商行乃豬肉販售業務，雖有
使用系爭切肉機進行豬肉切割之附隨業務，但訴外人李三法販售豬肉及因此所需切肉、絞肉、剁肉之附隨行為，並非從事製造危險來源之危險事業或活動，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，自與民法第191條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，並無民法第191條之3之適用。是上訴人即原告另依民法第191條之3規定，主張上訴人即被告應對伊負過失侵權行為之賠償責任云云，同無可採。
㈣綜上所述，訴外人李三法雇用上訴人即原告，並無勞工安全
衛生法之適用，且上訴人即原告之前曾有操作相同切肉機切割溫體豬肉及豬皮之1年經驗，亦知悉佩戴手套操作切肉機有被捲入之危險，系爭職災之發生乃因上訴人即原告之過失所致，訴外人李三法並無任何違反注意義務之過失可言。且上訴人即被告販售豬肉及因此所需切肉、絞肉、剁肉之附隨行為，並非從事製造危險來源之危險事業或活動，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，應無認無民法第191條之3之規定之適用。是上訴人即原告依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之3、第487條之1、職業災害勞工保護法第7條規定，請求上訴人即被告即訴外人李三法之繼承人賠償因過失侵權行為所致上訴人即原告支出醫藥費、看護費、交通費、減少勞動力、慰撫金之損害，共5,617,279元，自屬無據，上訴人即被告此部分之抗辯，要屬可採。則上訴人即原告請求之損害賠償金額，應以多少金額為適當，及上訴人即被告主張依民法第217條減輕賠償金額是否有據等爭點，自無審究之必要，附此說明。
(二)上訴人即原告依勞基法第59條請求上訴人即被告補償醫療費用、原領工資及殘廢補償，是否有理由？㈠按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得1次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，1次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞基法第59條第1、2、3款定有明文。而勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。經查，系爭職災傷害既為上訴人即原告在執行職務中所發生，自屬勞基法所稱之職業災害，則上訴人即原告因系爭職災傷害所支出之醫療費用，自得依勞基法第59條第1款規定，請求上訴人即被告補償。
㈡上訴人即原告主張因系爭職災傷害共支出醫療費用426,358元部分：
⑴業據上訴人即原告提出成大醫院門診收據19紙、成大醫院診
斷證明書2件為證，上訴人即被告亦不爭執上訴人即原告因系爭職災傷害而支出上開醫療費用，經核上開醫療費用亦屬上訴人即原告因系爭職災傷害治療上所必要。
⑵雖上訴人即被告另抗辯：上訴人即原告詐騙上訴人即被告已
有勞工保險及全民健康保險，故上訴人即被告至多僅應賠償有全民健康保險所需之自費負擔部分云云。惟上訴人即被告辯稱上訴人即原告於受雇之初，係提出入境查驗資料，欺騙訴外人李三法表示伊已有勞工保險及全民健康保險云云，然觀之前揭入境查驗資料上已顯示：上訴人即原告經移民署核准延期入境至97年2月29日止乙節，有上訴人即原告入境查驗資料影本1件在卷可稽（見原審訴字卷第34頁），而訴外人李三法係自100年2月起僱傭上訴人即原告，亦為兩造所不爭執，足認上訴人即原告受雇之初，訴外人李三法經由上訴人即原告提出之入境查驗資料，已可知悉上訴人即原告已超過移民署核准之在台居留期間，而屬非法居留之大陸地區人士，依公眾周知之事實，上訴人即原告並不得參加我國之勞工保險及全民健康保險，則上訴人即原告顯然無法以入境查驗資料詐騙上訴人即被告已有我國之勞工保險及全民健康保險之可能，是訴外人李三法當時既可知上訴人即原告為非法居留之大陸人士，竟仍自100年2月起僱傭上訴人即原告，自應自行承擔上訴人即原告因無法參加勞工保險及全民健康保險而未能享有各該保險醫療給付之風險。上訴人即被告抗辯受上訴人即原告詐騙，上訴人即被告僅應賠償有全民健康保險所需之自費負擔部分云云，要無可採。故上訴人即原告依勞基法第59條第1款規定，請求上訴人即被告補償伊支出之醫療費用426,358元，要屬有據。
㈢上訴人即原告依勞基法第59條第2款規定，請求上訴人即被告補償6個月不能工作之工資補償部分：
⑴查上訴人即原告因系爭職災傷害，於101年3月1日經成大醫
院診斷為右手切割傷後併食指、中指、無名指及小指屈曲彎縮、右手拇指遠端截斷，與左手比較約縮短1公分，現右手五指功能恢復五成不到，依目前功能，日後極難恢復受傷前活動乙節，有成大醫院診斷證明書1件在卷足憑（見原審調字卷第25頁），上訴人即被告亦不爭執成大醫院前開診斷證明書之真正。雖上訴人即被告抗辯上開成大醫院之診斷距今已有半年以上，無法得知上訴人即原告之手掌復原情形云云，惟成大醫院上開診斷已表明上訴人即原告之系爭職災傷害日後極難回復原有之活動功能，且屬醫師之專業判斷，又原審依職權核對上訴人即原告提出之右手受傷後照片，亦顯示：上訴人即原告之右手五指有多處開刀疤痕及嚴重彎曲攣縮之情形無誤，並有手指受傷後照片2張存卷可按（見原審調字卷第17頁），足認成大醫院上開診斷證明，距今雖超過半年以上，仍屬可採之專業判斷，上訴人即被告否認成大醫院上開診斷之證明力，亦無可採。再參酌上訴人即原告返回大陸後，經福建警察學院司法鑑定中心於101年9月25日進行鑑定結果，亦認為：「被鑑定人陳少華右手切割傷，遺留右拇指末節部分缺如，餘指攣縮畸形，基本活動不能，相當於職工工傷六級傷殘。勞動能力喪失達50%左右」等語，上開鑑定結果並經大陸地區公證處進行公證，且經我國海基會驗證該公證無誤等情，亦有海基會驗證證明、中華人民共和國福建省平潭縣公證處公證書、福建警察學院司法鑑定中心司法鑑定意見書各1件存卷可查（見原審卷第96至104頁、第129至137頁）。雖上訴人即被告亦否認前開在大陸之鑑定結果，惟依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7條規定：在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。上訴人即原告提出之上開公證書及鑑定意見書，既經行政院指定之海基會驗證無誤，自應推定為真正，上訴人即被告空言否認上開大陸鑑定意見書之真正及上訴人即原告喪失勞動能力達百分之50云云，卻未舉反證證明，自無可取。是依上開成大醫院之診斷及大陸司法鑑定意見，堪認上訴人即原告主張伊於101年3月1日已經成大醫院治療終止，經該院診斷上訴人即原告右手五指功能恢復不到五成，日後亦極難恢復受傷前之功能乙節，要屬可採。參酌上訴人即原告自100年8月30日受傷後，迄至治療終止之101年3月1日止，因系爭職災傷害而無法工作乙節，有成大醫院診斷證明書2件為證，上訴人即原告有6個月因在醫療中不能工作，上訴人即被告即雇主應按上訴人即原告原領工資數額予以補償乙節，要屬有據。
⑵按勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業
災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30日所得之金額，為其1日之工資。為勞基法施行細則第31條第1項所明文。經查，上訴人即原告遭遇系爭職災傷害之前1日即100年8月29日工作5小時48分乙節，有上訴人即原告打卡資料1件存卷可查，且為上訴人即原告所不爭執，則上訴人即原告主張上訴人即被告應按每日工作5小時，依兩造約定每小時100元薪資，依勞基法第59條第2項規定，按日給付上訴人即原告500元之原領工資補償乙節，亦屬可採。雖上訴人即原告主張每月均工作30日云云，惟亦自承此部分並無證據可以證明等語（見原審訴字卷第149頁反面），且依上訴人即被告提出之上訴人即原告打卡資料，顯示：上訴人即原告在100年8月16日至同年月30日間，有2日即同年月16日、18日未上班，亦有上訴人即原告打卡資料1件在卷可按，顯見上訴人即原告主張伊每月均至上訴人即被告處工作30日云云，要無可採。然依勞基法第30條第5項之規定，雇主應備置勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1年。上訴人即被告既為上訴人即原告之雇主，縱使上訴人即原告要求返還伊之打卡資料，上訴人即被告亦應影印留存1年，則上訴人即被告未能提出上訴人即原告其他月份之打卡資料，此不利益自不能責由上訴人即原告負擔。是依上訴人即被告所提僅1份之上訴人即原告打卡資料，因認上訴人即原告於100年8月份之正常工作時間僅可扣除上訴人即原告未到班工作之2日，而有29日。是以上訴人即原告每日工資500元，每月工作29日計算，每月可領取之工資為14,500元，上訴人即原告主張伊每月工資為15,000元及上訴人即被告抗辯上訴人即原告每月薪資為8,640元云云，均無可採。是上訴人即原告依勞基法第59條第2款規定，請求上訴人即被告補償上訴人即原告6個月不能工作之工資補償共87,000元，亦屬有據，上訴人即原告超過此數額之工資補償請求，則無可採。
㈣上訴人即原告依勞基法第59條第3款規定，得請求上訴人即被告給付之殘廢補償部分：
⑴按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固
定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之50，請領失能補償費。復為勞工保險條例第54條第1項所明定。此規定，依勞基法第59條第3款規定，自得適用於職災之殘廢補償計算。
⑵經查，上訴人即原告於101年3月1日已經成大醫院治療終止
，經該院診斷上訴人即原告右手五指功能恢復不到五成，日後亦極難恢復受傷前之功能，且上訴人即原告經大陸司法鑑定意見亦認為上訴人即原告因此喪失勞動能力達百分之50等情，已如前述，足認上訴人即原告之右手五指功能喪失功能超過五成以上；對照勞委會依勞工保險條例第54條之1第1項規定訂定發布之勞工保險失能給付標準，所謂手指喪失機能包括拇指之中手指關節或指節間關節，喪失生理運動範圍2分之1以上者、其他各指之中手指節關節，或近位指節間關節，喪失生理運動範圍2分之1以上者，如屬其中11-47失能項目所示一手五指均喪失機能之失能狀態，構成八級失能等級，應按勞工保險平均日投保薪資給付360日之失能補償，亦有上訴人即原告提出之勞委會勞工保險失能給付標準及其附表各1件存卷足稽，堪認上訴人即原告之系爭職災傷害已符合上開勞工保險失能給付標準及其附表所稱一手五指均喪失機能之八級失能等級，依勞基法第59條第3款及勞工保險條例第54條第1項規定，應增給百分之50之殘廢補償。上訴人即被告抗辯成大醫院之上開診斷證明及大陸失能鑑定結果，不能據為認定上訴人即原告符合勞工保險殘廢給付標準表第八級之殘廢程度云云，仍無可取。是上訴人即原告依勞基法第59條第3款規定，得請求上訴人即被告給付之殘廢補償按上訴人即原告每月平均工資14,500元，以每月30日計算，應為261,000元（元以下四捨五入，計算式：14,500元÷30×360×1.5＝261,000元），上訴人即原告請求上訴人即被告給付超過此數額之殘廢補償，要無可採。
㈤上訴人即被告雖再辯稱上訴人即原告因體力無法負荷及因穿
戴布手套導致系爭事故，應自負其責，上訴人即被告抗辯依民法第217條規定減輕賠償金額云云。惟按勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。勞基法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217條過失相抵之適用。（最高法院89年度第4次民事庭會議亦同此見解）。則上訴人即被告抗辯依民法第217條規定減輕上訴人即原告前開依勞基法第59條規定請求之醫藥費用、原領工資補償及殘廢補償云云，亦無可採。
五、綜上所述，訴外人李三法就系爭職災傷害之發生並無何過失侵權行為可言，上訴人即原告本於前述各條有關侵權行為之規定，請求上訴人即被告賠償侵權行為之損害共5,617,279元，要屬無據，惟上訴人即原告另依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定，請求上訴人即被告補償醫療費用426,358元、不能工作期間之工資補償87,000元及殘廢補償261,000元，共774,358元，均屬有據，上訴人即原告請求超過此數額之職災補償，則無可採。從而上訴人即原告依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定，請求上訴人即被告給付774,358元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年7月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人即原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許之範圍內判決上訴人即被告應如數給付，並准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，並無不合。兩造各就其敗訴部份上訴指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 14 日
書記官 陳淑貞【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。