臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度家上易字第7號上訴人即附帶被上訴人 曾丁財被上訴人即附帶上訴人 黃淑珍上列當事人間請求分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國102年3月18日臺灣臺南地方法院101年度家訴字第113號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於本院言詞辯論終結前之民國（下同）102年10月28日準備程序中為附帶上訴（本院卷二第117頁），合於上開規定，應予准許。
二、被上訴人即附帶上訴人主張：㈠兩造於民國81年2月25日結婚，98年間被上訴人訴請離婚，
經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以98年度婚字第300號判准兩造離婚，並於98年11月16日確定在案，是以兩造之婚姻關係已消滅。而兩造婚姻關係存續期間並未約定夫妻財產制，應以法定財產制為夫妻財產制，兩造之法定財產制關係經鈞院判決離婚確定時消滅，兩造之財產如附表一、二所示，被上訴人財產如附表一編號㈢2、4之基金，編號㈣3、4之保險，編號㈤4、7之存款等項，或係以被上訴人之婚前存款購買，或係父親贈與，或係親友贊助，或係與妹妹共同投資之錢轉購買者，均不應列入婚後財產計算。另上訴人購買附表二編號㈠5、6土地、㈡1之善化成功新村房屋之金錢，係婚後財產，應列入上訴人之婚後財產。又上訴人存款甚多，附表二編號㈤2之土地銀行新市分行貸款160萬元，不應列入上訴人債務。編號㈤3、4 之債務，被上訴人並不知情，亦不承認上訴人對其母親、姊姊有該借款債務存在，不應列入上訴人之債務。兩造雖於98年11月16日離婚，但離婚前之97年間兩造已分居，小孩由被上訴人單獨扶養，剩餘財產平均分配，顯失公平，應由被上訴人取得三分之二，上訴人取得三分之一，方屬合理。爰依民法第1030之l條規定，請求分配兩造剩餘財產差額，上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）200萬元及其法定遲延利息。
㈡原審判命上訴人應給付被上訴人1,302,543元及自100年12月
18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人就上開敗訴部分提起上訴，被上訴人提起附帶上訴。
1.答辯聲明：上訴駁回。
2.附帶上訴聲明：附帶被上訴人應再給付附帶上訴人697,457元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人抗辯：㈠附表二編號㈠8、9、10之臺南市○市區○○段三筆土地，是
祖先遺留下來之祖產，僅係在結婚期間分割繼承登記，不應列入婚後財產。另附表二編號㈠5、6二筆土地及編號㈡11之台南市善化區成功新村房屋，係在兩造離婚後上訴人才向法院拍賣買入，不應列入婚後財產。上訴人在86年因購買土地，曾向母親借款200萬元、向姊姊借款50萬元，尚未清償，應列入婚後財產之債務範圍。另被上訴人提出有異議之基金、保險及銀行存款等，均係被上訴人之婚後財產，應全部列入婚後財產計算等語。
㈡聲明：
1.上訴聲明：⑴原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
2.答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於81年2月25日結婚，婚後並未約定夫妻財產制，嗣被
上訴人於98年間向臺南地院訴請離婚，經臺南地院98年度婚字第300號判准兩造離婚，並於98年11月16日判決確定。
㈡本件剩餘財產價值計算之基準日以98年11月16日為準。
㈢兩造不爭執「不應列入」夫妻剩餘財產分配之財產範圍如下：
甲、被上訴人部分：
1.不動產（即附表一編號㈠）：被上訴人所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地及其上臺南市○區○○段○○○○○○號、門牌號碼臺南市○○路○○巷○○○號房屋，均為被上訴人之婚前財產。
乙、上訴人部分：
1.土地：⑴臺南市○市區○○段○○○○○○號土地、臺南市○市區○
○段○○○○○○號土地，均為上訴人之婚前財產（即附表二編號㈠1、2）。
⑵臺南市○市區○○段○○○○號土地、臺南市○市區○○
段○○○○○○號土地，均為上訴人因繼承而取得之財產（即附表二編號㈠3、4）。
⑶台南市○市區○○段264之2、270、270之2三筆土地，
均為上訴人繼承所得之財產（即附表二編號㈠8、9、10，本院卷二第119頁）。
2.汽車（即附表二編號㈢）：1988年出廠福特六和汽車1輛（車牌號碼00-0000）。
3.存款（即附表二編號㈣4、5，本院卷二第119頁反面）：⑴新營郵局存款（帳號00000000000000000）37,901元。
⑵京城商業銀行新市分行存款（帳號0000000000000000）129元。
㈣兩造不爭執「應列入」夫妻剩餘財產分配之財產範圍如下：
甲、被上訴人部分：
1.投資（即附表一編號㈡1、2）：⑴佳大世界股份有限公司股票12048股，市價總值218,069元（元以下四捨五入，下同）。
⑵宏發半導體科技股份有限公司股票2566股，以卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表所載25,660元為準。
2.基金（即附表一編號㈢1、3）：⑴匯達寶櫃基金，市價總值38,720元。
⑵國泰小龍基金，市價總值52,709元。
3.保險（即附表一編號㈣1、2）：⑴三商美邦人壽保險股份有限公司「福型終身壽險」（保
單號碼：000000000000），保單價值準備金310,058元。
⑵三商美邦人壽保險股份有限公司「盈福養老保險」（保
單號碼：000000000000），保單價值準備金210,670元。
4.存款（即附表一編號㈤1、2、3、5、6）：⑴京城商業銀行新興分行存款（帳號000000000000）205,322元。
⑵玉山銀行永康分行活期儲蓄存款（帳號0000000000000）299,009元。
⑶大眾商業銀行臺南分行活期儲蓄存款（帳號000000000000）111,007元。
⑷花旗銀行：
①活期儲蓄存款（帳號0000000000）31,955元。
②活期儲蓄存款（帳號0000000000）918,969元。
乙、上訴人部分：
1.土地（即附表二編號㈠7、11、12）：⑴以下土地均應列入夫妻剩餘財產分配，其價值除經卓建
光建築師事務所鑑價並提出鑑定報告書附卷者外，兩造同意以公告現值計算：
①臺南市○市區○○段○○○號土地，鑑定價值為550,304元。
②臺南市○○區○○○段○○○○○號土地，鑑定價值4,190,500元。
③臺南市○○區○○○段○○○○○號土地，鑑定價值1,676,200元。
2.房屋（即附表二編號㈡2）：臺南市○市區○○街○○○號5樓之8房屋，經鑑定價值為1,528,532元，有卓建光建築師事務所鑑定報告書附卷可稽。
3.存款（即附表二編號㈣1、2、3）：⑴新市區0000000000號00000000000000）30,805元。
⑵臺灣土地銀行新市分行存款52,853元。
⑶中國信託商業銀行股份有限公司活期儲蓄存款（帳號000000000000）126,368元。
4.債務（即附表二編號㈤1）：⑴新市區農會貸款900,000元。
五、兩造爭執事項：㈠附表一編號㈢2之摩根基金，市價總值1,014,441元，是否應
列入被上訴人之婚後財產？㈡附表一編號㈢4之玉山銀行投資基金，市價是否達904,088元
？是否屬被上訴人之投資？如列入被上訴人婚後財產，其計算之基準時點與分配之比例？㈢附表一編號㈣3之南山人壽保險股份有限公司「南山六年期
六六大順養老保單」，是否應列入被上訴人之婚後財產？㈣附表一編號㈣4之國泰人壽保險股份有限公司「有GO讚養老
保險」、「松柏長青看護保險」二份保單，是否應列入被上訴人之婚後財產？㈤附表一編號㈤4之大眾商業銀行臺南分行定期存款37萬元，
是否應列入被上訴人之婚後財產？㈥附表一編號㈤7之日盛國際商業銀行新竹分行外幣存款，折
合新臺幣791,686元，是否應列入被上訴人之婚後財產？㈦附表二編號㈠5、6土地、㈡1之房屋，係上訴人於100年10月
5日即離婚之後向法院拍賣取得，所有權移轉登記日期100年10月27日，是否應列入上訴人之婚後財產？㈧附表二編號㈤2之土地銀行貸款160萬元，是否列入上訴人婚
後所負債務？㈨上訴人主張曾向其母親借款200萬元及向其姊借款50萬元，
是否列入上訴人婚後所負債務？㈩兩造剩餘財產之差額，應否平均分配或應調整分配額？
六、得心證之理由：㈠按「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施
行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」、「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。」、「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產。夫妻以契約訂立夫妻財產制後，於婚姻關係存續中改用法定財產制者，其改用前之財產視為婚前財產。」、「中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。」、「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。慰撫金。」，民法親屬編施行法第1條、民法第1005條，及91年6月26日修正公布之民法第1017條、民法親屬編施行法第6條之2、民法第1030條之1第1項分別定有明文。查兩造婚後並未約定夫妻財產制，依法自應以法定財產制為夫妻財產制，亦即兩造婚後原係以聯合財產制為夫妻財產制，於上開夫妻財產制條文修正後，兩造則應依上述新制為法定夫妻財產制，故本件兩造離婚後，有關夫妻財產制之相關規定，自應依91年6月26日修正公布之條文辦理。
㈡按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅
時為準，民法第1030條之4第1項前段定有明文，查本件兩造於98年11月16日經判決離婚確定在案，而本件剩餘財產價值計算之基準日以98年11月16日為準，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），以下分別說明兩造爭執應否列入婚後財產，計算夫妻剩餘財產分配之財產範圍：
1.附表一編號㈢2之摩根基金部分：被上訴人主張此部分不能列入婚後財產，因該基金原名為怡富基金，係以其婚前存在郵局之存款陸續扣款，並提出郵局存摺影本、定存單等為證（本院卷二第14-32頁），然為上訴人所否認，抗辯應以離婚日之財產為準。經查，兩造於81年2月25日結婚，98年11月16日判決離婚確定，已如前述，被上訴人提出之郵局存摺影本，固可證其郵局存簿自78年起至結婚前之81年2月間有40至50幾萬元不等之存款（本院卷二第23-30頁），然金錢非特定物，於存入金融機構後，全部成為被上訴人存款；且從婚前至婚後將近約二十年期間，被上訴人郵局帳戶有多次提領、存款紀錄，無從區辨投資本件基金扣款之金額是否係婚前存入一直保留未動用者，或婚後始存入之款項；且依郵局存摺明細記載，兩造結婚後之88年至90年間，仍有多筆怡富投信之扣款記錄（本院卷二第14-19頁），至兩造所不爭執之剩餘財產價值計算之基準日即98年11月16日，被上訴人所持有之摩根基金（即原為怡富投信之基金）現值共計為有1,014,441元，有摩根證券投資信託股份有限公司函及檢附之交易明細在卷可參（原審卷一第43頁），是無從認定上開摩根基金屬被上訴人之婚前財產，被上訴人抗辯不應列入婚後財產云云，自不可採。
2.附表一編號㈢4之玉山銀行投資基金部分：⑴被上訴人主張原審判決認定其於玉山銀行投資基金之金
額，與被上訴人收受之月結單金額有所出入，經提示原審依職權調閱被上訴人於玉山銀行之信託投資明細（原審卷一第71至74頁），被上訴人表示該金額部分不再爭執（本院卷第117頁反面筆錄），然此部分基金投資市價總值折合為368,182元，有原審依職權調閱被上訴人於玉山銀行之信託投資明細（原審卷一第71至74頁）、玉山銀行永康分行102年7月31日函在卷可按（本院卷二第59頁），原審將此部分金額誤載為904,088元，應予更正，以368,182元列入被上訴人之婚後財產。
⑵被上訴人另主張此部分之基金於96、97年投資，兩造於
97年時已分居，上訴人不應分配二分之一云云。查被上訴人之玉山銀行基金，均係於兩造婚後、離婚前所為投資，屬於兩造婚姻關係消滅時被上訴人現存之婚後財產，自應列入計算，至於兩造財產之差額平均分配是否有失公平，應於兩造現存財產、扣除債務計算後，再為認定（此部分詳如後述），不能先逕予扣除，或逕依比例列入被上訴人現存婚後財產，被上訴人此部分主張，顯係誤解法律規定，而不可取。
3.附表一編號㈣3之南山人壽保險股份有限公司「南山六年期六六大順養老保單」部分：
被上訴人主張此保單雖係婚後投保，但係以婚前之定期存款及父親贈與之金錢來支出此筆保險費，故非被上訴人之婚後財產等語，然為上訴人所否認。被上訴人固提出其存摺影本為據（本院卷二第36-46頁），然查被上訴人提出之上開存摺明細，從81年11月2日起至87年10月止，有多次定存轉出、轉收之紀錄（本院卷二第36-42頁），另一本存摺則有97年11月26日轉帳南山人壽之紀錄（本院卷二第44頁）。然金錢為非特定物，於存入金融機構後，全部成為被上訴人存款，無從區辨其從帳戶所轉帳支出之款項，係因父親贈與或其他來源；又經原審職權函調被上訴人之南山人壽保險資料，該保單被上訴人為被保險人及要保人，有要保書在卷可佐（原審卷一第76頁），該保險於98年11月間之保單解約金為940,700元，有被上訴人提出之保險計畫建議書、保單首頁、解約金附表可參（原審卷二第74-76頁），是被上訴人主張此保險非婚後財產云云，並不可採。
4.附表一編號㈣4之國泰人壽保險股份有限公司「有GO讚養老保險」、「松柏長青看護保險」保單部分：
被上訴人主張上開「有GO讚養老保險」之保險費455,650元，係以其母親為被保險人；「松柏長青看護保險」之保險費每年扣款21,084元左右，其為被保險人及要保人，二筆保險費是用蔡黃燕匯入的一百萬元，及其父交付之客票（代收票據）繳納，非被上訴人自己的錢支付，不能列入婚後財產等語，並提出郵局存摺明細為證（本院卷二第67至68頁）。上訴人則抗辯應列入被上訴人之婚後財產。按金錢為非特定物，存入金融機構後，全部成為被上訴人存款，無從區辨其從帳戶所轉帳支出之款項，係親友贈與或其他來源，已如前述，而被上訴人提出之郵局存摺明細，固於97年12月24日有代收票據528,522元、98年2月2日有蔡黃燕跨行匯入100萬元，98年4月27日有提轉劃撥455,650元，99年5月19日有國泰人壽扣款21,084元等紀錄（本院卷二第67頁反面、第68頁），然上開代收票據、跨行匯入之金額與國泰人壽扣款之金額不同，時間亦相距約一年以上，該期間並有多次現金提款紀錄，無從僅依此郵局存摺明細認定上開匯入款項係用於支付國泰人壽保險之保險費。又原審職權函調被上訴人之國泰人壽保險資料，「有GO讚養老保險」被上訴人為要保人、陳雪卿為被保險人，「松柏長青看護保險」被上訴人為被保險人及要保人，於98年11月16日之保單解約金分別為436,400、99元，有國泰人壽保險股份有限公司檢附之契約狀況一覽表可參（原審卷一第54頁），且一覽表下方亦特別附註：「上述契約繳費累積達有保單價值準備金而要保人申請解約時，保險公司應償付解約金予要保人」，非給付被保險人，是此二筆保險之保單解約金價額，均應計入被上訴人之婚後財產，被上訴人主張不應列入，並無足取。
5.附表一編號㈤4之大眾商業銀行臺南分行定期存款37萬元是否為被上訴人父親之贈與，應否列入婚後財產？被上訴人主張其曾於86年7月10日領出37萬元，交給上訴人購買土地，86年8月11日其父黃清泉匯入10萬元，其餘再用現金存款存入被上訴人大眾銀行帳戶，此筆存款不應列入被上訴人之婚後財產等語，然為上訴人所否認。據被上訴人大眾銀行存摺紀錄，84年1月11日曾有現金存入50,000元（本院卷二第61頁）、86年2月19日次交存入125,000元（本院卷二第59頁）、86年8月11日黃清泉匯入100,000元（本院卷二第59頁），而86年7月10日現金支出370,000元（本院卷二第59頁），然上開最早存入一筆紀錄與支出3 7萬元之時間相距二年以上，且存入各筆之總和亦非37萬元，又金錢為非特定物，存入帳戶後，無從區辨來源等情，已如前述，是被上訴人主張為父親贈與云云，並不足採。被上訴人大眾銀行帳戶於98年11月16日之帳戶餘額整存整付存款37萬元，有大眾商業銀行台南分行檢附之往來帳戶總覽可參（原審卷一第25頁），自應列入被上訴人之婚後財產。
6.附表一編號㈤7之日盛國際商業銀行新竹分行外幣存款，折合新台幣791,686元部分：
被上訴人主張此部分存款，係婚前與妹妹共同投資未上市股票，因時間太久，當初投資比例已無法分辨，之後再轉購買外幣，亦經其母於原審證述明確，不應列入婚後財產等語。上訴人則抗辯被上訴人財產很多，僅經被上訴人母親作證，原審予以採納，並不公平，應全數列入被上訴人婚後財產等語。原審依職權調取被上訴人於日盛國際商業銀行自81年2月25日起至98年11月16日之外幣提、存款交易明細，經查，該帳戶內美金最早之交易日期為96年7月
31 日（即幣別USD、交易日期2007年7月31日），新加坡幣最早交易日期為96年7月4日（即幣別SGD、交易日期2007年7月4日），至98年11月16日之外幣餘額為EUR（歐元）16,406.82元、新加坡幣（SGD）2.47元，折合台幣共791,686元，有該行函覆檢送之存款餘額表、外幣明細在卷可證（原審卷一第166-169頁），上開交易明細之交易日期，係於兩造結婚後、離婚前。被上訴人之母陳雪卿固於原審證稱：「這是兩造尚未結婚時，原告的妹妹與原告一起買股票，兩人共同投資，賣股票的錢就放在日盛銀行。」（原審卷一第148頁反面至第149頁），然陳雪卿為被上訴人母親，被上訴人與上訴人因離婚、扶養費請求，已有數個案件進行訴訟（臺南地院98年度婚字第300號、100年度家訴字第46號），其所為證詞可能偏袒被上訴人，亦非難以理解，是其證詞可信程度不高。又被上訴人就其與妹妹最初之出資比例無法說明（本院卷第118頁），除舉出母親陳雪卿之證詞外，並未提出其他證據足證上開外幣投資之資金來源，是其主張與妹妹共同投資，不應列入婚後財產云云，自不可採。此部分應全數列入被上訴人之婚後財產。
7.附表二編號㈠5、6土地及㈡1房屋之不動產部分：上訴人主張台南市○○區○○○段之土地二筆及善化區成功新村房屋，係在離婚後才向法院拍賣買受，不應列入婚後財產等語，被上訴人則抗辯購買上開不動產的錢，係婚後財產，應列入計算。查上開土地建物，上訴人於100年10月27日以拍賣為原因，登記為所有權人（原因發生日期100年10月12日），有原審依職權向台南市新化地政事務所調閱之台南市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地登記謄本、951建號建物謄本附卷可稽（原審卷一第119-123頁），另有上訴人提出臺南地院不動產權利移轉證書、所有權狀可佐（本院卷一第25-29頁），可知上開不動產係兩造離婚判決確定即98年11月16日後約近二年左右時間，上訴人始向法院拍賣得標買受，並非兩造婚姻關係消滅當時現存之婚後財產，被上訴人亦未提出任何證據證明上訴人買受不動產之金錢來源為婚後財產，其空言主張，自不可取，此部分不應列入上訴人之婚後財產。
8.附表二編號㈤2之臺灣土地銀行新市分行貸款部分：被上訴人抗辯上訴人有存款餘額4、5百萬元，應無貸款必要，故上開160萬元貸款債務不存在云云。查上訴人於98年11月16日時於臺灣土地銀行有貸款餘額160萬元未清償，有臺灣土地銀行新市分行函檢附之放款客戶歷史交易明細查詢表在卷可參（原審卷一第66頁），上訴人主張該貸款債務不存在，與上開證據資料顯有不符，自屬無據。
9.附表二編號㈤3、4借款債務部分：上訴人主張為購買台南市○○區○○○段之土地，曾向其母親借款200萬元，及向姐姐借款50萬元，此為婚姻關係存續中所負債務，應予扣除。惟為被上訴人所否認。經查，本院先後進行五次準備程序（102年6月13日、7月18日、9月12日、10月9日、10月28日），並於準備程序諭知兩造就爭執事項提出證據方法，且請上訴人就其向母、姊借款部分提出相關證據證明（本院卷二第11頁、第107頁），然上訴人除以口頭說明其所得不足以支付六分寮土地價款外，於原審及本院準備程序中，並未提出任何證據證明借款金錢往來流向；嗣於言詞辯論期日始提出其母曾陳實之郵局存摺影本，主張其曾匯款250萬元還母親云云。但審酌上開郵局存摺之匯款資料，依存摺明細記載，僅足認定100年4月15日由上訴人跨行匯入250萬元、44萬元至曾陳實帳戶，於100年5月9日另提轉匯兌出294萬元等事實，無法確知上開匯入、匯出之原因，是認上訴人依此郵局存摺影本主張其有積欠其母、姊共250萬元債務，並不可採。
㈢綜上所述，依兩造所不爭執、及本院認定應予列入之婚後財
產，被上訴人於婚姻關係消滅時之現存財產總額為6,343,656元（計算式：附表一編號㈡至㈤之總和，編號㈢之4原審誤列為904,088元，應更正為368,182元，即218,069＋25,660＋38,720＋1,014,441＋52,709＋368,182＋310,058＋210,670＋940,700＋436,499＋205,322＋299,009＋111,007＋370,000＋31,955＋918,969＋791,686＝6,343,656）。上訴人於婚姻關係消滅時，其現存財產扣除其所負債務後，其剩餘財產總額為5,655,562元（計算式：附表二編號㈠5、6、8、
9、10、㈡1，非婚後財產，均不列入，扣除編號㈤1、2之債務，其總和，即550,304＋4,190,500＋1,676,200＋1,528,532＋30,805＋52,853＋126,368－900,000－1,600,000＝5,655,562）。則被上訴人之剩餘財產多於上訴人之剩餘財產，依民法第1030條之1規定，須由剩餘財產較少之一方向剩餘財產較多之他方請求分配其差額，被上訴人請求上訴人給付剩餘財產差額，自屬無據。被上訴人主張依差額平均分配顯失公平此一爭點，無須再另行論述，附帶敘明。
七、被上訴人之剩餘財產多於上訴人之剩餘財產，已如前述，是被上訴人本於民法第1030條之1規定之夫妻剩餘財產分配，請求上訴人給付剩餘財產差額200萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付1,302,543元及自100年12月18日起至清償日止之法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。另被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人再給付697,457元及其法定遲延利息，亦無理由，應駁回其附帶上訴。
八、被上訴人於本院言詞辯論期日另主張其曾借款上訴人130萬元，上訴人應先還清云云（本院卷二第133頁）。然按民事訴訟法第447條規定，當事人於第二審程序中，原則上不得提出新攻擊或防禦方法；另按民事訴訟法第463條準用同法第276條規定，未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。經查，被上訴人於本件之原審、本院準備程序之陳述及書狀，均未曾提出上開主張，且本院準備程序整理兩造爭執、不爭執事項，請兩造當事人確認（本院卷二第73-78頁、第81頁被上訴人書狀、第106頁筆錄），被上訴人就該部分亦未曾提出任何主張，嗣於言詞辯論期日始主張其曾借貸上訴人130萬元，上訴人應予還清云云，依前開規定及說明，被上訴人此項主張自應失權，而不予斟酌。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
家事法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：被上訴人之財產(即原告)┌──┬──┬────────────┬─────┬────┬────┬───────┐│編號│種類│ 財產名稱 │ 金額 │卷證頁數│是否列入│ 本院判斷 ││ │ │ │(新台幣) │ │ │ (見理由) │├──┼──┼────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│(一)│不 │1.臺南市○區○○段3102之│191,000 │原審卷一│不列入 │ ││ │動 │ 84地號土地 │ │ (P19) │ │ ││ │產 ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │2.臺南市○區○○段16312 │930,600 │原審卷一│不列入 │ ││ │ │ 建號、門牌號碼臺南市新│ │ (P20) │ │ ││ │ │ 建路16巷3之1號房屋 │ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│(二)│投資│1.佳大世界股份有限公司股│218,069 │原審卷一│列入 │ ││ │ │ 票12048股 │ │ (P39) │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │2.宏發半導體科技股份有限│25,660 │原審卷一│列入 │ ││ │ │ 公司股票2566股 │ │ (P46) │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│(三)│基金│1.匯達寶櫃基金 │38,720 │原審卷一│列入 │ ││ │ │ │ │ (P41) │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │2.摩根基金 │1,014,441 │原審卷一│ │爭執，應予列入││ │ │ │ │ (P43) │ │見理由六㈡1 ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │3.國泰小龍基金 │52,709 │原審卷一│列入 │ ││ │ │ │ │ (P45) │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │4.玉山銀行投資基金 │368,182 │原審卷一│ │爭執，應予列入││ │ │ │（原審誤列│(P71-74)│ │見理由六㈡2 ││ │ │ │為904,088 │本院卷一│ │ ││ │ │ │，應予更正│（P59） │ │ ││ │ │ │） │ │ │ │├──┼──┼────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│(四)│保險│1.三商美邦人壽保險股份有│保單價值準│原審卷一│列入 │ ││ │ │ 限公司「福型終身壽險」│備金 │ (P81) │ │ ││ │ │ （保單號碼： │310,058 │ │ │ ││ │ │ 000000000000 ） │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │2.三商美邦人壽保險股份有│保單價值準│原審卷一│列入 │ ││ │ │ 限公司「盈福養老保險」│備金 │ (P81) │ │ ││ │ │ （保單號碼： │210,670 │ │ │ ││ │ │ 000000000000 ） │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │3.南山人壽保險股份有限公│保單價值準│原審卷一│ │爭執，應予列入││ │ │ 司「南山六年期六六大順│備金 │(P75-76)│ │見理由六㈡3 ││ │ │ 養老保險」（保單號碼：│940,700 │原審卷二│ │ ││ │ │ 00000000） │ │(P74-79)│ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │4.國泰人壽保險股份有限公│保單價值準│原審卷一│ │爭執，應予列入││ │ │ 司「有GO讚養老保險」、│備金共計 │(P53-54)│ │見理由六㈡4 ││ │ │ 「松柏長期看護保險」 │436,499 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│(五)│存款│1.京城商業銀行新興分行存│205,322 │原審卷一│列入 │ ││ │ │ 款（帳號000000000000）│ │(P22、 │ │ ││ │ │ │ │ 23) │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │2.玉山銀行永康分行活期儲│299,009 │原審卷一│列入 │ ││ │ │ 蓄存款（帳號0000000000│ │ (P71) │ │ ││ │ │ 238 ） │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │3.大眾商業銀行臺南分行活│111,007 │原審卷一│列入 │ ││ │ │ 期儲蓄存款（帳號084119│ │ (P24、 │ │ ││ │ │ 642412） │ │ 25) │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │4.大眾商業銀行臺南分行定│370,000 │原審卷一│ │爭執，應予列入││ │ │ 期存款（帳號0000000000│ │ (P25) │ │見理由六㈡5 ││ │ │ 74） │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │5.花旗銀行活期儲蓄存款（│ │ │列入 │ ││ │ │ 帳號0000000000） │31,955 │原審卷一│ │ ││ │ │ │ │ (P27) │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │6.花旗銀行活期儲蓄存款（│918,969 │原審卷一│列入 │ ││ │ │ 帳號0000000000） │ │ (P28) │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼────┼────┼───────┤│ │ │7.日盛國際商業銀行新竹分│791,686 │原審卷一│ │爭執，應予列入││ │ │ 行外幣存款 │ │(P166- │ │見理由六㈡6 ││ │ │ │ │ 169） │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴──┴────────────┴─────┴────┴────┴───────┘附表二：上訴人之財產(即被告)┌──┬──┬────────────┬─────┬─────┬────┬───────┐│編號│種類│ 財產名稱 │ 金額 │卷證頁數 │是否列入│ 本院判斷 ││ │ │ │(新台幣) │ │ │ (見理由) │├──┼──┼────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│(一)│不 │1.臺南市○市區○○段264 │ │ 原審卷一 │不列入 │ ││ │動 │ 之1地號土地 │ │ (P106) │ │ ││ │產 │ │ │ │ │ ││ │︵ │ │ │ │ │ ││ │土 ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │地 │2.臺南市○市區○○段265 │ │ 原審卷一 │不列入 │ ││ │︶ │ 之1地號土地 │ │ (P108) │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │3.臺南市○市區○○段102 │ │ 原審卷一 │不列入 │ ││ │ │ 地號土地 │ │ (P129) │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │4.臺南市○市區○○段103 │ │ 原審卷一 │不列入 │ ││ │ │ 之2地號土地 │ │ (P112) │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │5.臺南市○○區○○○段22│118,039 │ 原審卷一 │ │爭執，不予列入││ │ │ 之1地號土地 │ │(P121-122)│ │見理由六㈡7 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │6.臺南市○○區○○○段21│89,503 │ 原審卷一 │ │同上 ││ │ │ 之2地號土地 │ │(P119-120)│ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │7.臺南市○○區○○段94地│550,304 │ 原審卷二 │列入 │ ││ │ │ 號土地 │ │ (P22) │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │8.臺南市○市區○○段264 │922,500 │ 本院卷一 │不列入 │不爭執 ││ │ │ 之2地號土地 │ │ (P48) │ │理由四、㈢乙、││ │ │ │ │ │ │1.⑶ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │9.臺南市○市區○○段270 │1,821,050 │ 本院卷一 │不列入 │不爭執，同上 ││ │ │ 地號土地 │ │ (P32-37) │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │10.臺南市○市區○○段270│227,150 │ 本院卷一 │不列入 │不爭執，同上 ││ │ │ 之2地號土地 │ │ (P39-46) │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │11.臺南市○○區○○○段 │4,190,500 │ 原審卷二 │列入 │ ││ │ │ 1838地號土地 │ │ (P22) │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │12.臺南市○○區○○○段 │1,676,200 │ 原審卷二 │列入 │ ││ │ │ 1839地號土地 │ │ (P22) │ │ │├──┼──┼────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│(二)│不 │1.臺南市善化區小新里22鄰│255,000 │ 原審卷一 │ │爭執，不予列入││ │動 │ 成功新村11號8樓房屋 │ │ (P142) │ │見理由六㈡7 ││ │產 │ │ │ │ │ ││ │︵ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │房 │2.臺南市○市區○○街180 │1,528,532 │ 原審卷二 │列入 │ ││ │屋 │ 號5樓之8房屋 │ │ (P22) │ │ ││ │︶ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│(三)│汽車│1988年出廠福特六和汽車1 │無殘值 │ │不列入 │ ││ │ │輛（車牌號碼00-0000） │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│(四)│存款│1.新市區農會活期儲蓄存款│30,805 │原審卷一 │列入 │ ││ │ │（帳號：00000000000000）│ │(P61、62) │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │2.臺灣土地銀行新市分行存│52,853 │原審卷一 │列入 │ ││ │ │ 款 │ │(P64、65) │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │3.中國信託商業銀行股份有│126,368 │原審卷一 │列入 │ ││ │ │ 限公司活期儲蓄存款（帳│ │(P57、58) │ │ ││ │ │ 號：000000000000） │ │ │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │4.新營郵局存款（帳號： │37,901 │本院卷二 │不列入 │不爭執 ││ │ │ 00000000000000000） │ │（P113) │ │理由四、㈢乙、││ │ │ │ │ │ │3 ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │5.京城商業銀行新市分行存│129 │本院卷二 │不列入 │不爭執 ││ │ │ 款（帳號：000000000000│ │ (P120) │ │同上 ││ │ │ 2570） │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│(五)│債務│1.新市區農會貸款 │900,000 │原審卷二 │列入 │ ││ │ │ │ │ (P114) │ │ ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │2.臺灣土地銀行新市分行貸│1,600,000 │原審卷一 │ │爭執，列入 ││ │ │ 款 │ │(P64、66) │ │見理由六㈡8 ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │3.被告主張伊曾向其伊母親│2,000,000 │本院卷二 │ │爭執，不予列入││ │ │ 借款 │ │ (P11) │ │見理由六㈡9 ││ │ ├────────────┼─────┼─────┼────┼───────┤│ │ │4.被告主張伊曾向其姊姊借│500,000 │本院卷二 │ │爭執，不予列入││ │ │ 款 │ │ (P11) │ │見理由六㈡9 │└──┴──┴────────────┴─────┴─────┴────┴───────┘