臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度家上字第62號上 訴 人 沈榮坤訴訟代理人 蘇建榮 律師被 上訴人 沈鴻文
陳秀姬沈楓洲上列當事人間請求履行遺囑事件，上訴人對於中華民國102年8月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度家訴字第381號）提起上訴，本院於103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經本院合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：伊父親沈新基於民國（下同）95年5 月15日，曾至民間公證人事務所立下公證遺囑，表明其身故後採土葬及佛教儀式辦理喪葬事宜，並指定伊為遺囑執行人，嗣沈新基於100年8月20日死亡後，被上訴人竟擅將沈新基之遺體火化，並帶走火化後所餘骨灰，未依上揭遺囑內容將沈新基之骨灰交付伊，沈新基之骨灰現仍為被上訴人占有中，伊爰以遺囑執行人身分，訴請被上訴人交付沈新基之骨灰予伊，以利辦理下葬或進塔事宜等語。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。）併於本院上訴聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將沈新基之骨灰交付上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人雖未到庭為任何主張及陳述，惟具狀以：上訴人據以提出本訴之95年5 月15日公證遺囑，非出自沈新基之自由意志並無效力，且沈新基嗣於97年5月1日復出具委任授權書，繼於97年5月7日另立公證遺囑，將其後事授權伊處理，而伊已將沈新基之遺體火化，並於100 年11月27日上午，在臺南市安平區四草大橋海岸下，為沈新基之骨灰舉行海葬儀式完畢，現未占有沈新基之骨灰等語，資為抗辯。併對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決如主文所示。
四、經查沈新基於100年8月20日死亡，被上訴人沈鴻文與上訴人依序分別為沈新基之長子及次子，另被上訴人陳秀姬、沈楓洲則依序分別為被上訴人沈鴻文之配偶及長子，又沈新基之遺體業已火化成骨灰等事實，既為兩造所不爭執，並有兩造之戶籍謄本、臺南市安南區衛生所死亡證明書、臺南市左鎮區埋（火）葬許可證各相關文件存卷足稽，自堪信實。惟上訴人主張其為沈新基之遺囑執行人，被上訴人應將沈新基之骨灰，交其辦理下葬或進塔事宜乙節，既為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為上訴人得否依沈新基95年5 月15日之公證遺囑，以遺囑執行人之身分，請求被上訴人交付沈新基之骨灰？沈新基之骨灰現是否仍存在，而為被上訴人占有中？各情。
五、上訴人為沈新基之遺囑執行人，得依遺囑請求被上訴人交付沈新基之骨灰：
㈠沈新基生前曾於95年5 月15日，至臺灣高雄地方法院所屬
民間公證人蕭家正事務所，辦理遺囑之公證事宜，並於該公證遺囑內指定上訴人為遺囑執行人，既有95年度雄院民公正字第000132號公證書及所附遺囑（下稱95年公證遺囑）存卷足稽（見原審補字卷第7至9頁），且證人即辦理95年公證遺囑之公證人蕭家正，復在原審證稱；「（請陳述為該公證之緣由經過之詳情為何？）...95年5月15日見證人呂郁斌律師、葉明吉隨沈新基及上訴人一起前來，這四位我比較有印象，是否有其他人一起前來，我已經忘記了，遺囑意旨有給我電子檔，我有大略詢問沈新基遺囑內容之意旨，我印象中沈新基意識很清楚，以我執業的情形，公證遺囑我會逐項詢問立遺囑人之真意，本件時間已經久了，我詢問的方式不記得，但若不是立遺囑人從頭表達他全部的意思給我知悉，就是我會詳問立遺囑人有關遺囑的重要內容，沈新基確實有就後事如何處理及其執行人詳述，才會列入遺囑意旨經我公證，沈新基有關後事埋葬及宗教儀式，若遺囑有記載則依遺囑記載之內容辦理。」、「（當時沈新基來的時候，你是否作簡單的測試他心理的狀況是否正常，如幾歲、姓名、配偶與子女姓名等？）這件時日已久，我忘記了，但以我現今辦理公證遺囑之方式，我都會問當事人的出生年月日、身分證字號、住址、姓名，見證人人別訊問，立遺囑人要辦何事，後事、財產如何處理，遺囑執行人為何人，立遺囑人是否會寫字，意識是否清楚，有無人恐嚇、詐欺、脅迫，我98年起公證遺囑有錄影，95年11月後有照相，但本件都沒有。」等語甚詳（見原審卷第60頁），堪認沈新基於95年進行該遺囑公證時，未有意識不清或遭受脅迫等自由意識受有妨礙之特殊情形，該95年公證遺囑自足生遺囑之效力。被上訴人辯稱該公證遺囑，非出自沈新基之自由意志不生效力云者，要無足採。
㈡被上訴人雖抗辯沈新基於97年5月1日，已另出具委任授權
書，表示其於91年12月19日起遭軟禁，期間長達5 年半，於該遭軟禁期間所為之信託、遺囑等法律行為，皆非出於其自由意識，且其繼於97年5月7日另立97年度嘉院民公宜字第0654號公證書（下稱97年公證書），將其後事授權被上訴人沈鴻文處理，並提出各該委任授權書、公證書等件存卷為憑（見原審卷第41至46之1 頁）。然考該97年公證書，業經臺灣嘉義地方法院以101 年度聲字第22號裁定廢棄發回確定，該公證書之公證人亦發函被授權人沈鴻文，告知不得再行使該公證書等情，既有該院101年度聲字第22號、101 年度抗字第7號裁定，及該院所屬民間公證人陳林宜伸事務所101年2月9日101嘉院民公宜文字第11號函等件，附卷可佐（見原審卷第136至144頁）；且沈新基於臺灣臺南地方法院96年度禁字第233 號禁治產事件之96年10月31日鑑定期日，業據該案件鑑定醫師鑑定為中度失智，認知功能、記憶力及現實判斷力有明顯障礙，達精神耗弱且無法處理自我事務之程度，亦有各該96年10月31日訊問筆錄、鑑定人意見、暨行政院衛生署臺南醫院97年1月7日南醫醫字第0000000000號函足據（見原審卷第128、129、
132 頁）。顯見沈新基自該鑑定時點起之認知功能與判斷力等，將影響其意識活動之生理能力，並已有相當程度之喪失。至被上訴人沈鴻文於本院提出其與沈新基分別於97年5月11日、97年6月14日之對話內容與現場照片，欲證沈新基於97年5至6月間之精神狀態良好並無失智現象，沈新基於同一期間所為之委任授權書與公證書應為有效，臺南醫院所為之鑑定結果，係因上訴人強迫沈新基吞食迷幻藥物所致乙節。因精神鑑定為一專業鑑定事項，需由具專業執照之醫師針對受鑑定人之直接反應與各項表現等多方面角度進行研判，非僅以當事人應答流暢乙情即可判斷，且被上訴人復未就臺南醫院之精神鑑定結果，係於沈新基遭餵食迷幻藥物後所為之事實，立證以實其說，自不容被上訴人空言任意執詞指摘。
㈢綜上可知97年公證書之法律效力，既經廢棄不復存在，而
95年公證遺囑之效力復難謂具有瑕疵，則沈新基之遺囑執行人及其後事喪葬處理事宜，自應以95年公證遺囑所載內容為斷，而認上訴人為沈新基之遺囑執行人，得占有沈新基之骨灰並進行後續之殯葬事宜。
六、沈新基之骨灰已經被上訴人沈鴻文、陳秀姬二人海葬，灑向大海不存在，被上訴人現未占有沈新基之骨灰：
㈠依證人即偕同辦理沈新基喪葬儀式之殯葬業者施培先，在
原審所證稱：「沈新基過世時，是他兒子沈鴻文來找我辦理，... 沈鴻文領有死亡證明書，並說他父親過世，他將沈新基遺體冰存在八德安樂園，某日下午約在八德安樂園，布置靈堂，行佛教儀式...翌日告別式,有家祭與公祭，沒有發訃聞，告別式後火化，火化後撿骨完成，沈鴻文與我結帳完畢，就將裝有火化後骨灰的骨灰罈帶走，有無與家屬共同離開，我忘記了，骨灰罈之後安奉何處，並未委由我們佑誠禮儀社辦理，故不知後續如何處理，我有問過沈鴻文骨灰罈要如何安奉，沈鴻文表示他們會自己處理，但沒有說明他們要處理的方式...。」等語（見原審卷第9
3 頁），固足認沈新基遺體已火化，且該骨灰由被上訴人沈鴻文取回占有中。
㈡然被上訴人沈鴻文取回沈新基之骨灰後，既迭辯稱該骨灰
已由其與被上訴人陳秀姬二人，於100 年11月27日上午，在臺南市安平區四草大橋海岸下，舉行海葬儀式將該骨灰灑向大海，其現未占有沈新基之骨灰等語，並提出海葬儀式當日之現場照片9 張存卷為證（見原審卷第52至56頁）。對此上訴人雖以舉行海葬儀式之位置風速甚強，被上訴人沈鴻文灑放骨灰之姿勢有誤，且灑放之物僅有粉末未見骨塊，足見被上訴人沈鴻文所灑放者並非沈新基之骨灰，另被上訴人於遺產稅申報書上所載之喪葬費用為新台幣11
0 萬元，係包括購入塔位金額，亦足認沈新基之骨灰尚存，況被上訴人沈鴻文所為海葬儀式程序，更不符常理與法令規定等事由，認沈新基之骨灰現尚由被上訴人占有中。惟觀諸各該海葬儀式照片，顯示被上訴人沈鴻文、陳秀姬二人，有身著白衣手捧其父沈新基之遺照，將骨灰灑向大海後，再為敬酒、獻花等儀式行為，苟非屬舉行海葬儀式，衡情為人子者當不至於甘冒此大不諱，目的僅為求捏造喪葬儀式之進行，用以維護骨灰之占有，而刻意燃香並持先人相片，虛擬操演該海葬場景，該骨灰海葬儀式之舉行，已非全然無據，堪認屬實。至上訴人所提出內政部民政司網頁之海葬儀式流程圖（見本院卷第272 頁），因殯葬儀式之程序，雖有其約定成俗之大致流程，然僅具建議性質，而無明確且具強制力之規範可循，況海葬儀式目前尚未為我國殯葬儀式廣泛採納，其舉行流程亦未形成眾所周知之固定形式，喪家本非不得於儀式進行時，未採全然相同流程，或執行方法有所不同。被上訴人沈鴻文舉行本件海葬之程序，與政府機關公告之海葬流程是否相符，或該儀式之程序或方式有無瑕疵、適法與否等，實均不影響被上訴人沈鴻文業已為沈新基舉行海葬儀式之事實，上訴人僅因執行儀式之方式，未符參考用之流程且自認有瑕疵，即認海葬之舉行非真正，尚非有據。又被上訴人沈鴻文舉行海葬儀式當日之風向風速，非當然與上訴人自行前往該地點時之環境因素完全相同，上訴人以自行前往該地之經驗感受，逕指被上訴人沈鴻文所採取之灑放骨灰海葬方式，將致使骨灰反撲於面等，僅屬臆測之詞，亦無足採。另上訴人據證人施培先於原審之證詞，雖認遺體火化後應留有骨灰與骨塊，而被上訴人沈鴻文提出之海葬照片中，卻僅有灑放粉狀物之場景，故非實際執行海葬乙節；因被上訴人所提之照片非屬連續性之影像留存，於後續過程中有無將其他骨灰或骨塊部分，放入海中尚無從得知，然依常理判斷，海葬儀式完成後骨灰當已全數灑放入大海中，自行保有部分骨灰或骨塊實非常態，上訴人倘主張被上訴人沈鴻文未完成海葬流程，並保有剩餘骨灰或骨塊部分，或其所灑放者根本非沈新基之骨灰等情，自應就被上訴人沈鴻文於海葬儀式完成後，尚保有骨灰占有之積極事實負舉證責任，其徒以空言臆測，仍難謂有據。至上訴人以被上訴人沈鴻文於申報遺產稅時所填載之喪葬費用，應包括購買塔位之費用，進而用以推斷被上訴人仍占有沈新基之骨灰乙節，因依財政部94年12月14日台財稅字第0000000000
0 號函內容，可知被上訴人沈鴻文為稅務申報時所填載之喪葬費用數額，係為行政規則所訂之統一數額，並非基於實際喪葬費用之金額計算而得，亦不足據為被上訴人沈鴻文有為沈新基購買塔位存放骨灰，而得為骨灰尚存之認定。
七、綜上所述，上訴人雖經沈新基95年公證遺囑指定為遺囑執行人，得為沈新基辦理喪葬事宜，然沈新基之骨灰既經被上訴人沈鴻文、陳秀姬二人海葬，灑向大海不存在，被上訴人現即未占有沈新基之骨灰，此外上訴人復未能提出其他積極確切證據，證明沈新基之骨灰現仍為被上訴人占有中，則上訴人以沈新基遺囑執行人之法律關係，請求被上訴人交付沈新基之骨灰，即非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴人猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，應依家事事件法第51條、民事訴訟法第463 條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
家事法庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 夏金郎法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。