臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度家再字第2號再審原告 高祥晴訴訟代理人 蔡享南
高慧懿高璞元再審被告 高隆德訴訟代理人 徐朝琴律師(法扶)上列當事人間請求請求給付代墊扶養費等事件，再審原告對於中華民國102年5月16日本院101年度家上字第69號確定判決提起再審之訴，本院於102年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄」；「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。」、「前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算」，民事訴訟法第499條、第500條第1項及第2項前段分別定有明文。
二、茲查，再審原告對於本院101年度家上字第69號判決（下稱原確定判決）聲明不服，其中就請求給付代墊扶養費部分，經最高法院102年度台抗字第757號裁定於民國（下同）102年9月13日駁回再抗告；就請求給付借款部分，經最高法院102年度台上字第1730號裁定駁回其第三審上訴，再審原告並於同年10月3日收受上開2裁定，有送達證書附卷可稽。則再審原告於102年11月2日以「原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之事由」，提起本件再審之訴，就再審原告提出新證據「病歷紀錄」資料部分，核無不合，應予准許。
乙、實體事項：
一、再審原告起訴主張：㈠鈞院原確定判決以「訴外人涂秋和94年猶能搭飛機出國旅遊
，足見其身體狀況尚未達需人24小時看護之程度」，認再審原告請求每日2,000元之看護費用並無理由。惟依涂秋和於臺灣基督教長老教會新樓醫療財團法人新樓醫院（下簡稱新樓醫院）之病歷紀錄，其於92年8月診斷為行走障礙及右肩脫臼、93年1月間診斷為下肢癱瘓、94年3月間更經診斷為全身性骨關節病，顯見涂秋和確有下肢癱瘓、難以自行行走且經常性右肩脫臼等病症。又經再審原告翻閱涂秋和生前之照片，發現有2張照片顯示涂秋和不論站立或行走均需使用柺杖助行，且平日僅能在住家一樓活動，無法爬樓梯，顯見涂秋和縱使不需全日看護，至少亦需半日看護，依上開病歷紀錄之新證據，足見原判決駁回再審原告看護費之請求容有違誤，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，爰於法定期間內提起本件再審之訴云云。
㈡再審之訴聲明：
⒈鈞院101年度家上字第69號確定判決不利再審原告部分廢棄。
⒉上廢棄部分，再審被告應給付再審原告新台幣180萬2,578元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊再審及前審訴訟費用，由再審被告負擔。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、再審被告則以：㈠再審原告所執訴外人涂秋和於新樓醫院病歷資料，業經鈞院
前審向新樓醫院調閱，並於102年5月2日言詞辯論時提示予兩造辯論，足見原確定判決業已斟酌上開病歷資料，據為判決之基礎，此部分並無發現新證據之情形而與民事訴訟法第496條第1項第13款之規定不符，再審原告上開主張，於法不合。
㈡再審原告提出涂秋和生前照片2張及92年7月9日之X光片，主
張發現此項新證據可認涂秋和生前患有全身性骨折關節病，需專人照顧而有支出看護費之必要云云。且觀上開照片、X光片均係於原審審理期間即已存在，再審原告卻故意不提出供原審斟酌，顯有可歸責之事由，自不得執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語置辯。
㈢答辯聲明：
⒈再審之訴駁回。
⒉再審及前審訴訟費用由再審原告負擔。
三、按「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。而「當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限」、「民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用而言。若證物在前訴訟程序業經提出，而為法院所不採，即非此之所謂發現未經斟酌之證物」、「所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由」，此分別有最高法院18年上字第710號判例、78年度台上字第1615號判決、87年度台上字第1160號判決可資參照。
四、經查：㈠再審原告提出「訴外人涂秋和於新樓醫院之病歷資料」之新
證據，主張訴外人涂秋和於92年8月、93年1月及94年3月經診斷有右肩脫臼、行走困難、全身性骨關節病等病症，無法自行行走，需專人照顧云云。惟查，再審原告所提出之新樓醫院病歷資料及病歷摘要，所載「全身性骨關節病」、「腰部椎間盤突出」、「坐骨神經痛」、「慢性腎衰竭」、「第一薦椎骨骨折併脫位及腰椎薦神經病變」、「殘障鑑定肢障中度」（本院卷第31頁至第33頁、第139頁至140頁），查與本院前審於101年12月20日向新樓醫院函調涂秋和89年至95年之病歷資料內容大致相符（本院前審卷第125至第142頁），此經本院前審調查後予以斟酌在案（原確定判決第13頁），再審原告於本院提出新樓醫院之病歷資料，難謂係「當事人發現未經斟酌之證物」，核與民事訴訟法第496條第1項第13款再審之訴要件有間。
㈡按原確定判決駁回再審原告請求扶養費之訴，除斟酌前揭涂
秋和於新樓醫院之病歷資料外，尚依卷內所存其他證據即「涂秋和於79年間擔任再審被告高隆德婚禮之主婚人及88年間參加高美秀之女兒之婚禮時均全程參與，行動自如，無須旁人攙扶，亦據再審被告於該案提出照片7張、錄影光碟1件為證，經該案法院勘驗上開光碟內容，亦見涂秋和於79年間及88年間參加婚禮時確實仍能自由行走，沒有持枴杖，並無旁人攙扶之跡象（該卷第136頁筆錄）」、「另證人即涂秋和之外孫女陳怡蓁於上開分割遺產事件中於原審法院證稱「我從國中時候就住在原告（即再審原告，下同）家，後來搬出去三、四次，又再搬回去原告家，一直到91年才搬出去沒有住那裡，我住原告家時，外婆有與我同住，那時外婆可以走動，可以幫助舅舅帶小孩，外婆吃素，所以媽媽都另外拿素食給外婆吃，外婆自己並沒有煮三餐，外婆並不需要全天候看護。」（原法院97年度家訴字第68號卷第27頁97年7月14日言詞辯論筆錄）、證人（即涂秋和之外孫女婿）陳啟祥於原審亦證稱「．．我曾經住在原告家二、三年，．．我住在原告家時，看到被繼承人（即涂秋和）身體很好，可以走動，並幫忙我照顧我的小孩。被繼承人是吃素，原告很忙沒有時間幫被繼承人準備餐點，大部分都是靠高美秀、高瑛鎂以及我太太（即陳怡蓁）幫被繼承人準備。上訴人的太太都是和上訴人一起忙著工作，和上訴人同進同出，根本沒有時間照顧被繼承人。被繼承人行動自如，都會和我們到山上拜佛。」等語（同上卷第32頁）。暨兩造不爭執之本院98年度家上易字第7號98年7月1日勘驗93年4月22日錄影光碟，筆錄記載「．．可看到拄ㄇ型助行器婦女即被繼承人涂秋和與人聊天。．．拄ㄇ型助行器婦女即被繼承人涂秋和右手指向鏡頭說話，並繼續與他人聊天。．．拄ㄇ型助行器婦女即被繼承人涂秋和雙手握助行器稍做移動，未倚靠助行器，而身體左傾、左手肘靠在助行器上，看別人說話」（該卷94至95頁），由上足以證明涂秋和手腳行動自如，無須他人攙扶即能獨自站立活動，也無人隨時在旁照顧看護的情形。再者，再審原告提出之涂秋和93年7月10日鑑定殘障手冊（本院前審卷第166頁），係中度肢障，並非重度肢障，亦非其他之中重度身心障礙」」、「涂秋和於94年間曾至大陸武當山，上山時雖有人背著涂秋和，此再審原告亦不否認，以涂秋和94年猶能搭飛機出國，到大陸武當山旅遊」等事實，認定再審被告所辯「涂秋和身體狀況未達需24小時專業看護之程度」，為有理由，因此駁回再審原告之訴在案。依上，本件再審原告提出新證據即「新樓醫院病歷資料」，縱經本院斟酌，亦難認再審原告可受較有利益之裁判，本件再審之訴為無理由。
五、綜上所述，再審原告所提出之「新樓醫院病歷資料」，或屬在前訴訟程序中業已提出使用，或縱經斟酌亦難認再審原告有可受較有利益裁判之情事，核與民事訴訟法第496條第1項第13款再審之訴要件不符。本院101年度家上字第69號確定判決並無再審原告所指「發現漏未審酌之新證據」之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件再審之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
家事法庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
書記官 謝素嬿【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。