臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度建上字第16號上訴人即反訴被告即附帶被上訴人 港威營造有限公司法定代理人 李全富訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師蘇正信 律師上 訴人即反訴原告即附帶上訴人 南部科學工業園區管理局法定代理人 陳俊偉訴訟代理人 蔡東賢 律師
王 淳 律師張容綺 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人等對於中華民國102年3月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度建字第12號），各自提起上訴，上訴人南部科學工業園區管理局並為附帶上訴，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
附帶上訴之訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。本件兩造就「台南科學工業園區二期基地開發工程第四座3,000噸高架水塔及配水池工程」（下稱台南園區高架水塔工程）、「台南園區資源再生中心二期擴建暨污水處理廠第一期曝氣池加蓋工程」（下稱台南園區資源再生中心工程）、「高雄園區住宅區高架水塔及配水池後續工程」（下稱高雄園區高架水塔工程）分別訂有工程契約。上訴人即原審反訴被告港威營造有限公司（下稱上訴人港威公司）請求上訴人即原審反訴原告南部科學工業園區管理局（下稱上訴人南科管理局）給付「台南園區高架水塔工程」展延工期所生之管理費新台幣（下同）7,354,629元，及返還上訴人港威公司於「台南園區資源再生中心工程」、「高雄園區高架水塔工程」扣抵無據部分之金額；上訴人南科管理局於訴訟繫屬中，以上訴人港威公司在「高雄園區高架水塔工程」中，因可歸責於其之事由，致上訴人南科管理局受有損害提起反訴，請求上訴人港威公司給付944,747元及法定遲延利息（見原審卷四第14、62頁）等情。經審核本件反訴之標的，與反訴被告於本訴之防禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，得與本訴行同種訴訟程序，是上訴人南科管理局本件反訴之提起，核無不合，應予准許。
二、被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人南科管理局於民國（下同）102年10月29日本院審理期間（言詞辯論終結前），就原審判決對其不利部分（即原審判命其應給付上訴人港威公司2,668,219元及法定遲延利息部分），提起附帶上訴（見本院卷第159至163頁），核無不合，本院自應併予裁判。
乙、實體部分：
壹、上訴人港威公司方面：
一、本件本訴起訴主張：
（一）就台南園區高架水塔工程部分：㈠上訴人港威公司於94年10月間承作上訴人南科管理局發包
之「台南園區高架水塔工程」，工程總價為5億元，採實作實算。
㈡本件工程自94年11月15日開工後即因上訴人南科管理局違
反協力義務，未提供建造及完整之圖審資料，無法實際進行工程；另因辦理「人行橋橋面版厚度變更」、「配合建造圖審之要求增設相關設施」變更設計、天候因素及配合第三人即鄰標廠商森榮營造公司取土、填土作業，致影響「控制室空調通風、消防、給排水、電器工程設備安裝、測試」及「控制室通信、廣播、儀控、中央控制系統設備安裝、測試」等作業工項，因非可歸責於上訴人港威公司之事由，而分別展延工期169日、93日、52日、103日，總計417日。雖依工程契約第7條履約期限、第9條工程變更之約定內容，本件工程除依約辦理工程變更外，因配合變更工項單價經重新核算工程費，需加計管理費用外，其餘雖非可歸責於上訴人之事由，依約上訴人港威公司仍不得要求增加管理費用。惟本件工程展延日數計417日，達原訂契約日曆天600日近70％，已超出一般有經驗承包商締約時所得預料及承擔之合理風險範圍，如仍依契約約定將管理費計算侷限於變更契約時始有適用，而將其他「非可歸責於上訴人港威公司之事由」之展延工期，全數排除在外，無異將全部損失、風險歸由上訴人港威公司單獨承擔，從客觀交易秩序而言將有悖於誠信及衡平觀念，對上訴人港威公司顯失公平，依民法第227條之2第1項規定及最高法院93年度台上字第2503號判決意旨，及依行政院公共工程委員會102年4月10日工程企字第00000000000號函釋，認訂約機關如因可歸責機關自己之事由致變更需求、變更設計、變更工地條件而需展延工期者，請考量給予訂約廠商展延工期期間所產生之合理費用等情，則其依據情事變更原則請求管理費用，自屬有據。
㈢上訴人南科管理局固辯稱已於辦理第一次、第三次變更設
計時，就上開展延日數所生之管理費用，分別支付上訴人港威公司770,137元、243,938元等情。惟觀第一次契約變更書「首頁」係分別針對人行橋橋面板厚度變更、配合建造圖審之要求增設相關設備，進而追加電梯、機電設備及建築設施等並追減機電設備等；另第三次變更契約「首頁」則係分別考量申請用水時程、後續接水需求及配合綠建築候選證書申請、配合環保廢水納管標準、配合現場施工及233減災專案工安需求，進而辦理自來水管線工程、建築工程、衛生給排水工程、配合現場施工及233減災專案工安需求追加減工程。準此，上訴人南科管理局辯稱已就上開展延日數核給管理費，要與事實不符。
㈣本件工程契約總價高達5億元，平均每日管理費為17,637
元，上訴人南科管理局雖已就辦理第一次變更設計展延工期93日部分核給管理費用243,938元，惟此係針對變更工程辦理追、加減帳後，調整管理費，與工期本身全無關係，且經換算後每日管理費不過2,623元，顯然無法依實際工程需求反應合理管理費用，故上訴人南科管理局辯稱就變更工程部分，已核給管理費用，否認上訴人港威公司就變更工程部分得請求管理費，亦無理由。
㈤又有關計算展延工期期間之管理費用，最高法院近來見解
均認有捨棄繁雜之單據認定方式，改採比例計算之必要。從而，上訴人南科管理局辯稱上訴人港威公司逕依「承包商利潤、試驗及管理費」之金額比例計算管理費，於法有悖，委無足取。
㈥綜上，依第三人中興工程顧問股份有限公司101年9月28日
園區路航字第0000000000號函，該公司契約總表陸「承包商利潤、試驗及管理費」8％，其中管理費部分佔2.4％為基準，計算每日管理費用為17,637元（計算式：35,273,3698％2.4％600＝17,637，元以下四捨五入，下同），再依展延工期日數417日計算管理費，合計7,354,629元（17,637417＝7,354,629），是依工程合約、債務不履行及情事變更原則，請求上訴人南科管理局如數給付。
（二）就台南園區資源再生中心工程部分：㈠上訴人港威公司於94年5月間承作上訴人南科管理局發包
之「台南園區資源再生中心工程」，總價計15,800萬元，採實作實算。依工程契約第7條履約期限約定，決標後由甲方（即上訴人南科管理局）通知開工，本工程須於指定開工日起330日曆天（含例假日）完成全部工作，其中掩埋場作業區須於94年7月31日前完成，溶劑貯槽、廢棄物貯存設計及曝氣池加蓋等工程工期為210日曆天（含例假日）。本件工程雖應於94年6月2日開工，惟開工之初即因消防送審尚未通過，遲至95年10月間始通過，並於同年月17日交付消防圖說給上訴人港威公司，期間長達年餘，施工中又遇國內各項物料飆漲，施工成本加鉅，非上訴人港威公司所能負擔，不得已上訴人港威公司乃於95年12月22日向上訴人南科管理局提出終止契約之議，上訴人南科管理局遲至96年5月7日始發函同意終止契約，並以此為由，要求上訴人港威公司依約賠償其損失計39,078,761元。
㈡茲就上訴人南科管理局主張損害明細，為如下之抗辯：
⒈逾期罰款部分：
①溶劑貯槽工程逾期違約金917,825元部分：
本件工程雖於94年6月2日即申報開工，惟開工之初消防送審尚未通過，而上訴人南科管理局送審之消防圖說遲至95年10月間始通過，並於95年10月17日始交由上訴人港威公司施工，故上訴人港威公司自該日起始能正常施作，依約定之工期210日（約7個月）計，工程期限應延至96年5月17日止，上訴人南科管理局既於96年5月7日發函終止契約，自不生逾期問題，故上訴人南科管理局以逾期為由科罰違約金，自無足取。上訴人南科管理局雖辯稱已同意展延334日曆天，再加計其他展延事由，仍應至95年12月24日前完工云云；然若據此推算工期，則自上訴人南科管理局交付消防圖說之日起至該日止，工期僅剩68日，顯然無法於正常期限內完工，足徵上訴人南科管理局展延334日顯不合理，自難以此認定上訴人港威公司有逾期之情形。縱認上訴人港威公司應負逾期之責，惟係可歸責於上訴人南科管理局延遲交付消防圖說，如全由上訴人港威公司負責，亦非公允，請准予酌減違約金。
②廢棄物貯存設施之違約金5,476,391元部分，其理由同上①所述。
③至掩埋場作業區工程逾期應科罰違約金1,609,552元，
及其他原契約規定330日曆天完成，應科罰違約金2,926,810元部分，上訴人港威公司同意賠償。
⒉保固保證金1,442,914元部分：
工程保固金係指上訴人港威公司依約完成工作後始有提出之義務，本件工程既經上訴人南科管理局終止並重新發包，解釋上自應由重新發包後之承包商負保固責任，上訴人港威公司不再負保固之義務，故上訴人南科管理局請求賠償，亦屬無據。
⒊重新發包衍生費用部分：
①重新發包價差15,024,491元部分：
工程契約第9條固約定「工程變更：基於工程之完整，甲方（即上訴人南科管理局）對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。對於增減數量，雙方（即兩造）得參照本契約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，由雙方協議合理單價，…。工程結算總價按照契約總價結算者，若契約內單項工程數量因計算錯誤，實做數量如較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，乙方得申請以變更設計增減之」，另據合約第3條「契約總價：全部工程總價…，工程結算後之總價按照實做工程數量結算之」。而屬於註8之工項為原合約已有之工項，並非新增工程項目，故依契約第9條「雙方得參照本契約所訂單價計算增滅之」，另依契約第3條，本工程並不屬於總結算，故並不符合數量增減達百分之10以上，得申請以變更設計增減之。故「重新發包竣工數量」高於「原契約包數量」部分之「相關差價」，仍得由上訴人港威公司負擔。惟原契約雖以實做實算進行工程結算，但投標開標係以契約量計算得之總價作為決標之依據，故原契約數量仍屬投標廠商決定投標標價之重要參考依據，對於某一工項，每一家投標廠商之成本可能不同，故各自預估之單價亦有差異，經自行預估之單價乘以契約數量，加總計算後產生總價，並依此投標，倘契約數量與實做數量相差太多，將造成投標廠商投標時對總價預估不正確，對廠商並不公平，然工程數量估算本就難免有誤差，不易正確，在某一誤差範圍內尚可稱為合理，超過則對廠商產生不公平，此時若要廠商以契約單價承做全部超出之數量，實際上欠缺公平性。對於合理誤差範圍建議可以30％為標準，增減30％以內部分仍由廠商依契約單價承做，超過30％部分則應另外議價（此30％標準，在行政院公共工程委員會（下稱工程會）98.04.21修正之「工程採購契約範本」中已被正式列入）。依工程會契約範本之精神，凡重新發包竣工數量超過原契約數量30％之部分，不應由上訴人港威公司負擔，即上訴人港威公司僅需負擔超過原契約數量30％以內部分之相關差價。經依前述原則調整計算，有關重新發包工項應減至14,671,083元，逾此部分，上訴人南科管理局之請求，則屬無據。
②物價指數調整款7,654,922元部分：
本件工程如由上訴人港威公司續作，上訴人南科管理局本即負有給付物價調整款之義務；況參諸工程會頒定之「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」所示，凡機關辦理工程採購，為因應營建物價劇烈變動（漲、跌）廠商得請求增加（扣減）給付契約價金所為之例示原則，與民法第227條之2第1項立法意旨相符，此參諸工程合約第32條約定物價調整之給付，亦係依行政院主計處公布之「台灣地區營造工程物價指數」作為計算基準，足認有關物價調整款之給付與否，與本件工程有無可歸責於上訴人港威公司之違約情事無關。準此，上訴人南科管理局將之列入請求損害賠償明細，自非可取。
③另規費236,722元、設計監造費872,470元部分，經上訴人南科管理局扣除，上訴人港威公司不爭執。
⒋懲罰性違約金64,232元部分，經上訴人南科管理局扣除，上訴人港威公司不爭執。
㈢綜上，上訴人南科管理局請求損害之扣款，部分並非有據
，其逕從應給付上訴人港威公司之工程款扣抵，自屬不當得利，爰依民法第179條規定，上訴人南科管理局應返還上訴人港威公司15,845,460元。
（三）高雄園區高架水塔工程部分：㈠上訴人港威公司於93年12月間承作上訴人南科管理局發包
之「高雄園區高架水塔工程」，工程總價計10,566萬元，採實作實算。依工程契約約定，上訴人港威公司應於95年4月30日前完工，惟因施工期間國內各項原物料遽漲、採購不及、天候等不可抗力，上訴人港威公司無力於期限內完工，經上訴人南科管理局於95年12月間發函終止兩造契約，並向上訴人港威公司求償25,120,540元。㈡茲就上訴人南科管理局主張損害而扣款之明細，為如下之抗辯：
①工程逾期罰款（含監造費）13,492,197元、逾期期間之
施工監造費966,855元、終止契約之保固保證金1,798,960元、技師鑑定費82萬元、空氣污染防治費59,680元、建築執照費13,813元、重新發包價差之工程物價調整款553,219元部分，上訴人港威公司均不爭執。
②保全公司費用部分：
對上訴人南科管理局自96年1月至97年9月共計支出1,790,800元之數額，不為爭執，惟上訴人港威公司已於95年12月22日將工地移交上訴人南科管理局接管，保全費用之支出既係於交付工地後，即應由上訴人南科管理局自行負擔。
③律師費用部分：
對上訴人南科管理局支出律師費157,220元之數額，不為爭執，惟上開費用純屬上訴人南科管理局為維護自身權利委任律師協助，與本件工程終止間並無相當因果關係，自不得向上訴人港威公司請求。
④重新發包價差部分：
同前述重新發包價差之理由說明，合理發包價差應減至5,792,972元，上訴人南科管理局逾此部分之請求，自無理由，依法應予扣減。
⑤重新發包價差之設計費用部分：
合理發包費用為5,792,972元，是設計費用應減為166,725元（5,792,9720.027411.05＝166,725），逾此部分亦應扣減。
⑥重新發包價差之監造費用部分：
合理發包費用為5,792,972元，是監造費用應減為126,458元（5,792,9720.020791.05＝126,458），逾此部分亦應扣減。
㈢綜上，上訴人南科管理局扣減者，有部分並無依據，則其
逕從應給付上訴人港威公司之工程款扣抵，自屬不當得利，依民法第179條規定，上訴人南科管理局應返還上訴人港威公司2,314,950元。
（四）依上，爰本於工程承攬契約所衍生之不當得利、民法第227條之2情事變更等法律關係，提起本件訴訟，求為判命：
上訴人南科管理局應給付上訴人港威公司25,515,039元，及自98年8月11日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決等語（原審判命：上訴人南科管理局應給付上訴人港威公司2,668,219元，及自98年8月11日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回上訴人港威公司其餘之請求。嗣上訴人港威公司對被駁回部分，就其中⑴台南園區高架水塔工程管理費7,354,629元、⑵台南園區資源再生中心工程之溶劑貯槽工程逾期違約金917,825元，及廢棄物貯存設施之違約金5,476,391元部分，聲明不服，提起一部上訴；而上訴人南科管理局於本院審理時就其受敗訴判決部分，提起附帶上訴）。從而：
㈠上訴聲明，求為判決：⑴原判決關於駁回上訴人港威公
司第二項請求暨假執行之聲請均廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人南科管理局應再給付上訴人港威公司13,748,845元，及自98年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡附帶上訴之答辯聲明，求為判決：附帶上訴駁回。
二、對上訴人南科管理局所提反訴部分之答辯：㈠上訴人南科管理局固謂本件重新發包新增工程費（含設計
費、監造費）應無適用民法第514條第1項規定之l年短期時效。惟依民法第514條規定，及行政院公共工程委員會履約爭議事件（調0000000號）之調解成立書「成立內容及理由」欄五、（二）業已載明：「…系爭工程係屬前未完成履約之工程所另行辦理採購之接續工程…於甲方（指上訴人南科管理局）同意核備後，一律更換新品…。本件申請人（指訴外人高佶公司）於竣工前（指98年2月24日）即將未通過檢測之部分更換新品…且經他造當事人於98年6月19日驗收完畢，並於98年12月25日以南營字第0000000000號函檢送工程竣工結算書予申請人…」等語。準此，上訴人南科管理局既於98年6月19日即已知系爭工程瑕疵及所需費用，乃遲至101年3月6日始對上訴人港威公司提出請求，顯已逾1年短期時效，依法上訴人港威公司自得拒絕履行。
㈡又兩造已就本工程進行結算完畢，並由上訴人南科管理局
支付上訴人港威公司771,667元，足認上訴人南科管理局已認可上訴人港威公司所完成工項，自不容其事後翻悔，再訴請上訴人港威公司賠償。
㈢依上，答辯聲明：反訴駁回。
貳、上訴人南科管理局方面：
一、對上訴人港威公司所提本訴之答辯：
（一）上訴人港威公司於102年7月18日民事陳報狀檢附實務見解數份，主張本件「台南園區高架水塔工程」應適用情事變更原則，故就展延工期417日，上訴人南科管理局應額外支付管理費云云；惟該等判決有些與本件爭點並不相關、有些案件基礎事實與本件工程並不相同，均不應比附援引，合先敘明。
（二）本件「台南園區高架水塔工程」在辦理第一次及第三次變更設計時，即已涵蓋展延工期所需之管理費，依工程契約第9條第2項後段之約定，上訴人港威公司已不得再額外要求增加管理費：
㈠依「台南園區高價水塔工程」契約第9條第2項後段約定：
「變更設計合意後（含新增項目議價），乙方（即承攬人）不得再額外要求增加工期或其他費用。」而本件工程在辦理第一次變更設計時，即已涵蓋展延工期169日（建築開工延誤）所需之管理費，計核給770,137元；另本件工程在辦理第三次變更設計時，即已涵蓋展延工期93日（第一次變更設計）、52日（雨天）、103日（施工介面影響）所需之管理費，計核給243,938元。從而依前揭工程契約之規定，兩次變更設計之內容及金額（含展延工期所需之管理費）既經雙方合意，上訴人港威公司自不得額外要求增加管理費。
㈡蓋辦理變更設計係工程進行中，業主與承包商視情況依合
約調整雙方權利義務之一種機制，合約中既有明訂「變更設後（含新增項目議價），乙方（即承攬人）不得再額外要求增加工期或其他費用」，則等於承包商已同意透過辦理該次變更已提出所有主張，事後即不能再藉故援引情事變更原則請求補償費用或調整合約價款，否則工程契約之權利義務關係將呈現無法確定之狀態，而有害工程之穩定進行。類似實務見解參見最高法院37年上字第7782號判例、80年度台上字第524號判決判例。何況本件歷次契約變更詳細價目表均係上訴人港威公司自行製作後，再交由上訴人南科管理局審核，上訴人港威公司在歷次辦理變更設計時，從未主張上訴人南科管理局所追加之管理費有任何不足，上訴人港威公司所有請求及主張均在工程竣工結算後方提出，明顯違反本件契約規定及上開實務見解。
㈢上訴人港威公司主張其係按「第一項工程」之「承包商利
潤、試驗及管理費」工程項目之金額35,273,369元，予以算每日管理費用為17,637元，再乘上展延工期417日，得出請求之管理費為7,354,629元云云。即上訴人港威公司係以所謂「施工日數」作為請求管理費之主要依據。惟本件契約之管理費並非依據「施工日數」計算，而係依據工作項目加總金額之比例核算，亦即「承包商利潤、試驗及管理費」工程項目之金額，等於「所有工程項目金額加總」後乘上8％得出之金額，與施作之工程項目多寡有關，與工期長短（日數）並無必然關係，故上訴人之計算方法顯違反契約規定（最高法院97年度台上字第1654號判決參照。
（三）「台南園區高價水塔工程」契約第7條既就變更設計、雨天等工期展延、無法如期開工等事由，約定有處理方式，依最高法院之見解，兩造就該等事由可能導致工期展延並非無法預料，自無情事變更原則之適用：
㈠兩造所立工程合約書第14條記載：「工期延長：因下列原
因，致不能工作時，得照實際情況延長工期。一、人力不可抗拒之事故。二、甲方（即上訴人港威公司）之延誤」、補充說明第24條規定：「乙方（即上訴人南科管理局）於有左列情事之一者，得於情事發生之日起三十日內，以書面通知甲方（即上訴人港威公司）終止契約，否則依原契約繼續施工。…2.訂約後六個月內無法開工者。3.施工期間甲方通知乙方停工或非可歸責於乙方之事由致停工超過六個月者。」兩造簽約時既就工期延長、無法如期開工，及不可歸責於被上訴人事由之停工，約定有處理方式，能否謂上訴人就工期之延展無法預料，而有情事變更原則之適用，尚非無疑（最高法院93年度台上字第1277號民事判決參照）。
㈡依「台南園區高架水塔工程」契約第7條已就不可歸責於
承攬人之事由（包含因業主辦理變更設計一參見第7條第1項第（一）2款）、經業主認可之氣候因素（例如：雨天，參見第7條第1項第（一）6款及同條項第（二）款）、其他特殊原因（參見第7條第一項第（一）7款）之工期展延事由約定有處理方式；換言之，兩造對於該等工期展延之情形（辦理變更設計─雨天、其他特殊原因導致工期展延之情事）應早有預料，既然已預先於契約中訂明該等工期展延事由及約定風險分配方式，自非屬「情事劇變，非契約成立當時所得預料」之情形，故無情事變更原則之適用。
㈢又有關「台南園區高架水塔工程」工程配水池工區範圍因
與他標「西側入口意象及西北區Ｅ1滯洪池公園」工程有施工界面重疊、無法同時施作之問題，經上訴人南科管理局召集上訴人港威公司及他標承商進行協調，上訴人港威公司於97年1月22日協調會「自行同意」由他標承商先行施作，則上訴人港威公司既已考量當時人力調度及自身財務狀況而同意調整施工順序（按當時上訴人港威公司就「台南園區高架水塔工程」其他部分之工程尚有追趕工程進度之壓力），足見上訴人港威公司已有評估因此展延工期103日期間管理費之支應問題，對於該等情事早已有所預見，事後即不得再主張有情事變更原則之適用。
（四）退而言，縱使有上訴人港威公司主張之情事變更背景（上訴人南科管理局仍否認），依最高法院之見解，上訴人港威公司仍須先證明其受有損害；然而本件上訴人港威公司所稱工期展延期間內所額外增加之人員薪資、租金、交通、曬圖、影印及油料等管理費支出，是否確有該等支出？迄今未能提出相關單據供上訴人南科管理局核對，上訴人南科管理局仍否認其主張之真實；且㈠上訴人港威公司截至目前仍以本件工期展延天數達417日
、原訂工期只有600日，而簡單推論管理費應依展延天數比例增加給付工程款云云，而不管上訴人港威公司是否確有相當於其請求金額之損害？與其主張之情事變更有無因果關係？核其主張，與上開最高法院判例之意旨，顯然並不相符。況，姑不論上訴人港威公司在變更設計及雨天期間根本沒有出工，何來管理費之有？上訴人港威公司於施工界面重疊期間係將人力調度到其他部分之工程進行施作，實際上並無增加管理費等情，有關建築開工延誤展延工期169日之部分，上訴人港威公司在取得建築執照之前並非完全處於待工之狀態，因「台南園區高架水塔工程」工程事實上包含三個主要結構物，分別為配水池、人行橋及高架水塔，此三個主要結構物之施工作業係各自獨立、相互並無影響，上訴人港威公司所指向主管機關申請建築執照而延後169日，僅涉及高架水塔之部分，另配水池、人行橋之部分均按原訂工期開工施作，則計算時焉能加入配水池、人行橋部分之金額？而且就高架水塔之部分，在申請建築執照期間既然未開工施作，何來相關管理費之支出？故港威公司欲以申請建築執照延後169日為由，請求上訴人南科管理局額外給付管理費云云，要屬無據。
㈡故上訴人南科管理局因本件工程展延亦受有無法如期完工
之壓力及工程無法利用之損失，並非因此而受有利益，上訴人港威公司主張將本件工程展延期間之損失全被歸由上訴人南科管理局負擔云云，亦顯失公平，而與情事變更原則之內涵有違。
（五）台南園區資源再生中心工程「重新發包價差」雙方主張差額353,408元：
㈠上訴人南科管理局係依實做實算原則，依下列計算式，得
出重新發包之損失，而向上訴人港威公司請求負擔金額，即（重新發包「契約單價」一原工程「契約單價」）×重新發包「竣工數量」，則上訴人南科管理局主張（從「甲、台南園區高架水塔工程」末期估驗款）扣抵之金額為15,024,491元，但原審鑑定報告認為重新發包「竣工數量」超過原工程「契約數量」30％之部分，不應由港威公司負擔，而建議應扣抵之金額為14,671,083元。
㈡系爭鑑定報告已肯認上開計算式（詳鑑定報告第5頁第12
至13行：「重新發包竣工數量」高於「原契約發包數量」部分之「相關差價」仍得由原告負擔）。雖根據98年4月21日公布之「工程抹購契約範本」，認為應扣除「竣工數量」超過30％之部分。惟查，上開「工程採購契約範本」係謂超過30％之部分得以契約變更方式「調整契約價金」，非謂「廠商無庸負擔價金」，且系爭工程契約係於94年5月所簽訂，根本無該相隔4年後才公布的「工程採購契約範本」之適用，故仍應適用上開計算式計算港威公司應負擔之重新發包價差，始為合理。原審未察及此，逕行採用鑑定報告之意見，顯有違誤。
（六）高雄園區高架水塔工程：㈠「重新發包價差」雙方主張差額349,122元、「重新發包
價差之設計費用」雙方主張差額10,048元、「重新發包價差之監造費用」雙方主張差額7,621元部分，原審對於本項工程「重新發包價差」金額之認定會影響重新發包之「設計費用」及「監造費用」，本工項之上訴理由同上述（五）之㈡之說明，於此茲加援用。
㈡保全公司費用l,790,800元：
本件工程契約係因可歸責於上訴人港威公司之事由而終止，倘契約未終止，該段時期所生之保全費用本應由上訴人港威公司負擔，上訴人南科管理局卻被迫於95年12月22日接管工地、迄97年10月始找到新的包商高信營造有限公司願意接手並完成簽約及重新施工，故96年1月至97年9月這段期間之保全費用，自屬因契約終止所致之損害，依工程契約第11、18、25條之規定，上訴人南科管理局自得向上訴人港威公司主張給付本項費用。原審未察及此，逕行判決上訴人港威公司不需給付本項費用，顯有違誤。
㈢律師費157,220元：
律師費亦是因契約自95年12月終止後，上訴人南科管理局為確認工程結算金額及釐清雙方權利義務，甚至因應上訴人港威公司債權人所提出之確認債權存在之訴等各項法律程序，所衍生之額外費用，依工程契約第25條之規定，上訴人南科管理局自得向上訴人港威公司請求。本項費用之所有支用表單均有註記支出原因及事項，並均與終止契約相關，上訴人港威公司若有反對意見，應具體說明並負舉證責任。惟上訴人港威公司僅單純謂律師費用與本件工程終止並無關係云云，並未舉證，原審未察及此，逕行判決港威公司不需給付本項費用，顯有違誤。
（七）依上，㈠就上訴之答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
㈡就附帶上訴之聲明，求為判決：⑴原判決本訴不利於附帶
上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，附帶被上訴人（即原審本訴原告）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、本件反訴起訴主張：
（一）上訴人港威公司承攬上訴人南科管理局「高雄園區高架水塔工程」，並於93年12月間簽訂工程契約，契約總價為l0,566萬元。嗣因上訴人港威公司遲延完工，經上訴人南科管理局依工程契約第25條第1項第3款、第2項約定，以95年12月19日南營字第00000000000號函通知終止契約在案。而終止契約係可歸責於上訴人港威公司之事由，並致上訴人南科管理局就上訴人港威公司未施作完成之部分重新招標，而由第三人高佶公司接續完成本件工程。
（二）第三人高佶公司接續施作之重新發包工程於100年12月底結算時，較原來估算之「重新發包價差」為多，經工程會調解後，上訴人南科管理局支出之新增工程費用計2,987,215元；再經上訴人南科管理局檢視後，確認係因終止契約所衍生之項目及費用而屬上訴人港威公司應負擔之金額為新增「重新發包價差」891,936元。
（三）另原預估之建築執照費為6,142元，惟重新申請建築執照而實際支出之費用為13,813元，相差7,671元；又因「重新發包價差」新增工程費891,936元，則「重新發包價差之設計費用」、「重新發包價差之監造費用」亦將隨之調整，調整後與原先之金額分別相差25,670元、19,470元，上開差額亦應由上訴人港威公司負擔。
（四）上訴人南科管理局於98年4月29日發函檢送「高雄園區高架水塔工程」終止契約（重新發包）結算費用明細表時，已註記：「重新發包價差部分係為暫列金額，應俟以A08X標竣工驗收合格後之數量為準」，顯已提出請求並主張抵銷，僅尚待結算確定，故本件工程賠償範圍本即以重新發包工程竣工後之結算金額為準，此亦為上訴人港威公司所明知。況上訴人南科管理局與第三人高佶公司間之結算，因工程款爭議，於100年12月29日始完成竣工結算，則上訴人南科管理局得對上訴人港威公司請求之金額自於100年12月29日始能確定，上訴人南科管理局於訴訟中（101年3月）立即以書狀告知，自無罹於時效。
（五）民法第514條1年短期時效所規範之對象為給付之工作有瑕疵者，若非應給付之工作有瑕疵所生之請求，而係因遲延給付等而生者，自非民法第514條第l項規定所規範之對象。本件上訴人南科管理局係因上訴人港威公司遲延完工而以95年12月19日南營字第00000000000號函終止系爭契約並依據系爭契約規定提出損害賠償之請求，並非因為工作瑕疵而請求，依民法第492條規定及最高法院95年度台上字第630號民事判決之旨，本件反訴請求絕非民法第514條第1項規定1年短期時效之現範對象，原審判決明知本件並不適用瑕疵之相關規定，故在判決中並未表示本件高雄園區高架水塔工程之瑕疵為何，而逕行認定上訴人南科管理局在知悉「增加之發包價差金額」之時，為民法第514條第1項損害賠償之起算點云云，其判決之認事用法顯有不當。
（六）另原審判決引用最高法院100年度台上字第1232號民事判決，認為瑕疵發現後起算時點並未以損害賠償金額確定後始可起算云云；經查前開最高法院100年度台上字第1232號民事判決所著眼處仍限於民法第514條，而與本件爭點之因終止契約而生之損害賠償請求權無關，礙難比附援引，原審判決以該判決，為其判決之說理依據，誠屬不當（上訴人南科管理局仍否認本件適用民法第514條第1項規定）。事實上，上訴人南科管理局與上訴人港威公司於98年間終止契約時，由上訴人南科管理局先提送、再經上訴人港威公司核定之「終止契約結算費用明細表」中已特別註記重新發包價差部分係為暫列金額，應俟以A08X標竣工驗收合格後之數量為準，而上訴人南科管理局與高佶營造工程有限公司間之重新發包工程雖然在98年12月曾提報竣工，但彼此因展約爭議送行政院公共工程委員會進行調解，至100年9月2日始達成履約爭議調解成立，故至100年12月29日方能依調解內容完成竣工結算，才知道確切結算金額，上訴人南科管理局旋即於101年3月原審訴訟中先主張抵銷，其後在原審勸諭下，減縮反訴聲明為重新發包後新增工程費891,936元、以及重新發包新增工程費之設計費25,670元、監造費19,470元（原本工程會調解成立金額為2,987,215元），並於101年9月21日正式提出反訴，系爭反訴請求金額之確切知悉時點，最早亦應以100年12月29日高佶公司完成竣工結算日之翌日起算，不論是民法第514條1年之短期時效或契約損害賠償請求權15年之一般時效，上訴人南科管理局均沒有罹於時效之情形，原審判決認定上訴人南科管理局系爭反訴請求業罹於時效實有失公允；原審判決未慮及上情，認定系爭反訴請求業罹於時效云云，誠不足取。
（七）依上，爰本於工程承攬契約所衍生之請求權法律關係，提起反訴，求為判命：上訴人港威公司應給付上訴人南科管理局944,747元，及自101年9月25日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決等語（原審判命上訴人港威公司應給付上訴人南科管理局7,671元，及自101年9月25日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之請求。嗣上訴人南科管理局就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴）。故上訴聲明，求為判決：⑴原判決反訴不利於上訴人（即原審反訴原告）部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人（即原審反訴被告）應再給付上訴人937,076元，及自101年9月25日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。
叁、兩造不爭執事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：
（一）台南園區高架水塔工程部分：㈠兩造於94年10月間簽訂「臺南園區高架水塔工程」契約，
由上訴人港威公司承攬該工程，契約總價為5億元，採實作實算，有上開契約書可證（見原審補字卷一第17至26頁）。
㈡本件工程第34期估驗款計60,042,579元，依工程契約第5
條第l項第6款扣除工程結算總價5％之保留款3,002,129元，及扣除法院扣押命令之金額8,825,040元後，該期估驗款餘額為48,215,410元。上訴人南科管理局又以上訴人港威公司違約無法完成另案「台南園區資源再生中心工程」及「高雄園區高架水塔工程」兩項工程之施作，而向上訴人港威公司請求損害賠償並主張抵銷；損害債權金額，經上訴人南科管理局以各該兩項工程本身所餘估驗款扣抵後，不足額之部分尚分別有10,372,777元、4,384,753元，共14,757,530元等情，有第34期估驗書影本、臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）98年2月6日南院龍98執全北字第294號執行命令影本、附表可證（見原審卷一262至293、294至295及256頁）。
㈢嗣就「台南園區高架水塔工程」中，上訴人港威公司向上
訴人南科管理局實際領取之第34期估驗款為33,457,880元（計算式：48,215,410－10,372,777－4,384,753元＝33,457,880），有上訴人南科管理局98年8月10日南營字第0000000000B號函影本可證（見原審卷一第27至28頁）。
㈣上訴人港威公司施作「台南園區高架水塔工程」期間，上
訴人南科管理局曾以（一）「高架水塔」部分（註：本工程包含三個主要結構物：配水池、人行橋、高架水塔）向主管機關申請建築執照延誤、（二）第一次變更設計、（
三）雨天）、（四）「配水池」工區範圍與他標「西側入口意象及西北區El滯洪池公園」工程施工界面重疊等事由，分別同意展延工期169日、93日、52日、103日，合計417日在案，有南科管理局95年11月22日南營字第0000000000號、96年6月21日南營字第00000000000、96年11月28日南營字第0000000000、97年8月22日南營字第000000000
0、97年8月29日南營字第0000000000、97年7月30日南營字第0000000 000號函可證（見原審卷㈠第299至305頁）。
㈤關於契約總表約定有關利潤、試驗及管理費是以契約總價8％計算。
㈥因建築開工延誤展延工期169日，上訴人南科管理局於辦
理第一次變更設計，並依追加減工項核算另外給付利潤、試驗及管理費770,137元（計算式：1,173,313元－847,620元＋444,444元，見原審建字卷㈠92頁、96頁、98頁反面、100頁背面）。
㈦因第一次變更設計展延工期93日、雨天展延工期52日、施
工界面影響展延工期103日，上訴人南科管理局於辦理第三次變更設計，並依追加減工項核算另外給付上訴人港威公司利潤、試驗及管理費243,938元（見原審卷一第101頁、103頁、106頁背面、109頁背面、113頁背面）。
（二）台南園區資源再生中心工程部分：㈠兩造於94年5月間簽訂「台南園區資源再生中心工程」契
約，由上訴人港威公司承攬，契約總價為l5,800萬元，有上開契約書可證（見原審補字卷一第209至218頁）。
㈡「台南園區資源再生中心工程」於94年6月2日申報開工，
其中「資源再生中心」之部分工項（註：本工程尚另外包含掩埋場及曝氣池加蓋工程之工項）之消防圖說於95年10月間經主管機關審核通過，但其餘未受消防圖說影響之部分，上訴人港威公司自94年6月2日就進場施作。
㈢上訴人港威公司以95年12月22日港工專字第000000000000
號函向上訴人南科管理局表示欲終止契約，上訴人南科管理局爰依台灣產物保險股份有限公司（下稱台灣產保公司）工程履約保證保險單條款之規定，通知台灣產保公司並確認賠償方式，另依台灣產保公司之要求進行工地清點作業後，上訴人南科管理局始以96年5月7日南營字第0000000000號函同意終止本件工程契約，有上開函文可證（見原審補字卷一第220至223頁）。
㈣上訴人南科管理局因「台南園區資源再生中心工程」終止
契約，依工程契約第25條約定，向上訴人港威公司請求損害賠償之金額為39,078,761元，損害賠償項目及費用明細，有「台南園區資源再生中心工程」契約終止重新發包衍生費用明細表可證（見原審補字卷一第226至275頁）。
㈤「台南園區資源再生中心工程」所屬「1-8期保留款」5,4
46,926元、「法院執行命令暫扣款」2,514,260元、「已施作部分結算餘額」4,423,800元、「已估驗部分之物價調整款」520,998元等項目，業經上訴人南科管理局請求損害賠償並加以抵銷，有「台南園區資源再生中心工程」承商債權暨擔保明細（見原審補字卷一第226頁反面、原審卷一258頁），另上訴人南科管理局已自保證人台灣產保公司受償履約保證金1,580萬元（見原審補字卷一第226頁反面明細表項次4）。
㈥本件工程費用明細表第1頁註14關於八十毫米逆止閥及安
裝重新發包後單價2,620元及八十毫米不鏽鋼球塞閥及安裝重新發包後單價13,098元，兩造均認為重新發包後價格合理，有費用明細表可證（見原審補字卷二第3至27頁）。
㈦本件工程費用明細表所載各工項，除上記載之「註七」、
「註八」、「註九」、「註十」等有疑問工項外，其餘部分不爭執。
㈧兩造對上訴人南科管理局所提出回應港威公司疑問工項整
理列表備註欄註明「*」符號即上訴人南科管理局並未要求上訴人港威公司負擔價差部分，及上訴人港威公司主張其應負擔之差價與上訴人南科管理局向上訴人港威公司請求負擔之價差相同部分，兩造均不再爭執，有上開列表可證（見原審卷二第34至40頁）。
㈨就掩埋場作業區、曝氣池加蓋工程、其他原契約規定330
日曆天完成部分、規費、設計監造費用、懲罰性違約金等如附表二項次（一）①、④、⑤、（三）③、④、（四）所示金額，應由上訴人港威公司負擔，均不爭執。
㈩上訴人港威公司就上訴人南科管理局扣除如附表二項次（二）所示之保固保證金數額不爭執。
（三）高雄園區高架水塔工程部分：㈠兩造於93年12月間簽訂「高雄園區高架水塔工程」契約，
約定由上訴人港威公司承攬，契約總價為10,566萬元，有上開契約書可證（見原審補字卷二第28至37頁）。
㈡因上訴人港威公司遲延完工，經上訴人南科管理局依據本
件工程契約第25條第l項第3款暨第2項之約定，以95年12月19日南營字第00000000000號函通知終止契約在案，有上開函文可證（見原審補字卷二第39頁）。
㈢上訴人南科管理局因「高雄園區高架水塔工程」終止契約
，依工程契約第25條約定，向原告請求損害賠償之金額為24,991,611元，損害賠償項目及費用明細有「高雄園區高架水塔工程」終止契約結算費用明細表可證（見原審補字卷二第139至140頁）。
㈣「高雄園區高架水塔工程」所屬「工程保留款」4,235,54
2元、「第11期『逾期罰款及保固保證金』暫扣款」568,153元、「已施作部分結算餘額」5,189,898元、「物價調整款」47,265元等項目，業經上訴人南科管理局請求損害賠償並加以抵銷，有「高雄園區高架水塔工程」結算相關費用明細；另上訴人南科管理局已自保證人台灣產保公司受償履約保證金10,566,000元。
㈤兩造就「高雄園區高架水塔工程」之履約爭議，曾於行政
院公共工程委員會進行調解，並於96年8月17日成立調解，兩造同意本件逾期罰款部分俟契約結算總價確定後，依契約第22條逾期罰款之約定計算，予以酌減25％，其餘調解內容詳「調0000000號」調解成立書。故上訴人南科管理局於計算逾期罰款時，業已酌減25％，有上開調解成立書、「高雄園區高架水塔工程」終止契約結算費用明細表可證（有原審補字卷二第104至106-1頁）。
㈥費用明細表所載各工項，除上記載之「註一」、「註五」
、「註六」、「註七」、「註八」等有疑問工項外，其餘部分不爭執，有上開費用明細表可證（見原審補字卷二第139至140頁）。
㈦就工程逾期罰款、逾期期間之施工監造費、終止契約之保
固保證金、技師鑑定費、A08X標營建工程空氣污染防制費、A08X標建築執照費用、A08X標重新發包價差之工程物調款金額等如附表三項次1、2、3、5、7、8、10所示金額，應由上訴人港威公司負擔，均不爭執。
㈧上訴人港威公司就上訴人南科管理局支出如附表三項次4所示之保全公司費用，不爭執。
㈨重新發包價差之設計費用、監造費用（見原審卷一第259頁明細表項次11、12）之計算式，不爭執。
二、兩造爭執之事項：
（一）就本訴部分：㈠臺南園區高價水塔工程部分：
上訴人港威公司主張因非可歸責其之事由，而分別展延工期169日、93日、52日、103日，總計417日，依民法第227條之2第1項之規定，請求展延工期管理費7,354,629元，於法是否有據？㈡臺南園區資源再生中心工程部分：
上訴人南科管理局主張已科罰「溶劑貯槽」工項之逾期罰款917,825元，及已科罰「廢棄物貯存設施」之工項逾期罰款5,476,391元，於法是否有據？㈢高雄園區高架水塔工程部分：
上訴人南科管理局主張得請求保全公司費用、律師費、重新發包價差、重新發包價差之設計費、監造費之請求權，於法是否有據？
（二）就反訴部分：反訴原告南科管理局請求重新發包後新增工程費891,936元、重新發包新增工程費之設計費25,670元、監造費19,470元，於法是否有據？
（三）就附帶上訴部分：原審命附帶上訴人南科管理局應給付附帶被上訴人港威公司2,668,219元，是否依法有據？
肆、本院之判斷：
一、就本訴部分：
（一）台南園區高架水塔工程部分：上訴人港威公司主張因上訴人南科管理局違反協力義務，未提供建造及完整之圖審資料，無法實際進行工程，及因辦理「人行橋橋面版厚度變更」、「配合建造圖審之要求增設相關設施」變更設計、天候因素及配合第三人即鄰標廠商森榮營造公司取土、填土作業，致影響「控制室空調通風、消防、給排水、電器工程設備安裝、測試」及「控制室通信、廣播、儀控、中央控制系統設備安裝、測試」等作業工項，因非可歸責於上訴人之事由，而分別展延工期169日、93日、52日、103日，總計417日，爰依民法第227條之2第1項規定，請求展延工期管理費7,354,629元云云；上訴人南科管理局則以前揭情詞置辯。經查：
㈠依兩造簽訂之工程契約第9條第2項約定：「變更設計合意
後（含新增項目議價），乙方（即承攬人上訴人港威公司）不得再額外增加工期或其他費用」（見原審補卷一第20頁）。而上訴人南科管理局就上訴人港威公司前述展延工期共計417日部分，曾分別以95年11月22日南營字第0000000000號函、96年6月21日南營字第00000000000號函、96年11月28日南營字第000 0000000號函、97年8月22日南營字第0000000000號函、97年8月29日南營字第0000000000號函、97年7月30日南營字第0000000000號函（參原審卷一第299至305頁）同意在案，亦為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡經詳閱上訴人港威公司提出之第一次契約變更書﹝首頁﹞
附件已載明：本次契約變更工期延長為769天。原契約工期600天，至前次契約變更止核定工期600天，至本次契約變更核定工期769天（依據95.11.22南營字第0000000000號函審核同意因建築開工延誤申請展延工期169天，見原審卷一第92頁），及第一次變更設計追加減工程總表本工程總施工期限769日曆天（見原審卷一第92頁背面）；足認該次契約變更時，變更內容已含169天之展延工期，而據上開附件欄位所載依據之函文號碼，即係上訴人港威公司前述主張之展延工期169天部分；又該次追加減工程詳細價目表細目亦有列出承包商利潤、試驗及管理費之項目（見原審卷一第96頁、98頁反面、100頁反面），是本次變更兩造所不爭執之承包商利潤，試驗及管理費合計金額770,137元，應認已涵蓋上訴人港威公司主張之展延工期169天之管理費。
㈢另觀上訴人南科管理局提出之第三次契約變更書﹝首頁﹞
附件記載：本次契約變更工期延長為1017天。原契約工期600天，至前次契約變更止核定工期769天，至本次契約變更核定工期1017天（依據96.06.21南營字第00000000000號函、96.11.28南營字第0000000000號函、97.07.30南營字第0000000 000號函、97.08.22南營字第0000000000號函、97.08.29南營字第0000000000號函、審核同意展延工期248天，見原審卷一第101頁）；及第三次契約變更總表累計變更後契約工期1017日曆天（見原審卷一第101頁背面）；堪認該次契約變更時，變更內容亦含展延工期248天，而據該附件欄位所載依據之函文號碼，即係上訴人港威公司前述主張展延工期93天、52天、103天部分；該次追加減工程詳細價目表細目亦列出承包商利潤、試驗及管理費之項目（見原審卷一第103頁、106頁反面、109頁反面、113頁反面），故本次變更兩造所不爭執之承包商利潤，試驗及管理費合計金額243,938元，亦應已涵蓋上訴人港威公司主張之展延工期93天、52天、103天之管理費。
㈣按倘在法律行為成立時已訂明無論情事如何變更不得請求
增減給付者，無本條（指修正前民事訴訟法第397條第1項有關情事變更原則之規定）之適用。當事人拋棄本條所定之利益者，法院不得適用本條而為裁判；民事訴訟法第397條第1項所謂因情事變更，法院自為增減給付或變更其他原有效果之判決者，以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更，非當時所得預見，而依其原有效果顯失公平為要件。如於法律行為成立時，即預見情事將有所變更，雙方對之應如何調整給付，有所約定者，自無該項規定之適用（最高法院37年上字第7782號判例、80年度台上字第524號判決參照）。蓋辦理變更設計係工程進行中，業主與承包商視情況依合約調整雙方權利義務之一種機制，合約中既有明訂「變更設計後（含新增項目議價），乙方（即承攬人）不得再額外要求增加工期或其他費用」，則等於承包商已同意透過辦理該次變更已提出所有主張，事後即不能再藉故援引情事變更原則請求補償費用或調整合約價款，否則工程契約之權利義務關係將呈現無法確定之狀態，而有害工程之穩定進行。何況本件歷次契約變更詳細價目表均係上訴人港威公司自行製作後，再交由上訴人南科管理局審核，上訴人港威公司在歷次辦理變更設計時，從未主張上訴人南科管理局所追加之管理費有任何不足，上訴人港威公司所有請求及主張均在工程竣工結算後方提出，明顯違反本件契約規定及上開實務見解。
㈤又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。據此，上訴人港威公司主張之情事變更背景，依前揭最高法院之見解，上訴人港威公司仍須先證明其受有損害，然而本件上訴人港威公司所稱工期展延期間內所額外增加之人員薪資、租金、交通、曬圖、影印及油料等管理費支出，是否確有該等支出？迄今未能提出相關單據供本院核對，上訴人南科管理局仍否認其主張之真實，則上訴人港威公司請求額外給付管理費云云，要屬無據。
㈥從而，本件此項工程歷次契約變更詳細價目表均係上訴人
港威公司自行製作後，再交由上訴人南科管理局審核，上訴人港威公司在歷次辦理變更設計計價時，已知工期延展，然上訴人港威公司除上開所列之管理費外，並未另行計列其他之管理費，而兩造業於第一次變更設計、第三次契約變更時，同意追加之承包商利潤、試驗及管理費項目，已如上所述，依兩造之工程契約約定，上訴人港威公司自不得於變更設計合意後，再依民法第227條之2第1項規定或情事變更原則另行請求展延工期期間之管理費。上訴人港威公司固以最高法院或其他法院之判決為據，認展延工期之管理費應依契約單價比例計算管理費，然個別案件之工程合約及協議情形不同，自難援引其他案例之判決結果，作為本件認定之依據，是上訴人港威公司主張上訴人南科管理局應給付管理費7,354,629元云云，為無理由，不應准許。
（二）台南園區資源再生中心工程部分：㈠上訴人港威公司就上訴人南科管理局請求掩埋場作業區逾
期罰款1,609,552元、曝氣池加蓋工程逾期罰款2,852,432元、其他原契約規定330日曆天完成部分逾期罰款2,926,810元部分（即附表二（一）①、④、⑤），均已不爭執。
又上訴人港威公司就原判決有關台南園區資源再生中心工程本訴不利於其等部分（即溶劑貯槽、廢棄物貯存設施部分）不服，提起上訴，就其等其餘敗訴部分，未上訴。上訴人南科管理局就原判決有關台南園區資源再生中心工程本訴不利於其等部分（即重新發包價差部分），提起附帶上訴。故本件本院審理範圍，僅限於上訴人等上訴部分，其餘部分非本院審理範圍，均合先敘明。
㈡逾期罰款部分：
⒈溶劑貯槽、廢棄物貯存設施部分：
①上訴人港威公司主張該工程雖於94年6月2日即申報開工
，惟開工之初消防送審尚未通過，而上訴人南科管理局送審之消防圖說遲至95年10月間始通過，並於95年10月17日將消防圖說交由上訴人港威公司施工，故上訴人港威公司自該日起始能施作，依約定工期210日（約7個月），工程期限應延至96年5月17日止，然上訴人南科管理局既於96年5月7日發函終止契約，其公司自不生逾期問題。又辯稱：其公司原應於95年12月24日前完工，然從消防圖說交付至上開完工日僅68日，顯不合理；則縱認上訴人港威公司應負逾期之責，但係因上訴人南科管理局遲延交付消防圖說所致，請准予酌減違約金等語，然已為上訴人南科管理局所堅決否認，辯稱本工程參酌消防圖說審查，已額外核定延長工期69天，合理展延工期334天，且上訴人港威公司得標後，出工狀況即不穩定，在消防圖說送審後，更呈現零出工狀態，是本工項逾期係可歸責於上訴人港威公司，與消防圖說送審無關等語。
②經查，本工項與消防圖說之關連，經證人即監造單位臺
灣世曦公司工程師曾國晏於原審具結證稱：「（原告即港威公司訴代問：根據網圖的記載，廢棄物貯存設施工程就有關消防部分如果沒有消防圖說的話，原告可否進行工程？）消防部分如果沒有消防圖說是不能做的，但是其他廢棄物貯存設施結構體的部分，是可以做的」、「工期展延部分，當時是經由世曦公司建議展延日期，已經有核算圖說延後交付與工期的問題，展延的期程已屬合理。在工程的經驗上，消防配管線只是一個小細項，依照之前的文件資料，原告就結構體部分已經完成85%左右，雖然消防配管線的工期還有85天，但是還有一些細項的配合工程可以一起施作，所以就廢棄物貯存設施全部再展延30天，應該是合理」、「（原告訴代問：
展期30天之起訖日期）從95年10月17日到95年11月15日」、「當時展延69天，是針對溶劑貯槽整個工程的展延，不是特別針對消防設備」、「（被告即南科管理局訴代問：這2個工項，開工開始到契約規定210天工期，預定完工日到消防圖說交付前又展延265天，圖說交付後又分別展延69、30天，依照你的專業意見，這些工程是否足以完成2項工程的全部？）依照我的經驗是絕對足夠。依我看之前公司留存的資料，在交付消防圖說之前，原告就有出工不正常的情形，交付消防圖說之後，就完全沒有出工，所以我認為沒有完成的原因主要是出工不正常」、「（原告訴代問：依照你剛才回答被告代理人說依照你的經驗圖說交付後分別展延69、30日後，即可完工，但依照施工網圖42項消防配管線工期核定為85日，是否代表網圖的核定工期有錯誤？）展延工期時，是依照工地現場狀況，合理的給予適當的工期，也有考慮其他配合工程的情形，不一定需要再給到原來施工的85天日數」、「（被告訴代問：展延工期的公文發給原告後，原告有無表示意見？）他們沒有表示過意見」等語（見原審卷三第63至65頁）。參照證人曾國晏提出之施工網圖，溶劑貯槽之網圖並未列出消防配管項目（見原審卷三第87頁），廢棄物貯存設施之各工項中，僅第42項「消防配管線」與消防圖說有關，其工期計列85工作日，並與其他工項得同時進行施工（見原審卷三第86頁），足認證人曾國晏所述消防圖說之延後交付與此二工項之遲延完工，關連性不大等情，應屬可採。
③上訴人港威公司固主張本件應自消防圖說交付後，始能
正常施作依約定工期210日，應至96年5月17日之後，始有遲延云云；惟該消防圖說送審未通過者，僅影響該消防部分之工項，已如前述，其餘工項亦得同時施作，故上訴人港威公司主張應自消防圖說交付上訴人港威公司後始開始計算工期云云，並不足採。
④本件溶劑貯槽、廢棄物貯存設施之開工日期為94年6月2
日，原訂完工日為95年1月24日，嗣展延工期265天，並於交付消防圖說後再分別展延69、30天，而上訴人港威公司就展延工期之公文當時亦未表示意見，顯見上訴人港威公司當時已同意展延之天數，堪認展延天數已屬合理，則溶劑貯槽、廢棄物貯存設施之展延截止日分別應為95年12月24日、95年11月15日（見原審卷三第84－85頁施工時序表），然至上開展延截止日，上訴人港威公司均未完工，至終止合約日（96年5月7日）已分別逾期
134、173天，則上訴人南科管理局據此請求逾期違約金917,825元、5,476,391元，為屬有據，上訴人港威公司主張違約金應予酌減，自不可採。
⒉綜上所述，上訴人南科管理局得扣除之逾期罰款共計6,
394,216元（即附表二（一）②917,825＋③5,476,391＝6,394,216）。
㈢重新發包衍生費用部分：
⒈上訴人港威公司就上訴人南科管理局請求規費236,722
元、設計監造費用872,470元部分（即附表二（三）③、④項目），均不爭執，合先敘明。
⒉重新發包價差部分：
①本工程因終止契約，故重新發包予新承包商大邦工程有
限公司，應適用兩造工程契約所約定之實做實算原則，依（重新發包「契約單價」－原工程「契約單價」）重新發包「竣工數量」之計算式，請求上訴人港威公司負擔重新發包價差。即此部分上訴人南科管理局主張扣除之金額為15,024,491元；上訴人港威公司則抗辯應依鑑定機關臺灣省土木技師公會鑑定報告所認定，應負擔重新發包價差14,671,083元等語。
②查本件就重新發包之工程，其工程單價與數量經原審送
請臺灣省土木技師公會為鑑定。而依臺灣省土木技師公會函覆之鑑定報告，其鑑定結果載明：「（一）台南園區資源再生中心工程部分：1.被證16費用明細表承商疑問欄（見原審卷二第34至40頁）註7至註10工項之「重新發包單價」高於「原契約單價」，上訴人南科管理局以（「重新發包單價」－「原契約單價」）竣工數量，所得金額由上訴人港威公司負擔。經查原合約係於94年5月決標，由於上訴人港威公司未完成履約，未完成部份於96年3月及96年11月重新完成發包決標，造成「重新發包單價」高於「原契約單價」之原因有二，⑴該期間正值物價飛漲，⑵工程進行部份未完成履約，對於收尾工作，其他廠商承包意願一般較低，導致上訴人南科管理局有可能必須以較高之單價方得以順利標出。對此，上訴人南科管理局重新公開發包，最後並經廠商投標及決標。至於上訴人南科管理局依「重新發包單價」與「原契約單價」間之相關差價由上訴人港威公司負擔，此依雙方所訂契約第25條「終止契約或解除契約：乙方有下列情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作懲罰性違約金，…。該違約金兼具懲罰性及損害賠償性質，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償。」（詳附件五），故「重新發包單價」高出「原契約單價」部份，上訴人南科管理局向上訴人港威公司求償並無不當。2.被證16費用明細表承商疑問欄註8之工項，上訴人港威公司認為超出原合約之數量，不應由上訴人港威公司負擔「相關差價」；對此，依雙方所訂契約之第9條「工程變更：基於工程之完整，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。對於增減數量，雙方得參照本契約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，由雙方協議合理單價，…。工程結算總價按照契約總價結算者，若契約內單價工程數量因計算錯誤，實做數量如較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，乙方得申請以變更設計增減之。」，另根據合約第3條「契約總價：全部工程總價…，工程結算後之總價按照實做工程數量結算之。」，經查，屬於註8之工項為原合約已有之工項，並非新增工程項目，故依契約第9條「雙方得參照本契約所訂單價計算增減之」，另依契約第3條，本工程並不屬於總價結算，故並不符合數量增減達百分之十以上，得申請以變更設計增減之。故「重新發包竣工數量」高於「原契約發包數量」部分之「相關差價」仍得由上訴人港威公司負擔。惟，原契約雖已實做實算進行工程結算，但投標開標係以契約數量計算得之總價作為決標之依據（詳附件五），故原契約數量仍屬投標廠商決定投標標價之重要參考依據，對於某一工項，每一家投標廠商之成本可能不同，故各自預估之單價亦有差異，經自行預估之單價乘以契約數量，加總計算後產生總價，並依此投標，倘契約數量與實做數量相差太多，將造成投標廠商投標時對總價預估不正確，對廠商並不公平，然工程數量估算本就難免有誤差，不易正確，在某一誤差範圍內尚可稱為合理，超過則對廠商產生不公平，此時若要廠商以契約單價承做全部超出之數量，實際上欠缺公平性。對於合理誤差範圍建議可以30％為標準，增減30％
以內部分仍由廠商依契約單價承做，超過30％部分則應另外議價（備註：此30％標準，在行政院公共工程會
98.04.21修正之「工程採購契約範本」中已被正式列入，詳附件七）。若依此精神，凡重新發包竣工數量超過原契約數量30％之部份，不應由上訴人港威公司負擔，即上訴人港威公司只需負擔超過原契約數量30％以內部份之相關差價。經重新依前述原則調整計畫，結果如附件八。」（參鑑定報告第4至5頁）。是本院認依上開鑑定報告意見及說明，以重新發包竣工數量超過原契約之30％以內部分，作為上訴人港威公司應負擔之價差，尚屬合理，即上訴人港威公司主張此部分得扣除之數額為14,671,083元（此數額兩造不爭執），應認可採，上訴人南科管理局逾此金額之主張，即非有據。
③雖上訴人南科管理局抗辯稱：鑑定報告據98年4月21日
公布之「工程採購契約範本」，認不應扣除「竣工數量」高過30％之部分，「工程採購契約範本」係謂超過30％部分得以契約變更方式「調整契約價金」，非謂「廠商毋庸負擔價金」，且本件工程契約係於94年5月簽訂，應無上開「工程採購契約範本」之適用云云。惟查，本件係以契約數量計算得之總價作為決標之依據，倘重新發包之數量與原契約實做數量相差太多，要求上訴人港威公司全數負擔，對上訴人港威公司並不公平；然若超出部分上訴人港威公司皆毋需負擔，對上訴人南科管理局亦屬不公，蓋工程數量估算本就難免有誤差，不易正確，是臺灣省土木技師公會對於合理誤差範圍建議可以30％為標準，此範圍本院認尚屬合理。又本件工程契約雖係94年5月簽訂，然因工程上常有類似爭執，工程採購契約範本始有修正調整之必要，本件爭議發生在上開工程採購契約範本修正後，依鑑定意見之建議並參照工程採購契約範本之精神，於超過原契約30％範圍內之差價由上訴人港威公司負擔，並無不當，是上訴人南科管理局此之抗辯，仍不可採。
④綜上，此部分應由上訴人港威公司負擔之金額為14,671,083元。
㈣綜上所述，本工程上訴人南科管理局得請求之金額為逾期
罰款6,394,216元（附表二項次（一））、重新發包衍生費用15,024,491元（附表二項次（二）），總計21,418,707元；上訴人南科管理局先前已扣抵之金額為21,418,707元，是上訴人港威公司請求上訴人南科管理局返還353,408元（21,418,707－14,671,083－6.747,624＝353,408）為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
（三）高雄園區高架水塔工程部分：㈠上訴人港威公司就上訴人南科管理局扣除之工程逾期罰款
13,492,197元（附表三項次1）、逾期期間之施工監造費966,885元（附表三項次2）、終止契約之保固保證金1,798,960元（附表三項次3）、技師鑑定費820,000元（附表三項次5）、A08X標營建工程空氣污染防制費59,680元（附表三項次7）、A08X標建築執照費13,813元（附表三項次8，上訴人南科管理局前僅扣抵6,142元，其餘以反訴請求，詳如後述）、A08X標重新發包價差之工程物調款金額（含稅）-553,219元（附表三項次10）等項目，均已不爭執。又上訴人港威公司就原判決有關高雄園區高架水塔工程本訴敗訴部分，未上訴。上訴人南科管理局就原判決有關高雄園區高架水塔工程本訴不利於其等部分（即保全公司費用、律師費、重新設計價差、重新發包價差之設計費用、重新設計價差之監造費用部分），提起附帶上訴。故本件本院審理範圍，僅限於上訴人南科管理局提起附帶上訴部分，至其餘部分非本院審理範圍，合先敘明。
㈡保全公司費用部分：
依工程契約第18條約定︰在工程未經正式驗收合格前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方供給及乙方自備經甲方估驗計價者，均由乙方（即上訴人港威公司）負責保管，如有損壞缺少，應由乙方負責修復或補足（見原審補二卷第32頁）。惟自契約終止後至新承包商接手施工前，此段期間之工程保管應由何人負擔，上開契約並未明確規範。本院審酌工程保管本應由乙方即上訴人港威公司負責，上訴人港威公司於契約終止後應已無契約上之保管義務，而契約終止至新承包商接手前，其發包之流程掌控於上訴人南科管理局方面，是認上訴人南科管理局請求上訴人港威公司支付此期間之保全公司費用1,790,800元，尚屬無據。
㈢律師費：
上訴人南科管理局主張律師費是因契約終止，上訴人南科管理局為確認工程結算金額及釐清雙方權利義務，甚至因應上訴人債權人所提出之確認債權存在之訴等各項法律程序，所生之額外費用，依工程契約第25條約定︰「終止或解除契約．．．得向乙方（即上訴人港威公司）請求損害賠償」（見原審補二卷34頁反面），上訴人南科管理局亦得向上訴人港威公司請求云云。惟確認工程結算金額及釐清雙方權利義務，非須委任律師始得為之，且查上訴人南科管理局提出之明細，為法律諮詢服務費或上訴人港威公司債權人對上訴人南科管理局提出確認債權存在之訴之律師費（見原審補二卷第78頁以下支用表），亦難認與本件工程契約終止間有相當因果關係，故上訴人南科管理局請求上訴人港威公司負擔律師費157,220元，亦屬無據。
㈣重新發包價差部分：
參照前開有關台南園區資源再生中心工程重新發包價差部分之說明（詳見理由肆、一、（二）㈢）及臺灣省土木技師公會鑑定報告鑑定結果：「（二）高雄園區高架水塔工程部分︰1.被證17費用明細表承商疑問欄註1、5、6、7、8工項之「重新發包單價」高於「原契約單價」，上訴人南科管理局以（「重新發包單價」－「原契約單價」）竣工數量，所得金額由上訴人負擔。此部分原合約係於93年11月決標，由於上訴人港威公司未完成履約，未完成部份於97年8月重新發包決標，相關鑑定結果說明與（一）1.相同。至於註6上訴人港威公司主張超出原合約數量不應由上訴人港威公司負擔，鑑定結果說明與（一）2.相同，即上訴人港威公司只需負擔超過原契約數量30％以內部份之相關差價。經重新依照前述原則調整計算，結果如附件九」等情（見鑑定報告第6頁）。本院審認上訴人港威公司應負擔之金額為超過原契約數量30％以內之差價，即上訴人港威公司所主張之5,792,972元。
㈤重新發包價差之設計費用部分：
重新發包價差經採計為5,792,972元，已如上述，則重新發包價差之設計費用依兩造不爭執之計算式，應為166,725元（5,792,972設計服務費率2.741％稅率1.05＝166,724.6，元以下四捨五入）。
㈥重新發包價差之監造費用部分：
重新發包價差為5,792,972元，已如上述，依兩造不爭執之計算式，重新發包價差之監造費用為126,458元（5,792,972設計服務費率2.079％稅率1.05＝126,457.6元以下四捨五入）。
㈦綜上，上訴人南科管理局得請求扣抵之金額總計22,676,
800元（附表三本院判斷金額項次1至12之合計），其已扣抵之金額為24,991,611元（以原審言詞辯論終結前最後一次提出附表為準，上訴人南科管理局得原主張抵銷，後改以反訴請求，故原審卷四第81頁附表之項次8以6,142元計列，其執照費原告同意負擔13,813元，餘額7,671元列入反訴），是上訴人港威公司請求上訴人南科管理局得返還2,314,811元（24,991,611－22,676,800＝2,314,811）為有理由，應予准許；逾此範圍，則屬無據。
（四）綜上所述，本件三項工程中之「台南園區資源再生中心工程」，上訴人南科管理局應返還353,408元，「高雄園區高架水塔工程」，上訴人南科管理局應返還2,314,811元，是上訴人港威公司請求上訴人南科管理局給付2,668,219元（353,408＋2,314,811＝2,668,219），為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
二、就反訴部分：
（一）重新發包後新增工程費部分：㈠上訴人南科管理局主張上訴人港威公司承攬「高雄園區高
架水塔工程」，終止後，上訴人南科管理局重新發包之工程於100年12月底結算，上訴人南科管理局支出新增之工程費部分，因係終止契約所衍生之項目及費用，屬於上訴人港威公司應負擔之金額，故上訴人南科管理局於101年7月3日提出反訴，請求上訴人港威公司給付891,936元，另附表三所示項次8建築執照費、11重新發包價差之設計費、12重新發包價差之監造費等三項，依反訴請求，共計944,747元，應由上訴人港威公司負擔。然為上訴人港威公司所堅決否認並辯以：上訴人南科管理局與第三人高佶公司之調解，不得拘束上訴人港威公司，且依民法第514條第1項規定，定作人之各項請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，上訴人南科管理局於98年6月19日已知系爭工程之瑕疵及所需費用，遲至101年3月6日始提起反訴，顯已逾時效，上訴人港威公司自得拒絕履行等語。
㈡按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少
報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。
次按消滅時效，自請求權可行使時起算；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。民法第128條前段、第130條亦規定甚明。又民法第514條第1項定作人之瑕疵擔保損害賠償請求權之1年消滅時效期間，應自「瑕疵發見後」起算（最高法院100年度台上字第1232號參照），非以損害賠償金額確定後始起算。
㈢經查，上訴人南科管理局主張第三人高佶公司接續施作之
「高雄園區高架水塔」重新發包工程於100年12月底結算時，較原來估算之「重新發包價差」增加，經行政院公共工程委員會調解成立，上訴人南科管理局應給付第三人高佶公司工程費用計2,987,215元等情，業據其提出調解成立書為證（見原審卷三第55至59頁）；而經上訴人南科管理局檢視後，確認上開費用中因終止此部分契約所衍生之項目及費用，屬上訴人港威公司應負擔之金額增加891,936元，並據此請求上訴人港威公司給付。惟依上訴人南科管理局提出之調解成立書記載︰「五、（二）…系爭工程係屬前未完成履約之工程所另行辦理採購之接續工程…於甲方（即上訴人南科管理局）同意核備後，一律更換新品…。本件申請人（即第三人高佶公司）於竣工前（98年2月24日）即將未通過檢測之部分更換新品…且經他造當事人於98年6月19日驗收完畢，並於98年12月25日以南營字第0000000000號函檢送工程竣工結算書予申請人，即表示已經他造當事人同意核備」（見原審卷三第58頁）；是據上開內容，可知上訴人南科管理局於98年6月19日已對第三人高佶公司驗收完畢，並於同年12月25日檢送工程竣工結算書，則至遲自檢送竣工結算書時起，即應已知增加之發包價差金額，然上訴人南科管理局卻遲至101年9月21日始於原審提起此部分之反訴（見原審卷四第14頁），請求上訴人港威公司給付上開費用，即主張工程瑕疵之損害賠償請求，顯已罹於民法第514條第1項規定之1年之消滅時效，上訴人港威公司抗辯其依民法第144條規定，得拒絕給付，於法即屬有據。
㈣雖上訴人南科管理局另以其於98年4月29日發函檢送「高
雄園區高架水塔工程」終止契約（重新發包）結算費用明細表時，已提出請求並主張抵銷，且上訴人南科管理局與第三人高佶公司間之結算，因工程款爭議，於100年12月29日始完成竣工結算，故上訴人南科管理局得對上訴人港威公司請求之金額於100年12月29日始能確定，上訴人南科管理局於原審訴訟中（101年3月）立即以書狀告知，自無罹於時效云云。惟查，上訴人南科管理局縱於98年4月29日已提出請求，然並未於6個月內起訴，揆諸民法第130條規定︰「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」，是本件上訴人南科管理局98年間縱有提出請求，然其並未於6個月內另行起訴或提起反訴，自不生中斷時效之效力，是其主張自不可採。
㈤綜上所述，上訴人港威公司為時效抗辯拒絕給付，依法有
據，上訴人南科管理局請求上訴人港威公司給付新增之發包價差，即無從准許。
（二）A08X標建築執照費差額部分︰按民事訴訟法第384條規定︰當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。本件有關A08X標建築執照費部分，上訴人港威公司同意負擔13,813元（見原審卷三第77頁筆錄），其中6,142元上訴人南科管理局已於本訴部分扣抵，餘額7,671元上訴人南科管理局另以反訴請求，是此部分上訴人南科管理局之請求，為有理由，應予准許。
（三）重新發包新增工程費之設計費、監造費部分︰上訴人港威公司對上訴人南科管理局請求之重新發包新增之工程費891,936元，因已逾時效經上訴人港威公司拒絕給付，已如前（一）所述，則上訴人南科管理局據上開金額計算之設計費用25,670元、監造費用19,470元，亦因相同理由，不應准許。
（四）綜上，上訴人南科管理局請求上訴人港威公司給付7, 671元為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
三、綜合上開論證，就本訴部分，上訴人港威公司依兩造間之工程承攬合約、不當得利等法律關係，請求上訴人南科管理局給付2,668,219元，及自98年8月11日（見原審卷三第18頁筆錄及補字卷一第27頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨上訴人南科管理局依契約關係，請求上訴人港威公司給付7,671元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日（即101年9月25日，見原審卷四第62頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均屬有據，應予准許；至超過上述範圍所為之請求，為無理由，均應予駁回；此部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開本、反訴應准許部分，為上訴人港威公司勝訴之判決，並依兩造之聲請命供擔保而分別為准、免假執行之宣告；另就上開不應准許部分，為其敗訴之判決；本院經核原審判決，於法均並無不當。上訴人港威公司、上訴人南科管理局各對其敗訴部分，提起上訴，然渠等係以所執之詞，指摘原判決關於其敗訴部分不當，請求將原判決不利於其之該部分予以廢棄，分別改判如其上訴聲明所示，均為無理由，應予駁回。至原審就上訴人南科管理局於本院所提之附帶上訴部分，為其敗訴判決，核屬正當，上訴人南科管理局附帶上訴意旨所陳指摘原判決不當，聲明廢棄改判如其附帶上訴聲明所示，仍無理由，亦應予以駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，上訴人南科管理局之附帶上訴亦為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 顏 基 典法 官 王 明 宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：台南園區高架水塔工程┌────┬──────┬──────┬──────┬───────┐│ 項 目 │港威公司請求│南科管理局抗│本院判斷金額│ 備 註 ││ │金額 │辯金額 │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│管理費 │7,354,629元 │0元 │0元 │ ││ │ │ │ │ │└────┴──────┴──────┴──────┴───────┘
附表二：台南園區資源再生中心工程┌────┬──────┬──────┬──────┬──────┬───────┐│ 項 次 │ 項 目 │港威公司主張│南科管理局扣│本院判斷金額│ 備 註 ││ │ │金額 │抵金額 │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈠ │逾期罰款（均│7,388,794元 │13,783,010元│13,783,010元│ ││ │含逾期期間之│ │ │ │ ││ │施工監造費）│ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈠① │掩埋場作業區│1,609,552元 │1,609,552元 │1,609,552元 │港威公司對南科││ │ │ │ │ │管理局扣抵金額││ │ │ │ │ │不爭執 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈠② │溶劑貯槽 │0元 │917,825元 │917,825元 │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈠③ │廢棄物貯存設│0元 │5,476,391元 │5,476,391元 │ ││ │施 │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈠④ │曝氣池加蓋工│2,852,432元 │2,852,432元 │2,852,432元 │港威公司對南科││ │程 │ │ │ │管理局扣抵金額││ │ │ │ │ │不爭執 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈠⑤ │其他原契約規│2,926,810元 │2,926,810元 │2,926,810元 │港威公司對南科││ │定330日曆天 │ │ │ │管理局扣抵金額││ │完成部分 │ │ │ │不爭執 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈡ │保固保證金 │0元 │1,442,914元 │1,442,914元 │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈢ │重新發包衍生│15,780,275元│23,788,605元│23,435,197元│ ││ │費用 │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈢① │重新發包價差│14,671,083元│15,024,491元│14,671,083元│ ││ │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈢② │物價指數調整│0元 │7,654,922元 │7,654,922元 │ ││ │款價差 │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈢③ │規費 │236,722元 │236,722元 │236,722元 │港威公司對南科││ │ │ │ │ │管理局扣抵金額││ │ │ │ │ │不爭執 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈢④ │設計監造費用│872,470元 │872,470元 │872,470元 │港威公司對南科││ │ │ │ │ │管理局扣抵金額││ │ │ │ │ │不爭執 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│㈣ │懲罰性違約金│64,232元 │64,232元 │64,232元 │港威公司對南科││ │ │ │ │ │管理局扣抵金額││ │ │ │ │ │不爭執 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │小 計 │23,233,301元│39,078,761元│38,725,353元│ ││ │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │差 額 │ │ │353,408元 │ │└────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───────┘
附表三：高雄園區高架水塔工程┌────┬──────┬──────┬──────┬──────┬───────┐│ 項 次 │ 項 目 │港威公司主張│南科管理局扣│本院判斷金額│ 備 註 ││ │ │金額 │抵金額 │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│1 │工程逾期罰款│13,492,197元│13,492,197元│13,492,197元│港威公司對南科││ │ │ │ │ │管理局扣抵金額││ │ │ │ │ │不爭執 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│2 │逾期期間之施│966,885元 │966,885元 │966,885元 │港威公司對南科││ │工監造費 │ │ │ │管理局扣抵金額││ │ │ │ │ │不爭執 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│3 │終止契約之保│1,798,960元 │1,798,960元 │1,798,960元 │港威公司對南科││ │固保證金 │ │ │ │管理局扣抵金額││ │ │ │ │ │不爭執 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│4 │保全公司費用│0元 │1,790,800元 │0元 │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│5 │技師鑑定費 │820,000元 │820,000元 │820,000元 │港威公司對南科││ │ │ │ │ │管理局扣抵金額││ │ │ │ │ │不爭執 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│6 │律師費 │0元 │157,220元 │0元 │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│7 │A08X標營建工│59,680元 │59,680元 │59,680元 │港威公司對南科││ │程空氣污染防│ │ │ │管理局扣抵金額││ │制費 │ │ │ │不爭執 │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│8 │A08X標建築執│13,813元 │6,142元 │6,142元 │港威公司對南科││ │照費 │ │（原告同意支│ │管理局扣抵金額││ │ │ │付13,813元，│ │不爭執 ││ │ │ │7,671元列入 │ │ ││ │ │ │反訴請求） │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│9 │重新發包價差│5,792,972元 │6,142,094元 │5,792,972元 │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│10 │A08X標重新發│-553,219元 │-553,219元 │-553,219元 │港威公司對南科││ │包價差之工程│ │ │ │管理局扣抵金額││ │物調款金額（│ │ │ │不爭執 ││ │含稅） │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│11 │重新發包價差│166,725元 │176,773元 │166,725元 │ ││ │之設計費用 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│12 │重新發包價差│126,458元 │134,079元 │126,458元 │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │小 計 │22,684,332元│24,991,611元│22,676,800元│ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │差 額 │ │ │2,314,811元 │ │└────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───────┘
附表四：反訴部分┌────┬──────┬──────┬──────┬──────┬───────┐│ 項 次 │ 項 目 │南科管理局反│港威公司抗辯│本院判斷金額│ 備 註 ││ │ │訴主張金額 │金額 │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│1 │重新發包後新│891,936元 │0元 │0元 │ ││ │增工程費 │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│2 │A08X標建築執│7,671元 │7,671元 │ 7,671元 │港威公司同意南││ │照費之差額 │ │ │ │科管理局之請求│├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│3 │重新發包價差│25,670元 │0元 │0元 │ ││ │之設計費用 │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│4 │重新發包價差│19,470元 │0元 │0元 │ ││ │之監造費用 │ │ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ │小計 │944,747元 │7,671元 │7,671元 │ │└────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───────┘