臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度建上字第20號上 訴 人即 原 告 佳榮營造股份有限公司法定代理人 黃怡敦訴訟代理人 林雅儒 律師上 訴 人即 被 告 交通部公路總局西部濱海公路南區工程處法定代理人 藍維恭訴訟代理人 蔡碧仲 律師複 代 理人 張育瑋 律師
陳偉仁 律師訴訟代理人 陳澤嘉 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國102年5月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決(95年度重訴字第115號)各自提起上訴，本院於103年4月3日辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止、第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序、第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170、173及175條定有明文，上訴人即被告交通部公路總局西部濱海公路南區工程處之法定代理人於民國102年6月17日起變更為吳威復於102年12月16日變更為藍維恭，有交通部公路總局函文在卷可參（本院卷第68、185頁），依前規定准其承受訴訟。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定即明。而所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序中一併解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。上訴人即原告起訴時主張：兩造於民國90年6月11日簽立工程契約（下稱系爭契約），由上訴人即原告承攬上訴人即被告發包之西濱快速公路「WH76標STA291K＋209～292K＋988將軍交流道工程」（下稱系爭工程），簽約後，因可歸責於上訴人即被告事由，致工期展延259天，爰依民法第227條第1、2項及第231條第1項之規定，請求上訴人即被告給付增加支出之費用新臺幣（下同）27,789,337元。嗣於本院追加主張因此部份之展延工期之管理費用成本及費用顯已超過承包商於投標時所得合理預見之情況，爰依情事變更原則，依民法第227條之2之規定，作為請求權基礎（見本院卷一第47頁），核與原訴之請求權已有不同，再者，就本案爭點整理部分，於原審兩造均同意本案爭點限縮在：「上訴人即原告依民法第227條第1、2項及第231條第1項、第491條第1項之規定，請求上訴人即被告給付56,018,034元及利息，是否有理由？即：1.系爭工程展延249天是否可歸責於被告？上訴人即原告得否請求上訴人即被告給付因停工而受損失？2.上訴人即被告主張時效抗辯是否有理由？3.漏未計價部分：（1）不爭執事項第二點之金額，是否須再加計5％營業稅？（2）上訴人即原告請求被告給付「甲二16」、「甲五7」3,181,247元，是否有理由？（3）上訴人即被告主張應再扣抵17,312,781元，是否有理由？4.應辦理物價調整金額906,230元，是否有理由？」等4項，是上訴人即原告於本院所追加之情事變更部分，於原審既未列入爭點提出，亦難認此部份與原審前揭爭點具有共同性，再者法院就此追加部份需另就兩造之系爭契約於本件投標當時與事後系爭工程之延展工期情事、或契約相關約定條款及系爭工程實務等情，查明關於工期延展部分有無情事變更之適用等節再行調查、審認，而無從利用原訴訟之證據資料，顯然與原訴之主要爭點並非有其共同性，則先後請求利益之主張在社會生活上並無可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，亦非得於審理過程中繼續利用，而為紛爭之統一解決，揆諸前揭說明，原訴與追加部份二者訴訟之基礎事實、主要爭點及請求權基礎迥異，辯論及調查證據之範圍亦有不同，甚且有礙本件訴訟之終結及對上訴人即被告之防禦，上訴人即被告復表示不同意其追加，則上訴人即原告嗣後再為追加民法第227條之2之請求權基礎，於法尚有未合，不應准許。
三、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人即被告提起上訴，聲明：「1.原判決第一項關於命上訴人給付超過4,353,862元部分，及其法定利息與假執行及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費用由對造負擔。」嗣於103年3月28日具狀減縮聲明為：「1.原判決第一項關於命上訴人給付超過新台幣18,638,618元部份及其法定利息與假執行及命負擔該部份訴訟費用之裁判均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。3.歷審訴訟費用均由被上訴人負擔」（見本院卷第245頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，自屬有據。
貳、實體方面：
一、上訴人即原告起訴主張：
(一)延展工期請求損害賠償部分：
1.緣兩造於民國90年6月11日簽立系爭契約，由上訴人即原告承攬上訴人即被告發包之系爭工程，上訴人即原告依系爭契約第7條之約定，於接獲上訴人即被告通知之日起5日內正式開工，並填具開工報告送上訴人即被告監工單位查核，工程完工期限為700日曆天完工，系爭工程開工日期為90年6月21日，依契約計算預定完工日期為92年5月29日，系爭工程上訴人即原告報開工進場施作後，因上訴人即被告未依約於開工前解決用地問題，導致工程時作時輟，因配合臺南縣政府之將軍鄉南18線馬沙溝至廣山段道路拓寬工程，停工157日曆天，復因台電公司於本工程側車道預埋管路施工，再停工102日曆天，共計辦理工期展延259天，顯非可歸責上訴人即原告，而上訴人即原告於93年2月2日完工，實際增加工期249天，上訴人即原告並無逾期。
2.上訴人即原告於工期展延天數之第249天即已完工（自92年5月30日至93年2月2日共計249天），並於同年10月4日驗收完成。上訴人即被告竟未能在開工前，依系爭合約內容附件施工說明書總則4.1之約定將用地及管線處理完竣，即未依債務本旨給付，自係可歸責於上訴人即被告之事由至明，而可歸責於上訴人即被告之上開事由致工期展延共計259天，然因上訴人即原告在工期展延天數之第249天即已完工，爰限縮請求在此停工展延工期249天內上訴人即被告應賠償上訴人即原告因該工期展延所受損失及因此所增加之管理及成本費用支出，此並為行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱公程會鑑定報告）案情分析第四點所肯認。
3.依民法第227條第1、2項及第231條第1項之規定，本件既因可歸責於上訴人即被告之事由，用地無法在開工前完全交付上訴人即原告施工，致生上訴人即原告有如後述附件一所示之損害及費用之支出。退步言之，倘鈞院認上訴人即被告尚無構成債務不履行責任，惟系爭工程遲延事由皆非可歸責於上訴人即原告，是上訴人即原告自亦得本於民法第491條第1項擬制報酬之規定請求給付上訴人即原告因展延工期所增加支出之費用，分別為⑴停工期間管理費之損失（即依工程慣例及系爭工程結算表項次甲十四「包商利潤及管理費」結算金額51,826,087元比例計算）9,217,639元。⑵泰籍勞工支付薪資及費用支出損害：9,917,681元。⑶本國勞工薪資及工務所租金損害：4,718,581元。
⑷展延工期249天依交通部公路局工程投標須知及附件第46條規定可調整項目計價項目：3,302,590元。⑸末期估驗遲延利息：632,846元。共計為：27,789,337元【計算式：9,217,639＋9,917,681＋4,718,581＋3,302,590＋632,846元＝27,789,337】（詳如附件一所示）。
(二)依契約第6條約定契約金額為5億9,600萬元（如有增減，按照實際驗收數量結算），是系爭工程之報酬係以實作實算方式計價，惟就下列工程項目，上訴人即被告漏未計價予上訴人即原告：
1.工程項目甲-24「橋面伸縮縫（10㎝＜△≦16㎝）」（下稱甲-24「橋面伸縮縫」）漏未計價金額為2,120,882.40元，加計10％利管稅及5％營業稅後，金額為2,439,014元。
2.高架橋下部結構之橋墩基礎PNA41、PNA58二座基礎數量漏算未給付工程金額為1,774,119元，加計10％利管稅及5％營業稅後，金額為2,040,237元。。
3.高架橋下部結構全套管基樁PNA58-1～9、R1P1、R1P2、R1P3、R2P1、R2P2、R4P1、R4P2、R4P3漏未計價金額為9,055,351元，加計10%利管稅及5％營業稅後，金額為10,413,654元。
4.「甲一1無收縮混凝土」項目，依台灣省土木技師公會鑑
定報告（下稱土木技師鑑定報告）九、結論第⒈點，上訴人即被告於結算時重複扣除129m3，此部份數量應回復計給上訴人即原告，是依契約每m3單價885元計算，此項目應回復計給金額為114,165元，加計10%利管稅及5％營業稅後，金額為131,290元。
5.「甲二5水中混凝土」項目，經兩造於100年4月22日會算後，確認「甲二5水中混凝土」應加計樁頭1.2M之混凝土數量，上訴人即被告102年3月20日辯論意旨狀內容亦表示同意此部份鑑定意見，是加計樁頭數量後「甲二5水中混凝土」之數量應為23,551m3，然上訴人即被告此項目原結算數量僅為22,574m3，漏算977m3，以契約每m3單價804元計算，漏未計價金額為785,508元，加計10%利管稅及5％營業稅後，應付金額為903,334元。
6.「甲一5」、「甲二8」、「甲三3」、「甲四3」、「甲五5」鋼筋及彎紮項目加計耗損率予上訴人即原告之部分，因鋼筋依尺寸而有不同之耗損率，尺寸越大者則耗損率即越高，是上訴人即被告給付鋼筋單價即應依上開耗損率計給之，且上開耗損率亦不應因鋼筋係由上訴人即原告自行購置，而有差異，且系爭工程關於「鋼筋及彎紮」項目單價每噸10,111元固已加計5%之損耗，依上開施工說明書可知耗損率為5%係13mm徑以下尺寸之鋼筋。惟系爭工程所使用鋼筋，其中13mm徑以下者甚少，絕大多數為16mm徑以上者，是上訴人即被告於編列單價皆按13mm徑以下之鋼筋計算耗損率顯與實際鋼筋使用狀況不符，是如依契約所編單價損耗率計算顯非公平合理，是依上開施工說明書條文規定，就16mm徑至22mm徑尺寸之鋼筋，合理耗損率為8%，25mm徑以上尺寸之鋼筋合理耗損率應為10%，從而，關於16mm徑至22mm徑尺寸之鋼筋，上訴人即被告自應按施作數量再加計3%耗損率（8%-5%=3%），25mm徑以上尺寸之鋼筋，上訴人即被告則應按施作數量再加計5%耗損率（10%-5%=5%），方為合理，依土木技師鑑定報告九，結論第3點亦相同認定。故依前揭鑑定報告，未計耗損數量為560.88T，是以契約每T單價10,111元計算，未計給之金額計為5,671,058元，加計10%利管稅及5％營業稅後，應付金額為6,521,717元。
7.關於局供水泥溢領數量，上訴人即原告同意依土木技師鑑定報告結論所載數量計算返還，就第一型水泥應退還上訴人即被告數量為1028.03公噸，第二型水泥應退還上訴人即被告數量為211.92公噸，依此計算應返還金額為2,474,577元，惟上訴人即被告於結算時扣款4,166,551元，故上訴人即被告應返還上訴人即原告金額計1,691,974元。
8.關於「甲二16鋼板樁擋土, H=6M~9M」、「甲五7鋼板樁擋土,H=6M~9M」（下稱「甲二16」、「甲五7」鋼板樁）實際施作數量，業經本院95年度建上易字第8號確定判決認定為7193.2M，是本案自應受該案既判力之拘束，公程會鑑定報告未詳閱上開確定判決，遽認上訴人即原告係以下包廠商進場數量請求上訴人即被告給付，顯有違誤，此部分鑑定意見自非可採。而上訴人即被告僅給付6,080M，是上訴人即被告漏未結算數量計為1113.2M，依系爭契約每m單價2,485元計算，漏未計價金額為2,766,302元，加計10%利管稅及5％營業稅後，應付金額計為3,181,247元。
9.以上總計27,322,467元【計算式：2,439,014＋2,040,237＋10,413,654＋131,290＋903,334＋3,181,247＋6,521,717＋1,691,974＝27,322,467】，上訴人即被告另主張扣抵17,312,781元云云，惟其原審於100年11月25日庭訊時已表示就此部分不用鑑定，同意不再爭執，現再爭執，即非可採。
10.又上訴人即被告於原審就前揭請求部分：其中工程項目甲-24「橋面伸縮縫」金額2,120,882.40元、高架橋下部結構之橋墩基礎PNA41、PNA58二座基礎數量金額1,774,119元、高架橋下部結構全套管基樁PNA58-1～9、R1P1、R1P2、R1P3、R2P1、R2P2、R4P1、R4P2、R4P3金額為9,055,351元、「甲一1無收縮混凝土」項目金額為114,165元、「甲二5水中混凝土」項目金額為785,508元、「甲一5」、「甲二8」、「甲三3」、「甲四3」、「甲五5」鋼筋及彎紮項目加計耗損率予上訴人即原告之金額5,671,058元，及加計10％之利潤及管理費。已列入原審不爭執事項第2項部分，另局供水泥溢領數量應返還上訴人即原告金額計1,691,974元已列為不爭執事項第3項於本院審理時又再為爭執，於法未合。
(四)依物價調整處理原則（下稱物調原則）第壹、一點之規定，上訴人即被告執契約未加列物價指數條款為由抗辯，即不可採。且系爭工程上訴人即被告自第33期估驗以後即依照行政院93年頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理物價調整，而上訴人即原告所請求前揭漏未計價金額，皆係發生於第33期估驗以後，上訴人即被告應估驗計價而漏未估驗計價，是上訴人即原告請求上訴人即被告就上開漏未計價項目金額併為辦理物價調整給付即無不合，上訴人即被告辯稱本件應無適用物調處理原則，顯與事實不符。就漏未計價部份，上訴人即被告應辦理物價調整之金額如下：「甲二16」、「甲五7」鋼板樁工程款為2,766,302元：系爭工程於90年5月29日開工，當月總指數為
99.49，施作至92年12月，而92年12月當月總指數為110.12，指數增減率＝【（110.12÷99.49）-1】×100％＝10.68％，調整金額＝2,766,302×（10.68％-2.5％）×1.05＝237,598元。
(五)上訴人即被告應給付上訴人即原告金額共計為56,018,034元【計算式：27,789,337元（因展延工期所增加支出之費用部分）＋27,322,467元（漏未計價之工程項目部分）＋906,230元（應辦理物價調整增加給付部分）＝56,018,034元】。
(六)【原審判決：上訴人即被告應給付上訴人即原告24,323,383元，及95年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並就上訴人即原告勝訴部份依聲請命供擔保後，為准、免假執行之宣告。而駁回上訴人即原告其餘之訴及假執行之聲請。上訴人即原告就原審駁回①展延工期所增加支出之費用27,789,337元部份及②漏未計價部份：其中關於「甲二16」、「甲五7」鋼板樁工程加計10％之利潤乃管理費及5％之營業稅2,766,302×1.05＝3,181,247元及③辦理物價調整款部分237,598元（原審請求512,955元，經原審駁回減縮此部份請求）提起上訴（另就關於甲一24「橋面伸縮縫」2,120,882元物價調整款原審請求393,275元部分經判決准許182,163元，其餘敗訴部份則未上訴）。】
(七)上訴聲明：
1.原判決不利於上訴人部分廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人31,208,182元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
4.願供擔保，請准宣告為假執行。答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.第一、二審訴訟費用均由對造負擔。
二、上訴人即被告方面：
(一)上訴人即原告依延展工期請求損害賠償，並無理由：
1.上訴人即原告主張上訴人即被告未依系爭契約附件規定，於開工前交付工程用地，致系爭工程展延249天始完工，係可歸責於上訴人即被告之事由云云，惟前揭附件所定者係開工前之用地交付義務，上訴人即被告在上訴人即原告於90年6月21日報開工時，即已完成工程用地之徵收及整備，交付上訴人即原告施工，已完成給付義務，上訴人即原告主張之事由均發生於開工後，顯與前揭規定之要件不符。縱鈞院認上訴人即被告未盡提供用地之協力義務，上訴人即原告仍應定期催告上訴人即被告，上訴人即被告不為後始得解除契約並請求損害賠償。今停工為兩造同意，上訴人即原告亦未解除系爭契約，自無主張上訴人即被告違反定作人協力義務，更無適用民法第227條及第231條，請求債務不履行之損害賠償。且上訴人即原告主張上訴人即被告未依約於開工前解決用地問題，致工程延期249天始能完工，依民法第227條及第231條請求賠償其因此所受之損害，而系爭契約為典型之承攬契約，上訴人即原告為系爭契約之承攬人，系爭工程完工日期為93年2月2日，則上訴人即原告至遲應於94年2月2日前向上訴人即被告為給付之請求，否則其損害賠償請求權即為消滅。今上訴人即原告於95年8月14日方以民事起訴狀行使該損害賠償請求權，顯已逾法定之除斥期間，縱上訴人即被告就工期展延確有可歸責之處，上訴人即原告之請求權既消滅，所請即不應准許。
2.上訴人即原告主張因展延工期所增加支出之費用，若認係屬上訴人即被告應給付且未罹於時效，上訴人即原告主張所受損害及費用27,789,337元亦非有據，理由如下：
⑴依公程會鑑定報告之鑑定意見清楚記載：「1.管理費主張
依契約工期比例計算損失補償費9,217,639元乙項，工程管理費係包括人力、水、電、電話費及相關行政雜支…等，原告已另提出相關之給付請求，本項實為重複請求，且亦不宜以比例方式計算費用。2.泰籍勞工薪資及費用支出不予給付。3.……(1)本國勞工薪資不予給付。……(3)文具、事務費不予給付。……5.末期估驗遲延利息，不需給付。」等語（見鑑定書第17頁）。故上訴人即原告請求上訴人即被告給付包商利潤及管理費、外勞人員費用、本國勞工薪資與文具、事務費，以及末期估驗遲延利息等，均無理由。
⑵上訴人即被告就工務所租金合計64,000元部分，固不爭執
。惟上訴人即原告並未提出實際支出混凝土預拌廠設施用地租金之證明，而水、電及電話費部分，亦未舉證證明單據所載之費用確係因本工程所申設，且為本工程延長期間所必需，再細觀上訴人即原告所提單據記載地址各有不同，實難相信所有單據均為本工程所必要支出，故上訴人即被告否認上訴人即原告所提單據均係因本工程所申設且為本工程工期延長期間所使用，上訴人即原告應舉證以實其說。又有關品管人員工資、試驗場地費、工地灑水費、土地清潔費、臨時排水清理等項目，依鑑定書案情分析四、
（三）之意旨，均無理由。
(二)漏未計價部分：
1.關於：工程項目甲-24「橋面伸縮縫」金額2,120,882元、高架橋下部結構之橋墩基礎PNA41、PNA58二座基礎數量金額1,774,119元、高架橋下部結構全套管基樁PNA58-1～9、R1P1、R1P2、R1P3、R2P1、R2P2、R4P1、R4P2、R4P3金額為9,055,351元、「甲二5水中混凝土」項目金額為785,508元等4項，及加計10％之利潤及管理費及5％之營業稅部分（共計15,796,239元），並不爭執。另關於「甲一1無收縮混凝土」項目金額114,165元，爭執應僅再給付30,533元（26,550元加計10％之利潤及管理費及5％之營業稅部分）,、及「甲一5」、「甲二8」、「甲三3」、「甲四3」、「甲五5」鋼筋及彎紮項目加計耗損率予上訴人即原告之金額應更正為5,415,113元（記算式：4,708,794加計10％之利潤及管理費及5％之營業稅部分）。
2.上訴人即原告曾委由財團法人中華顧問工程司試驗中心臺南試驗室進行試驗，並提出水泥混凝土配合設計試驗結果報告予上訴人即被告核定，故依鑑定意見九，本工程上訴人即原告可領用之局供水泥量應按上開試驗結果報告之配比水泥量計算，是上訴人即原告確有超用局供水泥之情事，原審所列不爭執事項第3項對局供水泥溢領數量應返還上訴人即原告金額計1,691,974元雖不爭執，但此部份原審漏未計算上訴人即原告溢領應返還上訴人即被告2,474,577元部分。
3.「甲二16」、「甲五7」鋼板樁工程漏未計價3,181,247元，上訴人即被告否認。上訴人即原告基於其與下包廠商之契約所為之給付，與上訴人即被告無關，且上訴人即原告於該訴訟案件中亦抗辯下包廠商之1113.2M之數量僅下包廠商載送到工地之鋼板數量，不代表施作於系爭工程之鋼板數量，且鋼板樁擋土施工於轉角處會有重疊即需增加鋼板數，但仍應以施作工程寬度為計算價格之標準，即施作工程之寬度計價，是上訴人即原告以對下包廠商給付之數量請求上訴人即被告增加給付，並無依據。況依公程會鑑定報告第11頁之記載：「有關鋼板樁擋土設施使用數量，經核對工程結算明細表（甲二16及甲五7）之結算數量與監造單位監工日報表及上訴人即原告施工日報表記載之實際使用數量，並未發現上訴人即被告有短少給付情形。上訴人即原告以下包商鋼板樁進場數量作為向上訴人即被告請求增加給付之基礎係屬未當，下包商之鋼板樁進場數量並不等同於本工程實際所使用數量。」等語，故上訴人即原告之請求無理由。
4.上訴人即原告檢送竣工圖及工程數量結算書予上訴人即被告後，曾發函向上訴人即被告表示結算書內容有誤，經上訴人即被告命所屬經辦系爭工程之第二工務段重新檢算後，於94年10月18日發函檢附修正後之結算書予上訴人即原告核對，詎上訴人即原告始終不願就其請求以外之工程項目重新結算結果明確表示意見，僅就其有利部分主張，企圖避重就輕。基上，上訴人即原告既曾表示結算書內容有誤，上訴人即被告重新檢算後亦認結算書內容應予修正，是上訴人即被告修正後之結算書自與日報表記載內容不完全一致，惟公程會鑑定報告鑑定意見亦清楚表示：「上訴人即被告提出之結算書與該日報表記載內容並不完全一致，其正確性無從鑑定」，上訴人即原告迄今未提出修正後之工程結算書，俾利上訴人即被告計算得以扣抵之金額，故上訴人即被告並非不再爭執扣抵部分。經計算後上訴人即被告抗辯扣抵金額應為2,785,430元。
(三)物價調整金額906,230元部分：就原審判決認定甲一24「橋面伸縮縫」2,120,882元之部分有物價調整金額182,163元部分同意給付（見本院卷第246頁）
(四)綜上，上訴人即被告同意給付上訴人即原告之金額為18,638,618元(記算式：15,796,239元＋30,533元＋5,415,113元＋182,163元－2,785,430元＝18,638,618元)
(五)上訴聲明：
1.原判決第一項關於命上訴人於給付超過18,638,618元部份及其法定利息與假執行暨命負擔該部份訴訟費用之裁判均廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
3.歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.第一、二審訴訟費用均由對造負擔。
3.如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)上訴人即原告承攬上訴人即被告發包之系爭工程，兩造於90年6月11日簽立系爭契約，工程總價為5億9600元，工程完工期限為700日曆天，上訴人即原告於90年6月21日開工。
(二)系爭工程⑴因配合臺南縣政府之將軍鄉南18線馬沙溝至廣山段道路拓寬工程，停工157日曆天⑵因台電公司於本工程側車道預埋管路施工，再停工102日曆天，合計展延259天，上訴人即原告於93年2月2日完工，實際展延249天，系爭工程於93年10月4日完成驗收。
四、法院之判斷：
(一)上訴人即原告就延展工期請求損害賠償部分：經查：
1.按「依民法第五百零七條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任。」（最高法院98年台上字第1761號判決要旨參照），次查，兩造工程契約之附件公路工程施工說明書總則4.1約定:「凡工程所使用之土地，由本局於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。」（見原審卷一第76頁），從而依約定於開工前解決工程用地障礙物及配合工程進度將施工用地點交予上訴人即原告施作乃上訴人即被告依約應負之給付義務，且上開給付義務，除包括上訴人即被告應於開工前完成用地徵收之外，如工程施作期間遇有施工障礙，亦應由上訴人即被告負責排除應將用地點交予上訴人即原告施作，是上訴人即被告有交付土地予上訴人即原告施工之協力義務，而本件系爭工程經上訴人即被告以下列事由：「①因為配合台南縣政府辦理之「將軍鄉南18線馬沙溝至廣山段道路拓寬工程」OK＋335～1K＋000電力公司、電信埋設地下管道、電力桿線未地下化前，本工程主橋橋墩無法施工，需停工，上部結構BNA8單元第三、四號無法施工停工計157日曆天。②因台電於本工程側車道預埋管路施工，影響291K＋280～291K＋500兩側、匝道1-0K＋000～380、匝道2-0K＋345～700、匝道3～0K＋000～365、匝道4-0K＋350～655側車道等碎石級配料舖設，後續施工項目，致無法施工。是自92年10月1日起停工，計停工102天」，分別停工計157日曆天、102天，共計辦理工期展延259天，此為兩造所不爭執，此顯非可歸責上訴人即原告之因素應可認定，是上訴人即被告未盡此協力義務，揆諸前述，即違反依契約應負之給付義務，自構成不完全給付之債務不履行。
2.次按「承攬契約之工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為，經承攬人定相當期限催告定作人，定作人不於期限內為其行為時，承攬人請求定作人賠償損害之請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項已定有應優先適用之一年短期時效，此項定作人之協力義務倘經當事人特定為契約義務，定作人不履行，而承攬人得請求定作人賠償損害者，基於相同法理，承攬人之損害賠償請求權，亦應優先適用上開規定，其時效期間為一年，縱承攬人係依債務不履行之規定，請求定作人賠償損害，亦同。」（最高法院100年台上字第592號判決要旨參照），經查，兩造均不爭執上訴人即原告於93年2月2日完工，系爭工程並於93年10月4日完成驗收，則上訴人即原告依延展工期所得請求之損害賠償請求權，至遲應於94年10月4日前向上訴人即被告為給付之請求，否則其損害賠償請求權即因上訴人即被告提出時效抗辯而消滅，復查，上訴人即原告於95年8月14日方以民事起訴狀行使該損害賠償請求權，其請求權既因上訴人即被告提出時效抗辯而消滅，所請即不應准許，至上訴人即原告雖主張此係屬承攬之工程款項，惟依據前開說明該金額乃上訴人即被告未履行承攬契約之損害賠償，並非承攬工程之款項，上訴人即原告此項主張，並無所據，尚無足採。
(二)漏未計價部分：經查，
1.上訴人即被告於本院對漏未計價部分關於：工程項目甲-24「橋面伸縮縫」金額2,120,882元、高架橋下部結構之橋墩基礎PNA41、PNA58二座基礎數量金額1,774,119元、高架橋下部結構全套管基樁PNA58-1～9、R1P1、R1P2、R1P3、R2P1、R2P2、R4P1、R4P2、R4P3金額為9,055,351元、「甲二5水中混凝土」項目金額為785,508元等4項，及加計10％之利潤及管理費及5％之營業稅部分（共計15,796,239元），及甲一24「橋面伸縮縫」2,120,882元之部分有物價調整金額182,163元部分表示不爭執，同意給付（見本院卷第245至247頁，上證十六），此部份依民事訴訟法第280條第1項規定應視同自認，並依同法第384條規定為上訴人即被告敗訴之判決。
2.又查，上訴人即被告於原審對於漏未計價部分除前揭1.所示工程項目外另就「甲一1無收縮混凝土」項目金額為114,165元、及「甲一5」、「甲二8」、「甲三3」、「甲四3」、「甲五5」鋼筋及彎紮項目加計耗損率予上訴人即原告之金額5,671,058元，及加計10％之利潤及管理費，均表示不爭執（見原審卷五第91頁），並列為不爭執事項第2項，並經原審判決依民事訴訟法第280條第1項規定應視同自認，並依同法第384條規定為上訴人即被告敗訴之判決，從而上訴人即被告就此二項工程項目於本院再行爭執是否可採已非無疑。
3.再者，上訴人即被告於本院審理時先則就「甲一1無收縮混凝土」項目金額為114,165元、「甲二5水中混凝土」項目金額為785,508元、「甲一5」、「甲二8」、「甲三3」、「甲四3」、「甲五5」鋼筋及彎紮項目加計耗損率予上訴人即原告之金額5,671,058元等三部分之金額表示雖不爭執，但爭執已完成計價手續並已撥支款項云云（見本院卷第191、197頁、上證十），嗣則就「甲一1無收縮混凝土」項目之金額爭執應僅再給付26,550元、及「甲一5」、「甲二8」、「甲三3」、「甲四3」、「甲五5」鋼筋及彎紮項目加計耗損率予上訴人即原告之金額5,671,058元等部分之金額表示雖不爭執，但爭執已先行計價完成結算云云（見本院卷第200至201頁，第208頁，上證十五），復於最後言詞辯論期日就「甲一1無收縮混凝土」項目金額114,165元，爭執應僅再給付30,533元（26,550元加計10％之利潤及管理費及5％之營業稅部分）,、及「甲一5」、「甲二8」、「甲三3」、「甲四3」、「甲五5」鋼筋及彎紮項目加計耗損率予上訴人即原告之金額應更正為5,415,113元（記算式：4,708,794加計10％之利潤及管理費及5％之營業稅部分）（見本院卷第245至247頁，上證十六），前後所述不一，且均未舉證以實其說，其主張顯無足採。
4.上訴人即原告另請求上訴人即被告給付「甲二16」、「甲五7」工程金額3,181,247元部分：
經查，此點送公程會鑑定結果，已認「有關鋼板樁擋土設施使用數量，經核對工程結算明細表（甲二16及甲五7）之結算數量與監造單位監工日報表及上訴人即原告施工日報表記載之實際使用數量，並未發現上訴人即被告有短少給付情形。上訴人即原告以下包商鋼板樁進場數量作為向上訴人即被告請求增加給付之基礎係屬未當，下包商之鋼板樁進場數量並不等同於本工程實際所使用數量。」（見原審卷四第251頁），故上訴人即原告主張此部份為漏計項目，應屬無據，雖上訴人即原告提出其下包迦弘公司實際施作於系爭工程之鋼板樁數量，並經原審及本院審理後確認迦弘公司所提出數量7193.2M確實係實際施作於系爭工程之鋼板樁數量，並主張公程會鑑定報告，誤認上訴人即原告所主張下包廠商迦弘公司請求之鋼板樁數量7193.2M係僅為鋼板樁進場數量，顯然有所違誤，惟查，公程會係依據比對監造單位監工日報表及施工日報表，並非單純以上訴人即原告之下包廠商進場之數量為據，難認其鑑定有所錯誤，而上訴人即原告之下包廠商迦弘公司實際施作數量多少並未記載於監造單位監工日報表及施工日報表，自難認應由上訴人即被告給付，應認上訴人即原告此部份請求為無理由。至上訴人即原告提出之本院95年度建上易字第8號確定判決，雖認定訴外人迦弘公司實際施作數量為7193.2M，惟該案之效力應僅限於當事人間，即上訴人即原告及訴外人迦弘公司應受該案既判力之拘束，本件上訴人即被告並非該案之當事人，自無受該案既判力之拘束，並此敘明。
5.故本項上訴人即原告得請求之金額（即漏未計價之工程項目部分加計10％之利潤及管理費和5％營業稅），合計22,449,246元【計算式:（2,120,882.40＋1,774,119＋9,055,351＋114,165＋785,508＋5,671,058）×1.15＝22,449,246】
(三)上訴人即原告請求物價調整款部分：（包含之工程有二：①甲-24「橋面伸縮縫」金額2,120,882.40元、及②「甲二16」、「甲五7」鋼板樁工程金額3,181,247元）：經查，
1.就②「甲二16」、「甲五7」鋼板樁工程部分：如前（三）2所述可知之此部份之工程款，上訴人即原告之請求尚屬無據，從而上訴人即原告就此部分之工程款請求物價調整，亦屬無據。
2.另①甲-24「橋面伸縮縫」金額2,120,882.40元部分：依行政院93年頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，係指依估驗日當月總指數比較開標當月總指數，而估驗日係指估驗內容最後施工日，有公程會之鑑定報告可按（見原審卷四第253頁），雖上訴人即被告主張上訴人即原告應舉證最後施工日，但就此部份尚未估驗（見原審卷五第273頁），且最後完工日係93年2月2日，均為兩造所不爭執，以該日期計算物價調整指數固非無由，惟因上訴人即原告自承此部份工程最後施工為92年12月（見原審卷四第273頁背面），則其以本件契約93年2月最後完工當月之總指數119.55計算，即屬無據，本院認本件雖尚未經估驗，仍應以上訴人即原告自認估驗內容最後施工日即92年12月之當月總指數110.12計算（見原審卷三第20頁），而90年5月29日開工，當月總指數為99.49（見原審卷三第20頁），則指數增減率＝【（110.12÷99.49）-1】×100％＝10.68％，調整金額＝2,120,882×（10.68％-2.5％）×1.05＝182,163，故上訴人即原告就該工程得請求之物價調整款為182,163元（如前述，此部份經原審判決准許後，上訴人即原告就其餘敗訴部份未上訴）。
(四)就局供水泥溢領數量應返還金額為1,691,974元部分：上訴人即被告上訴時抗辯關於「局供水泥溢領數量應返還上訴人即原告金額計1,691,974元」部分，雖於原審列為不爭執事項，但此部份原審漏未計算上訴人即原告溢領應返還上訴人即被告2,474,577元部分云云，經查，關於此部分上訴人即被告於原審已自認應返還（見原審卷五第182頁），並已列入不爭執事項，且原審已審酌上訴人即被告於結算時就上訴人即原告溢領局供水泥部分已先行扣款4,166,551元，有上訴人即原告提出之收據一紙在卷可參（見原審卷二第259頁），嗣經台灣省土木技師公會鑑定後認定上訴人即原告就局供水泥溢領數量應返還上訴人即被告部份為2,474,577元，從而就局供水泥溢領數量部分，經與上訴人即被告已先行扣款部分相加減，此部份上訴人即被告尚應返還上訴人即原告金額為1,691,974元，此亦即於原審經兩造協議後列為不爭執事項第3項，從而上訴人即被告抗辯關於局供水泥溢領數量，漏未計算上訴人即原告溢領應返還上訴人即被告2,474,577元部分云云，並無足採。
(五)上訴人即被告另抗辯給付上訴人即原告金額應扣抵17,312,781元，經查，上訴人即被告並未提出任何計算依據，僅辯稱上訴人即原告應提出工程結算書，以利上訴人即被告計算正確之扣抵金額云云，惟此點於原審第一次送公程會鑑定時列為爭執事項，而公程會已表示:「若發生契約甲、乙雙方對於結算數量有不同意見時，應就雙方爭議項目共同會算，並比對原始設計數量計算書，以釐清爭端。」（見原審卷四第252頁背面），嗣經原審請兩造會算結果，於100年11月25日言詞辯論協商是否第二次送土木技師公會鑑定時，關於第四點:上訴人即被告修正後之結算書（見原審卷三第44至159頁）與上訴人即原告重新計算之結果（見原審卷五第P55至61頁），依竣工圖核算相關數量及金額，上訴人即被告於原審整理不爭執事項時業已同意列為不爭執事項，有筆錄在卷可佐（見原審卷五第92頁），故並未將兩造之結算書再送鑑定；至上訴人即被告於本院抗辯於原審協商時，列為不爭執之事項應為對於上訴人即被告所提出之修正後結算書即同意上訴人即被告所提出應依修正後結算書所認定之扣抵金額為17,312,781元（見本院卷第93頁）云云，嗣又主張之扣抵金額為2,785,430元部分（見本院卷第246頁）云云，惟關於所引為計算依據或稱93年5月工程結算書或未敘明，業經上訴人即被告於原審不同意以93年5月工程結算書列為計算依據在卷，且上訴人即被告所主張扣抵金額前後不一，從而此部份上訴人即被告逕自計算，顯難遽採，則上訴人即被告此部份抗辯扣抵金額云云，屬無理由，應予駁回。
(六)故上訴人即原告得請求之漏計工程項目金額為22,449,246元、物價調整為182,163元、及局供水泥溢領數量應返還金額為1,691,974元，共計金額為24,323,383元。
五、綜上所述，上訴人即原告依據承攬法律關係，請求給付工程款24,323,383元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，至逾越上開範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。原審於上開範圍內為上訴人即原告勝訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，而駁回其餘之訴及假執行之聲請，並無不合。兩造各就其敗訴部分（除確定外）上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
書記官 陳淑貞【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附件一：上訴人即原告所受損害及費用支出如下：
1.依工程慣例及系爭工程結算表項次甲十四「包商利潤及管理費」結算金額51,826,087元，其中管理費佔50％，計51,826,087×0.5＝25,913,043元。而停工展延工期249日曆天，與契約規定工期700日曆天比例計249／700，依比例計算應補償因停工而受損失管理費計9,217,639元。
2.泰籍勞工支付薪資及費用支出損害：9,917,681元。原告為施作系爭工程，經行政院勞工委員會（下稱勞委會）許可招募後，分別於90年11月2日引進其中之31名，嗣於同年12月17日再引進1名，上開32名外勞，勞委會並分別於90年11月28日及91年1月10日核發聘僱許可，許可工作期限其中31名為至92年11月2日及其中1名為至92年12月17日，然因工期展延致無法於前述外勞許可工作期限內完工，是原告乃須再重新申請招募如外勞34名，經勞委會許可招募後，原告乃於91年7月31日引進外勞34名，勞委會並分別於同年8月21日、12月12日核發聘僱許可，許可工作期限皆至93年7月31日。而系爭工程實際係於同年2月2日完工，是本件原告請求關於增加外勞薪資等相關費用部分，即係自92年6月至93年1月間所支出之外勞薪資等相關費用共計為8,700,085元，且原告因聘僱上開外籍勞工尚需支付亞大人力仲介有限公司管理服務費，此部份自92年6月迄93年1月共計支出管理費用計為1,217,596元，總計9,917,681元【計算式：0000000+0000000=0000000】。
3.本國勞工薪資及工務所租金損害：4,718,581元。本國員工乃係擔任系爭工程之行政職務及管理職務，用以指揮監督工進及管理支援現場，是於系爭工程施工中即有派駐現場之必要，而系爭工程於施工期間停工皆係局部停工而非全面停工，而於局部停工之情形下，系爭工程其餘可施作之工作面仍須繼續施作進行，則於系爭工程尚有可施作工程進行之情況下，本國員工即有派駐現場之必要。而原告因施作系爭工程而向訴外人吳貢編承租土地搭建工務所，租賃期限自90年7月1日至92年7月1日，約定租金每月8,000元整，因系爭工程工期展延致原告須延長承租期限。原告因工期展延延長承租土地期限至93年7月20日，有延長租賃期限繳納租金之支出傳票二紙可證，並有訴外人吳貢編收受租金後簽名其上，是原告因系爭工程租用土地起迄時間為自90年7月1日迄93年7月20日，惟本件原告僅請求工期展延期間92年7月迄93年2月共8個月之租金，以每月8,000元計算，共計64,000元。
4.展延工期249天依交通部公路局工程投標須知及附件第46條規定可調整項目計價項目：3,302,590元。
此部份費用依公程會鑑定報告案情分析第四點第（三）項之意旨，原告依比例請求並無不合。
5.末期估驗遲延利息：632,846元。依政府採購法第71條及同法施行細則第92條第2項及第93條規定，被告至遲應於工程竣工後57日內（即約2個月）辦理竣工結算驗收完畢，查系爭工程於93年2月2日竣工，是被告依前揭規定至遲應於93年3月30日驗收結算完畢，惟被告遲至同年10月4日始辦理驗收完畢，是被告機關顯有驗收遲延情事，而應負遲延責任，且被告遲延驗收在前，復遲至同年11月5日方給付末期估驗款，是原告請求被告給付末期估驗款20,980,872元遲付之法定遲延利息，即無不當。
6.綜上所述，原告因工期展延增加支出之費用共計為：27,789,337元【計算式：9,217,639＋9,917,681＋4,718,581＋3,302,590＋632,846元＝27,789,337】。