臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度建上字第3號上 訴 人 全美營造有限公司法定代理人 李秀芬訴訟代理人 蔡金保 律師被上訴人 雲林縣私立文生高級中學法定代理人 呂松林訴訟代理人 蔡碧仲 律師上 一 人複代理人 張育瑋 律師訴訟代理人 陳偉仁 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年12月12日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度訴字第16號）提起上訴，本院於102年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人全美營造有限公司之法定代理人許由天於起訴後之民國(下同)99年2月12日變更為李秀芬，有上訴人公司及分公司基本資料查詢（明細）在卷可憑（見原審卷二第101頁），並由李秀芬於101年5月3日具狀聲明承受訴訟；又本件被上訴人雲林縣私立文生高級中學之法定代理人原為王芸英，於訴訟繫屬中其法定代理人變更為呂松林，亦有被上訴人出具之聘書、教育部99年8月26日部授教中（二）字第000000000號函在卷可稽（見原審卷一第126頁、第127頁），並由呂松林於100年1月3日具狀聲明承受訴訟，經核均無不合，均應予准許。
乙、實體事項
壹、上訴人起訴主張：㈠訴外人舟喜營造有限公司（下稱舟喜公司）於93年間與被上
訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），由舟喜公司施作被上訴人體育館新建工程（下稱系爭體育館工程），工程採總價結算，工程款項為新台幣（下同）41,455,162元，並由上訴人擔任連帶保證人。嗣因舟喜公司因財務困難，上訴人遂於94年9月22日承受系爭契約，並接手繼續施作。系爭體育館工程完成後，上訴人統計所使用之混凝土、鋼筋及鋼骨實作數量均較系爭契約內標單數量增加達百分之5以上，依系爭契約第6條之1之約定於使用數量超過百分之5以上的部分應另以加減帳結算，此部分之款項共計2,886,546元。另在系爭體育館工程施工進行期間，被上訴人為方便教學及環境維護，要求上訴人追加施作系爭契約未提列之施工項目，分別為：①舞台無障礙扶手、②坡道不銹鋼、③RC消防水箱、④機電室增加RC隔間、⑤入口增設採光罩、⑥舞台變更為
RC 樓板、⑦花台增設、⑧車棚地板整修、⑨教堂前廣場土方整地、⑩搖窗機配管線、⑪二樓增加塑鋼窗等項目（下統稱追加工程），並同意給付工程款，上訴人依約施作完成後，追加工程之費用經核算共計為557,853元。
㈡又被上訴人以上訴人未能改善體育館漏水問題為由，自工程
款中扣下157,870元為保留款，然漏水部分業經上訴人改善完成，上訴人先前與被上訴人簽訂教室第二期工程契約，被上訴人亦以上訴人未施作部分項目為由，扣下保留款50,000元，被上訴人迄今均未發還上開二筆款項，上訴人一併請求。則被上訴人就系爭體育館工程應給付上訴人之款項為：加減帳款2,886,546元、追加項目費用557,853元，以及保留款157,870元，加以教室第二期工程保留款50,000元，共計3,652,269元，又因被上訴人故意不配合驗收，條件視為成就，則上訴人依法得請求被上訴人給付工程款。爰依兩造之契約關係，提起本件訴訟，另就追加工程項次7「花台」部分，如被上訴人抗辯未要求施作，上訴人則另依不當得利之法律關係請求擇一而為判決等語。
㈢⒈估驗付款並非驗收結算，系爭體育館工程未經完工驗收程序
，從而上訴人對系爭體育館工程款請求權並未罹於時效；且依96年12月22日之被上訴人函即為原證5號內容可知：被上訴人對上訴人系爭體育館工程款請求權已生事後承認效力；退步言之，上訴人代理人蔡初昇與被上訴人學校之代理校長賴鎮山、庶務組長林松德因本件工程款之請求問題衍生出刑事傷害案件，刑事部分雖已和解，民事部分於請求後六個月內起訴，依民法第130條之規定其時效亦因而中斷，亦無罹於時效。
⒉系爭體育館工程並無逾期完工之情事：
上訴人提出竣工報告書上記載完工日期為94年12月21日，雲林縣政府核發之使用執照上記載之完工日期亦為94年12月21日，足認上訴人於94年12月21日已完成系爭體育館工程。縱認上訴人並非於94年12月21日竣工，上訴人主張應予扣除工期部分，合計共331日，已超出被上訴人所主張上訴人逾期完工之306日，故被上訴人主張上訴人逾期完工扣款顯無理由。
⒊體育館保留款部分：關於體育館漏水問題，上訴人已進場修
復完成，上訴人並未同意扣留157,870元之保留款，況被上訴人所稱支出之修繕費用並非用於當初保留之項目，且之後系爭體育館漏水係因颱風所致，此亦非上訴人保固範圍。
⒋關於追加工程部分：
①追加工程中除項次5「入口增設採光罩」、項次9「教堂前廣
場土方整地」部分外，其餘項次均係被上訴人要求上訴人施作，並表示之後再算工程款。
②項次5「入口增設採光罩」部分，雖係由被上訴人去發包施
作，上訴人當時同意補助5萬元，但前提是在被上訴人不計算逾期付款之下。依上訴人於96年1月17日本應領取工程款2,575,439元，惟被上訴人於96年2月10日僅給付2,153,439元，除保固金120,000元、扣款25萬元工程款、及弱電2,000元外,尚加計扣除採光罩50,000元部分，可知被上訴人直接將採光罩費用自上訴人工程款中扣除，且未將採光罩之發票交還上訴人。現被上訴人既欲主張逾期罰款，上訴人自得請求返還採光罩費用5萬元。又項次9「教堂前廣場土方整地」部分，此部分費用上訴人支出1萬元，但因係被上訴人叫人來施作，所以收據開立給被上訴人。
③項次7「花台」，係應被上訴人之要求而施作體育館兩側之
花台，如被上訴人執意抗辯未要求施作，上訴人則主張依不當得利之法律關係請求。
④項次10「搖窗機配管線」，並非契約中五金配件範圍，係被
上訴人要求追加，自應給付工程款。項次11「二樓增加塑鋼窗」，經被上訴人承認改由塑鋼窗代替隔間水箱，而臺灣省建築師公會依據現場勘驗情況並參照完整之工程合約書，始作出鑑定意見，被上訴人辯稱鑑定報告所有缺漏，不足採信。
㈣於本院聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,652,269元，及自95年10月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
⒋上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被上訴人則以：㈠系爭契約應為承攬契約，適用2年短期時效，上訴人業於95
年9月18日完成系爭體育館工程並領取剩餘工程款完畢，上訴人如主張有工程款應領未領，其請求權之時效應自該日起算。上訴人遲至99年1月間始提起本件請求上開工程款，已經過3年有餘，上訴人本件加減帳、保留款之請求權顯然已逾2年之請求權時效，均已時效消滅，被上訴人自得拒絕履行，雖上訴人主張被上訴人曾於96年12月22日雲文中總字第0000000000號之函文及附件中，承認上訴人對於加減帳2,886,546元及保留款207,870元之請求權云云，然被上訴人之上開函文僅係希望將兩造主張有爭議之處，即系爭加減帳、保留款、逾期扣款等一併提付仲裁加以解決，被上訴人並未承認上訴人之上開債權存在。再者，上訴人所稱之刑事傷害案件卷宗內被上訴人當時之校長賴鎮山僅稱雙方因工程糾紛，蔡初昇有出手傷害等語，並未詳稱有無請求系爭工程款、如何請求工程款、請求工程款又若干云云，亦與民法第130條之規定之「請求」未合。
㈡如認上訴人本件加減帳、保留款之請求權未逾2年之請求權
時效，上訴人請求之款項被上訴人亦得拒絕給付，其理由分述如下：
⒈系爭加減帳2,886,546元部分：上訴人提出之文生高中體育
館材料及金額差異統計表，請求依據系爭契約第6條之1約定辦理加減帳結算，惟上開統計表係上訴人自行計算，並非由建築師核算，其數據、金額之計算如何得出，被上訴人無從查證，亦難以審酌其增減之數量是否合理，上訴人之請求自難准許。
⒉追加工程款557,853元部分：
①其中項次1「舞台無障礙扶手」及項次2「坡道不銹鋼扶手
」均為申請使用執照所必須，又項次7「花台」及項次10「搖窗機配管線」：依據設計圖所示，均屬應施作之範圍，非屬追加工程，為上訴人應施作之範圍，自不得再額外請求工程款。
②項次3「RC消防水箱」及項次11「二樓增加塑鋼窗」，雖
因原設計嗣後有變更，上訴人主張有新增費用應檢附單據佐證。至項次4「機電室增加RC隔間」，係因上訴人施作機電室（設計圖A2-1）錯誤而自行多作，被上訴人並未要求上訴人施作，所生之費用自不應由被上訴人負擔。
③項次5「入口增設採光罩」及項次9「教堂前廣場土方整地」並非上訴人施作，自不得請求此部分工程款。
④項次6「舞台變更為RC地板」、項次8「車棚地板整修」上訴人所提出之單價過高。
⑤台灣省建築師公會之鑑定報告並未說明追加工程是否均為
系爭契約所應施作之範圍，顯有疏漏，鑑定人單憑上訴人片面之詞即作出鑑定報告，並無相關事證為佐，更完全未予被上訴人表達意見之機會，其立場顯非公正客觀，且鑑定內容多所缺漏，並未針對法院函詢之鑑定事項為鑑定，亦未說明其鑑定依據及理由，故台灣省建築師公會之鑑定報告實難採憑。
⒊系爭保留款207,870元部分：
①教室第二期新建工程保留款5萬元：該筆保留款係因上訴
人在施作工程時漏未施作班級牌、日課排，且新教室有漏電之情形，草皮亦未恢復等問題，故扣留一部分工程款作為改善之用。而被上訴人支出施作班級牌費用5,820元，電力改善工程（漏電）費用395,000元，遠超過上訴人保留款5萬元，上訴人自無從請求。
②系爭體育館工程保留款157,870元：被上訴人於上訴人尚
未申請第九期估驗款時，即已通知上訴人改善體育館漏水問題，但因上訴人遲未改善，故兩造同意扣留第九次估驗款3,157,703元中百分之5，即157,870元作為改善費用後，被上訴人始勉強同意完工，是上訴人於95年9月19日實領第九期估驗工程款2,934,095元（即第九次計價工程款3,157,609元＋返還第八期保留款94,356元＋返還履約保證金25萬元－改善費用157,870元－保固保證金41萬元），經上訴人簽收在案，顯見上訴人確實同意扣留157,870元之保留款。嗣被上訴人因體育館漏水問題支出修繕費用17,900元、漏水工程維修費用194,600元，亦超過上訴人所得請求之保留款，上訴人自無餘款可得請求。
㈢如認上訴人請求給付工程款有理由，被上訴人則以逾期罰款主張抵銷：
系爭體育館工程於93年12月7日開工，工期為300日曆天，因颱風、淹水等因素被上訴人准予展延工期45日，完工期限應為94年11月16日。但上訴人施作系爭體育館工程時進度嚴重落後，於95年9月18日最後一次付款時始勉強完工，共逾期306日。系爭體育館工程之付款總金額為41,455,258元，依據系爭契約第19條約定，上訴人逾期1日應賠償被上訴人工程總價千分之一，但以百分之20為上限，上訴人逾期306日，應賠償結算工程款百分之30.6之逾期罰款，以百分之20計算，應為8,291,051元（小數點以下捨去），如認上訴人之請求有理由，被上訴人則主張以上開逾期罰款抵銷。
㈣原審為上訴人敗訴之判決並無不合，於本院聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
參、
一、兩造不爭執事項：㈠舟喜公司於93年間與被上訴人簽訂系爭契約，由舟喜公司興
建被上訴人體育館，約定工程總價41,455,162元，應於開工日起300日曆天完工，並由上訴人為連帶保證人。
㈡系爭體育館工程於93年12月7日開工後，因舟喜公司無力繼
續施作，被上訴人於94年9月22日發函准予上訴人承受系爭契約，由上訴人續行施作系爭體育館工程，並負責完工。
㈢被上訴人同意展延工期45日。
㈣依系爭契約第9條付款辦法之約定，系爭體育館工程採估驗
付款方式，被上訴人分9次付款，付款金額共41,455,258元：
⒈第一次估驗款4,744,038元，申請估驗時間為93年12月29
日，由舟喜公司檢附發票請領估驗款，被上訴人付款時間為94年1月5日。
⒉第二次估驗款6,806,636元，申請估驗時間為94年1月27日
，由舟喜公司檢附發票請領估驗款，被上訴人付款時間為94年2月4日。
⒊第三次估驗款4,186,537元，申請估驗時間為94年5月31日
，由舟喜公司檢附發票請領估驗款，被上訴人付款時間為94年6月6日。
⒋第四次估驗款3,497,415元，申請估驗時間為94年7月30日
，由舟喜公司檢附發票請領估驗款，被上訴人付款時間為94年8月22日、94年8月29日。
⒌第五次估驗款8,564,112元，申請估驗時間為94年10月25
日，由上訴人檢附發票請領估驗款，被上訴人付款時間為94年10月31日。
⒍第六次估驗款2,077,789元，申請估驗時間為94年11月10
日，由上訴人檢附發票請領估驗款，被上訴人付款時間為94年12月6日。
⒎第七次估驗款6,533,895元，申請估驗時間為94年12月23
日，由上訴人檢附發票請領估驗款，被上訴人付款時間為94年12月26日。
⒏第八次估驗款1,887,133元，申請估驗時間為95年1月18日
，由上訴人檢附發票請領估驗款，被上訴人付款時間為95年1月26日。
⒐第九次估驗款3,157,703元，申請估驗時間為95年9月18日
，由上訴人檢附發票請領估驗款，被上訴人付款時間為95年9月19日。
㈤兩造間之教室第二期興建工程契約性質為承攬契約，被上訴
人曾以部分項目漏未施作以及漏電問題為由，於最終次估驗付款時扣留50,000元。
㈥系爭體育館工程中被上訴人以體育館漏水問題，於最後一次即第九次估驗付款時扣留157,870元。
㈦教室第二期工程及系爭體育館工程均另有繳納保固金，且均已退還上訴人。
㈧被上訴人曾於96年12月22日發函上訴人通知教室第二期工程保留款已全數用畢於漏作項目及改善漏電部分。
㈨系爭體育館曾有漏水問題。
㈩兩造同意追加工程和加減帳部分，以同一日期起算時效。
以上事實有工程採購契約、教室第二期工程契約、被上訴人黏貼憑證用紙、支出憑證黏存單及上訴人簽收之領據在卷可憑（見原審卷一第8頁至第16頁、卷二第134頁至第143頁、卷一第159頁反面、第171頁反面、第178頁反面、第184頁反面、及另置卷外之工程合約），且為兩造所不爭執，應堪認定。
二、兩造爭執事項：㈠上訴人就系爭體育館工程之請求權自何時起屬可得行使？㈡上訴人請求系爭體育館工程之加減帳款2,886,546元，是否
有理由？得請求之金額為何？㈢上訴人請求系爭體育館工程之追加工程款557,853元，是否
有理？得請求之金額為何？㈣上訴人請求系爭體育館工程之保留款157,870元，是否有理
由？得請求之金額為何？㈤上訴人請求教室第二期工程保留款50,000元，是否有理由？
得請求之金額為何？㈥倘被上訴人需給付上訴人上開工程款，被上訴人以上訴人逾
期完工之罰款主張抵銷，是否有理由？得抵銷之金額為何？
肆、得心證之理由：
一、系爭契約為承攬契約或兼有買賣契約之性質？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。又契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。最高法院100年度台上字第1354號判決可資參照。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備，因此材料由何人提供則非承攬定性之必然要件，決定契約屬性之關鍵仍應視契約目的而定。
㈡經查，系爭契約明文約定工程總價（第6條）、開工後按月
估驗工程進度款之付款方式（第9條）、竣工驗收合格辦妥工程保固款後結付工程尾款（第17條）、乙方（即上訴人）應指派工地負責人綜理現場施工作業、工程進度控制及工地安全衛生（第12條）、甲方（即被上訴人）並得要求乙方管制並查驗施工品質（第13條），且系爭契約施作之工程設計圖說、施工圖表等工程均係由被上訴人單方提供（第3條），並得由被告單方隨時通知工程變更設計（第8條），此外，觀諸系爭契約內容，並無有關工作物或材料財產權移轉之約定，顯見兩造締結系爭契約之真意，係著重於勞務之提供及工作物之完成。而上訴人固依據系爭契約第6條之1、第10條、第11條、第24條主張系爭契約包工包料，性質為承攬兼買賣等語，然材料由何人提供通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，自難憑材料係由上訴人提供即謂系爭契約兼有買賣契約之性質，是依前揭說明，系爭契約應定性為承攬契約，上訴人主張系爭契約係買賣兼承攬之混合契約等語，自難憑採。
二、上訴人就系爭體育館工程之請求權自何時起屬可得行使？㈠上訴人主張：依系爭契約第11條第6項約定，工程必須辦理
驗收點交後才能請求給付尾款。兩造就系爭體育館工程並未辦理驗收，故上訴人就系爭體育館工程之工程款請求權時效尚未起算，而被上訴人故意不配合驗收，條件視為成就，則上訴人自得請求被上訴人給付工程款云云，被上訴人則以：系爭體育館工程係採分期估驗付款方式辦理，於最後一次申請估驗付款同時辦理驗收完畢，又最後一期估驗款係上訴人於95年9月18日請款，被上訴人翌日即95年9月19日給付完畢，亦即上訴人就系爭體育館工程之工程款請求權，應自95年9月18日起即可行使等語置辯。
㈡經查，依系爭契約第9條付款辦法之約定，系爭體育館工程
係採分期估驗付款方式辦理，又最後一期估驗款係上訴人於95年9月18日請款，被上訴人翌日即95年9月19日給付完畢，又被上訴人已分別於第二次、第五次及第七次估驗付款時退還履約保證金各25萬元，並於上訴人申請最後一次估驗即第九次估驗之翌日，退還25萬元履約保證金完畢等情為兩造所不爭執，已如前述，參酌證人即前於系爭工程期間先後擔任被上訴人之總務主任、校長之陳伯達於原審證稱：「（問：系爭體育館工程有無正式驗收？）應該每期工程都有驗收。（問：總工程請求驗收呢？）應該有，因為最後一期款，是要驗收完成後才給付，且每一期都有驗收。（問：最後一期的估驗款是於95年9月18日發放，所以本件工程是不是就是95年9月18日那時候完成驗收？）對。（所以當時的意思是最後一期估驗款發放，就是工程已經驗收？）對。…（問：估驗跟驗收的意思，有何不同？）我並不是這方面專業人才，我們就是照以往的程序辦下來。」等語（見原審卷二第172頁至第172頁反面、第175頁反面），可知被上訴人辦理工程契約之往例，於工程契約採分期估驗付款時，係以分期估驗中最後一期估驗即為完工驗收，而系爭契約亦係依照往例處理，於最後一次即第九次估驗即屬完工驗收，並於完工驗收完畢翌日退還25萬元履約保證金完畢。
㈢再者，系爭體育館工程契約第14條第2項載明：「前項履約
保證金及差額保證金得分四期按比例無息發還。前三期於工程進度達百分之二十五、五十、七十五時，分段發還或分段免除保證責任；第四期於工程全部完工，經甲方正式驗收合格且無待解決事項，並繳納工程保固保證金後始免除履約或差額擔保保證責任並無息發還。」（見原審卷一第12頁反面）之規定，可知第4期（即最後一期）之履約保證金係於工程全部完工，經正式驗收合格後無息發還，亦即依約履約保證金應於驗收完畢後方得退還，而被上訴人就履約保證金部分既已於95年9月19日全部退還完畢，而上訴人確實亦如數收取歷次估驗款及履約保證金完畢，再者，系爭體育館工程契約第18條第2項載明：「二、保固保證金：乙方（即本件上訴人）為履行保固的責任應於驗收合格後提供按結算總價百分之一之保固保證金…」（見原審卷一第12頁反面）之規定，可知保固保證金係於驗收合格後由承攬人提供，又前揭兩造不爭執事項㈦亦記載「教室第二期工程及系爭體育館工程均另有繳納保固金，且均已退還上訴人」，且由卷附上訴人98年8月11日98（全）字第000000-0號函內容可知上訴人亦以保固期已滿而請求退還保固金，有該函可佐（見原審卷二第133頁），及上訴人並曾於書狀自承：上訴人誤以為估驗即為驗收等語（上訴人99年10月18日民事準備書續狀，見原審卷第113頁反面），參互以觀，應認上訴人於聲請發還履約保證金或繳納（或聲請退還）保固金當時，對於被上訴人以最後一期估驗日即為系爭體育館工程完工驗收日並無爭執，從而兩造雖未依契約約定另行辦理驗收，衡情顯係因兩造均認系爭體育館工程業於95年9月18日最後一次估驗同時辦理驗收完畢。上訴人另主張履約保證金之領取及保固金之繳納發還與有無辦理驗收之認定無涉云云，並無足採。
㈣據上，兩造既均以最後一次估驗付款完畢同時辦理完工驗收
完畢，進而再為發還履約保證金或退還保固金等程序，則系爭體育館工程完成驗收之日應為95年9月18日，堪以認定，亦即上訴人就系爭體育館工程之工程款請求權，應自95年9月18日起即可行使，則依民法第128條之規定，上訴人前揭請求權時效係自95年9月18日起算，上訴人另主張系爭體育館工程既未依系爭體育館工程契約之約定另行辦理驗收程序，則系爭體育館工程請求權尚未起算云云，自非有據。
三、上訴人請求系爭體育館工程之加減帳款2,886,546元是否有理？得請求之金額？㈠按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅；消滅時效
，自請求權可行使時起算；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第127條第7款、第128條前段、第129條第1項、第130條、第144條第1項分別定有明文。系爭契約為承攬契約一情，業如前述，故本件上訴人工程報酬請求權應自其請求權可行使時起算2年。
㈡上訴人主張被上訴人應給付系爭體育館工程契約之加減帳款
2,886,546元，被上訴人辯稱系爭體育館工程於95年9月18日驗收完畢，自斯時起算2年時效，上訴人就加減帳之請求權已罹於時效，被上訴人得拒絕給付等語。經查，依系爭契約第6條之1約定，工程之各別項目實作數量較契約內標單數量增減達5%時，其數量增減部分應以加減帳結算，是本件上訴人請求加減帳款部分核其性質仍屬工程款之一部，則依民法第127條第7款規定，加減帳部分之時效為2年短期時效。
又加減帳部分之請求權自上訴人完工驗收後即可行使，而系爭體育館工程於95年9年18日已驗收完畢，業如上述，是至
97 年9月18日止，除有時效中斷之事由外，上訴人之請求權已罹於時效。
㈢而上訴人主張被上訴人曾承認上訴人加減帳款項之請求權，
自被上訴人承認時起時效中斷，重新起算，尚未罹於時效等語，惟證人陳伯達於原審證稱：加減帳部分上訴人有口頭講過，96年間在我任內也有公文來函，並有提出鋼骨設計材料金額差異統計表。因為黃金成建築師是本件體育館的設計人，若由其核算增加，就有疑慮。我們是請上訴人以公正的單位核算加減的數量，因為我們學校也不知道到底有沒有這些材料，這樣對兩造都比較公平等語（見原審卷二第173頁反面至第174頁）。另證人即曾任被上訴人校長賴鎮山亦於原審證稱：擔任校長期間為96年8月1日至98年7月31日，我接任校長後一、兩個月內，上訴人實際負責人蔡初昇在校長辦公室跟我討論體育館工程加減帳2,886,546元的事情，他說本件體育館工程使用的材料比原來設計的還多，希望學校能補給他差價，我說我剛接任不久，這件事情經過兩任校長，我要先瞭解一下，我有請蔡先生儘量將這個過程用書面提出給我，我好向董事會報告。我沒有確定答覆蔡初昇是否要給付工程款差價，也沒有確定是否有工程款差價的存在。當時庶務組長簽註的意見是，因為該工程有遲延完工，而學校不確定工程款加減帳計算的標準為何，上訴人對於是否遲延完工也有爭執，所以如果要協商給付加減帳工程款的話，必須連同上訴人遲延完工的部分一併協商。我當時沒有跟蔡初昇說要去跟教會申請補助，因為教會跟董事會並不相同，工程款的話要經過董事會追認。之後有到過李文玉家裡跟蔡初昇談過。主要還是材料差價的問題，那個時候我已經接任校長一段時間，比較瞭解過程了，因為整個學校行政系統一直認為加減帳的問題還沒有確定，學校不能承認，我也沒有權利決定這件事情，我說我會盡力去促成蔡先生所說的協商提議，就是希望董事會能夠同意接受蔡先生的提議，透過仲裁來解決，後來我有向董事會提出建議，但董事會不決議，所以也沒有提出仲裁。我當初只有說願意把他的請求跟董事會提出報告，並沒有承認他的請求等語（見原審卷一第84頁反面至第85頁反面），足認被上訴人前後任校長陳伯達、賴鎮山並未承認上訴人加減帳部分之請求權。
㈣上訴人另主張被上訴人曾於96年12月22日雲文中總字第0000
000000號之函文及附件中，承認上訴人對於加減帳2,886,546元及保留款207,870元之請求權云云，然查被上訴人之上開函文中之文字已敘明：「係將『兩造主張有爭議之處』，即系爭加減帳、保留款、逾期扣款等一併提付仲裁加以解決」，從而其用語既稱「有爭議」，即無承認之意思至明，從而於前揭函文中被上訴人亦未承認上訴人之上開債權存在。此外，上訴人並未能舉證證明被上訴人曾承認加減帳部分請求權，則上訴人主張加減帳請求權曾因承認而時效中斷等語，不足採信。再者，經本院調閱台灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第3026號被告蔡初昇傷害案件，於卷內被害人賴鎮山（即被上訴人當時98年間之校長）僅稱雙方因工程糾紛，蔡初昇有出手傷害等語，有卷附筆錄可佐（見雲林縣警察局台西分局98年5月15日調查筆錄），並無系爭工程款之請求等相關供述，顯與民法第130條規定所謂之「請求」未符，從而上訴人援引民法第130條之規定主張請求權時效發生中斷效力云云，亦無足採。
㈤據上，上訴人加減帳之請求權至97年9月18止已罹於時效，
而上訴人遲至99年1月始提起本件訴訟，被上訴人主張上訴人之請求權已罹於時效而拒絕履行，應堪採信。
四、上訴人請求系爭體育館工程之追加工程款557,853元，是否有理？得請求之金額？㈠上訴人主張舞台無障礙扶手等追加工程均係被上訴人要求額
外施作，被上訴人應給付追加項目之款項等情，被上訴人則以入口增設採光罩及教堂前廣場土方整地係被上訴人發包施作，舞台變更為RC樓板請求之單價過高，其他8項工程或屬系爭體育館工程原施作範圍，縱非原契約範圍亦係上訴人好意施惠，上訴人不得請求相關費用，再者，上訴人之請求權亦已自罹於時效，被上訴人拒絕履行等語置辯。
㈡經查，證人即系爭體育館工程設計建築師黃金成於原審證稱
：上訴人請求之追加工程均係原工程契約以外追加施作，是學校要求，上訴人才施作，其中除了消防水箱是因為申請建築執照後，要申報開工，開工前要辦理消防審查、電力審查、弱電審查，消防局來檢驗後，要求加大，所以由30噸改成60噸水箱以外，其他都是學校要求上訴人追加施作的項目等語（見原審卷一第88頁至第88頁反面），參以本件經原審送請臺灣省建築師公會鑑定，就追加工程部分鑑定結果為：項次1舞台無障礙扶手、項次2坡道不銹鋼扶手、項次5入口增設採光罩、項次7花台增設、項次8車棚地板整修、項次9教堂前廣場土方整地均係原合約無此項目；項次3RC消防水箱屬增設部分；項次4機電室增加RC隔間原合約無此隔間牆；項次6舞台變更為RC樓板非原設計構造方式；項次10搖窗機配管線原設計無配管線；項次11二樓增加塑鋼窗150*185原合約5樘，施工6樘，增加1樘等語，有該公會雲林縣辦事處100年7月12日100臺建師雲字第100042號函暨檢附之鑑定報告書在卷可憑（見原審卷二第4頁至第13頁、第80頁至第86頁及另置卷外之鑑定報告書），足認追加工程均非原契約應施作之範圍，應屬被上訴人要求施作。是被上訴人辯稱上訴人請求之追加項目均屬系爭體育館工程契約範圍云云，難以憑採。
㈢又查，證人陳伯達證稱：「追加的部分當初廠商跟學校之間
，沒有說費用如何算。我們沒有很直接跟包商說追加的工程願意施工就是送給學校，其實裡面也有些比較大的。以我們當初的立場，如果廠商沒有開發票我們不會主動請廠商來申請錢，所以一般追加減預算是最後結案的時候處理。如果施作項目有原本合約內項目單價可以參考的話，就以合約為準，若沒有的話，如剛剛講的草皮，一般都是計算數量正不正確。既然是有合約，合約範圍外施作項目的金額，應該要給付給包商」等語（見原審卷二第172頁至第173頁反面），及證人黃金成證稱：當初上訴人說沒有賠錢的話，追加工程就意思意思幫忙被上訴人作一下沒有關係，後來因為最後結算發現虧很多，所以追加工程部分上訴人還是要請求被上訴人給付等語（見原審卷一第88頁反面），堪認兩造並未就追加工程達成上訴人贈與被上訴人之合意，上訴人係視結算結果決定是否行使追加工程之報酬請求權，亦無同意無償施作或好意施惠，自難以上訴人未行使報酬請求權，而謂上訴人無報酬請求權。是被上訴人辯稱追加工程係上訴人好意施惠等語，亦無可採。
㈣據上，上訴人主張前揭追加工程均係被上訴人要求額外施作
，被上訴人應給付相關款項，尚非無據，惟查，如前所述不爭執事項㈩所載「兩造同意追加工程和加減帳部分，以同一日期起算時效」，再參酌前揭三、㈡所述本件系爭體育館工程加減帳部分之請求權係自上訴人完工驗收起算，從而追加工程部分亦自完工驗收日起算時效，而系爭體育館工程係於95年9月18日完工驗收，則上訴人請求除後述㈤「入口增設採光罩」及「教堂前廣場土方整地」二項目費用以外（理由詳後述）之追加工程報酬請求權自斯時起算2年，至97年9月18日已罹於時效。被上訴人主張時效完成，進而拒絕履行給付，於法自屬有據。
㈤被上訴人另辯稱就上訴人主張之追加工程費用，其中項次5
「入口增設採光罩」及項次9「教堂前廣場土方整地」二項目係被上訴人發包施作，上訴人不得請求等語，經查：
⒈上訴人對上開2項工程均係被上訴人發包施作一情雖不爭執
（見原審卷二第176頁反面），但另主張追加工程中「入口增設採光罩」之費用遭被上訴人於工程款中扣除5萬元，「教堂前廣場土方整地」之費用由上訴人支出1萬元，從而上開工程費用為其所支出云云，經查，被上訴人主張支出費用事實，業據提出收據、支出憑證黏存單、支出證明單為證（見原審卷一第74頁、第75頁），且證人陳伯達亦證稱：由支出憑證黏存單及支出證明單來看，採光罩跟教堂前廣場土方整地的費用均係由學校支出等語（見原審卷二第175頁反面），則上開2項工程均係被上訴人自行發包並支出費用一情，堪以認定。上訴人主張上開費用為其所支出等語，尚難採信。
⒉縱認上訴人確實嗣後遭被上訴人自工程款扣除5萬元以及支
付1萬元整地費用，然上訴人當時對於被上訴人自工程款扣除5萬元採光罩費用並無爭執，並自行支付1萬元整地費用與施作廠商，堪認上訴人當時同意支付上開款項。雖上訴人另主張當初願意支付5萬元的前提是被上訴人同意不計算逾期罰款等語，核與證人陳伯達於原審證述：被上訴人並未放棄逾期完工損害賠償請求權等語（見原審卷二第170頁）未符，上訴人復未能舉證證明兩造間有不計算逾期罰款之約定，則上訴人以被上訴人仍欲計算逾期罰款為由，請求被上訴人返還上開款項，難謂有據。
㈥又上訴人主張追加工程項次7增設花台部分另依不當得利之
法律關係，請求被上訴人給付等語。惟「因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益。」（最高法院51年台上字第2881號判例意旨參照），本件上訴人施作追加工程係屬兩造另行合意承攬之範圍，業經說明如上，則本件上訴人就花台部分之工程款項，核屬承攬報酬請求權，並非無法律上之原因而受利益，揆諸前揭判例意旨，難謂被上訴人所為時效抗辯而拒絕給付係屬不當得利，即被上訴人並無另有不當得利請求權競合之情形，揆諸前揭判例意旨，是上訴人主張被上訴人無法律上原因，受有花台之利益，請求返還不當得利等語，自屬無據。
五、上訴人請求系爭體育館工程之保留款157,870元是否有理？得請求之金額？㈠上訴人主張體育館漏水問題事後已進場修復完成云云，經查
，依兩造不爭執事項㈥所載「系爭體育館工程被上訴人以有體育館漏水問題，於最終次即第九次估驗付款時扣留157,870元」，是上訴人主張體育館漏水問題事後已進場修復，將漏水問題改善完畢，自應由上訴人就此負舉證之責。然上訴人僅主張因被上訴人已發還保固金且未繼續發函通知改善，即認已修復完畢等語，並未提出其他相關資料，其主張是否可採，尚非無疑。
㈡又被上訴人辯稱上訴人就系爭體育館漏水問題並未改善完成
一節，業據證人即曾任職被上訴人庶務組長張能欽證述：我從89年8月至97年3月31日在被上訴人學校當老師，並兼任庶務組長，期間曾經手體育館興建。當初扣留保留款是因為有漏雨，地板積水，所以這個錢其實就是要求上訴人修理，後來都沒有修，因為拖很久，我還在學校的時候還是有漏雨現象。被上訴人有請上訴人去處理，我知道被上訴人有陸陸續續處理屋頂的部分，處理後還是會漏。後來他們怎麼處理，我不清楚等語相符（見原審卷二第35頁至第35頁反面、第38頁反面至第39頁），堪認上訴人最終仍未將系爭體育館漏水修繕完畢，上訴人空言主張已修復完畢等語，不足採信。
㈢而關於被上訴人因體育館漏水改善工程其中支出194,600元
，業經提出發票為證（見原審卷一第79頁），足認被上訴人於97年12月22日支出漏水工程改善費用194,600元，則被上訴人辯稱保留款157,870元已全數用畢，上訴人不得請求返還等語，堪認屬實。是以系爭體育館工程保留款157,870元既已全數用於改善費用，上訴人請求被上訴人返還保留款157,870元，即屬無據。至被上訴人另主張支出修繕費用17,900元之部分，因非體育館漏水問題之改善費用，且被上訴人亦未能證明此費用應由保留款支出，故被上訴人此部分主張，難認可採，併此敘明。
㈣至上訴人另主張漏水問題並非被上訴人所主張之保固責任等
語，惟如前述此部分係屬系爭體育館工程之保留款157,870元部分，且被上訴人於97年5月5日發函請求以保固金施作之項目中，並未包含體育館漏水改善工程，足認被上訴人並未以漏水工程主張保固責任，是上訴人上開主張，應屬誤會。
六、上訴人請求教室第二期工程保留款50,000元是否有理？金額多少？㈠經查，依兩造不爭執事項㈤所載「兩造間教室第二期興建工
程契約為承攬契約，被上訴人曾以上訴人漏未施作部分項目以及教室漏電問題為由，於最終次估驗付款時扣留50,000元」，則教室第二期工程保留款應屬工程款之一部，依前揭民法第127條第7款規定，亦有2年短期時效之適用。是上訴人就教室第二期工程保留款50,000元之請求權，自上訴人得請求返還之時起算2年。
㈡又教室第二期工程保留款50,000元係教室第二期工程之改善
費用既為兩造所是認，則應於改善工程施作完成，且為上訴人所知悉時，上訴人之請求權始處於可得行使。查，被上訴人曾於96年12月22日發函通知上訴人教室第二期工程保留款已全數用畢於漏作項目及改善漏電部分等事實，為兩造所不爭執，且被上訴人確將該保留款用於改善教室電力系統及製作壓克力標示板完畢，已無餘款，有被上訴人支出憑證黏存單上所附發票可證（見原審卷一第77頁、第78頁），足信屬實，上訴人再請求被上訴人給付該保留款，已無理由。
㈢且被上訴人通知該保留款已全數用畢之函文經上訴人實際負
責人蔡初昇於96年12月27日所收受等情，有被上訴人96年12月22日雲文中總第0000000000號函文、掛號函件執據、掛號郵件簽收（收據）清單在卷可憑（見原審卷一第22頁、第72頁、第73頁），則上訴人應於收受上開函文後已可行使保留款之請求權，即自96年12月27日起保留款之請求權屬可行使之狀態，則上訴人教室第二期工程保留款5萬元請求權時效至98年12月27日屆至，上訴人於99年1月方提起本件請求，被上訴人辯稱上訴人對於教室第二期工程保留款請求權時效消滅，拒絕給付，亦屬有據。
伍、綜上所述，上訴人依據兩造間系爭體育館工程契約及教室第二期工程契約，請求被上訴人給付加減帳款2,886,546元、追加工程款557,853元、教室第二期工程保留款5萬元，上開請求權均已時效完成，且經被上訴人主張時效抗辯，則被上訴人拒絕給付，於法尚無相違。而系爭體育館工程保留款157,870元因全數用於改善工程而無餘款，上訴人亦無從請求。從而，上訴人起訴請求被上訴人給付3,652,269元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列。至於爭執事項㈦「倘被上訴人需給付上訴人上開工程款，被上訴人以上訴人逾期完工之罰款主張抵銷是否有理？金額？」，核與上開事證及本院之認定結果不符，無論述之必要，均併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。