臺灣高等法院臺南分院民事裁定 102年度抗字第175號抗 告 人 李念慈相 對 人 黃淑敏上列抗告人因與相對人間請求拆屋還地事件，不服台灣台南地方法院中華民國102年7月26日102年度聲字第132號駁回聲請法官迴避之裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：
①、原法院102年度南簡字第236號抗告人與相對人間拆屋還地事
件承辦法官審理案件不遵照國家法令，原法院102年6月18日南院勤民庚102年度南簡字第236號函違反民事訴訟法、司法院頒辦理民事訴訟事件應行注意事項，不僅有民事訴訟法第33條「執行職務有偏頗之虞」之情形，且係違背職務，依法應迴避，不得續審。
②、相對人起訴並未舉證證明，上開函文無視抗告人102年4月9
日聲請處罰鍰狀⑺所附相對人訴訟代理人黃瓈瑩律師102年3月11日準備狀第2點第3行後段自承「房屋主體建築未占用原告土地」之記載，惟可證並無應拆屋還地之事實。承審法官竟仍審理，違背民事訴訟法第249條第1項、第2項：「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之…六、起訴不合程式或不備其他要件者。…原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回」之規定。且不依第435條之規定改依通常訴訟程序審理反訴，確認案件事實、釐清爭點，調查證據，顯然違背職務。
③、抗告人之台南市○○區○○段○○○○號與鄰地第34地號地界
，原本即因界址點變更而有爭議，相對人曾申請於101年8月14日鑑界。承辦法官未取消102年7月9日之勘測，即應依地籍測量實施規則第220條「擴大施測範圍」及第240條「複丈應以圖根點或界址點」為依據實施測量，並通知鄰近土地所有人施測日期，由關係人（所有權人）確認其界址點。惟仍未見地政事務所土地複丈通知，且未擴大施測範圍及通知鄰近土地所有權人施測日期，確認界址點，且未說明理由，不僅違背法令，且違反司法院所頒便民禮民之要點。而於該日實地測量前，法官即先行離去，於勘測時，除測量人員外，無他人在場。承辦法官怠於執行職務，依法應迴避，不得續審。
④、法務部函釋行政程序法第33條第1項第2款公務員有具體事實
，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得申請迴避之規定，所稱有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞，係指凡能證實決策者確有偏頗，出現決策不公之結果時，即屬有偏頗之虞。諸如個人敵意、個人情誼、專業及職業關係、僱傭關係、長官與部屬、觀點偏頗或有強烈意識、意識型態偏頗等。惟如何據此事實，認定公務員足認其執行職務有偏頗之虞，尚須依個案情節及社會客觀事實判斷。又公務員執行職務應力求公正，不可偏頗，故理論上不應發生公務員主觀上自認其執行職務有偏頗之虞之情形。惟公務員主觀上自認並無偏頗，然慮及其與當事人間有前開之具體事實，恐當事人或利害關係人質疑其公正性，因而向所屬機關陳明並請求迴避者，此時機關基於公正立場主動提高程序保障之程度而准予該公務員迴避，並無不可。
⑤、抗告人後段圍牆原未逾界，101年8月14日鑑界時竟再變更地
界。抗告人第31地號與鄰地原第32地號間水泥圍牆，原全在抗告人地界內，因82年地籍圖重測錯誤，致抗告人土地面積減少，鄰地32地號原面積為661平方公尺，重測後增加為666.85平方公尺，致圍牆前端界址點移第31地號圍牆內，後端在圍牆外側，相對人竟毀損抗告人後段水泥圍牆。
二、原裁定以：依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，當事人遇法官有第32條所定自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，固得聲請法官迴避。但依同法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之。至所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有交誼嫌怨或其他客觀原因事實，足使人疑其將為不公平之審判者而言。亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其將為不公平之審判者為其原因事實。若僅係當事人之主觀臆測，或當事人不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行訴訟程序不當，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞。又法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或對當事人聲明之證據不為調查，或於曉諭發問時態度欠佳，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，主觀上疑其有偏頗之虞者，均不得據為聲請迴避之原因（最高法院18年抗字第342號、69年台抗字第457號判例、82年度台抗字第20號、86年度台抗字第265號、90年度台抗字第39號等裁定要旨參照）。
抗告人與相對人間因請求拆屋還地事件，原繫屬於原法院分案102年度南簡字第236號審理中（現已終結），業經本院調取該事件卷宗核閱屬實。原法院認為抗告人聲請法官迴避事由，無非不滿承審法官訴訟指揮之進行，致其在主觀上懷疑法官審判不公。而抗告人又未提出其他即時可供調查之證據釋明承辦法官對訴訟標的有特殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，揆諸上開說明，尚不得認為承辦法官執行職務有偏頗之虞。因而認為抗告人聲請法官迴避，為無理由，予以駁回，經核並無不合。
三、經查：抗告人於本件聲請前亦曾於102年3月18日、5月3日以承辦法官執行職務顯有偏頗之虞聲請迴避，經原法院停止訴訟程序後，認其聲請並無理由而分別以102年度聲字第67號及95號裁定駁回。抗告人復提起本件之聲請，核其理由與先前聲請迴避之理由大致相同，原法院乃認其聲請顯係意圖延滯訴訟，而依民事訴訟法第37條第1項但書之規定不停止訴訟程序之進行，並於102年8月14日辯論終結，同月28日判決，此經本院調取原法院卷證核閱無訛。查上開事件既經判決終結，則已不再繫屬原法院，聲請原法院承辦法官迴避已無實益，原裁定之理由雖有不同，然駁回聲請則無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
書記官 林鈴香