臺灣高等法院臺南分院民事裁定 102年度抗字第186號抗 告 人 尚隆機械有限公司法定代理人 劉書映相 對 人 尚展機械股份有限公司法定代理人 林瑞成律師即清算人上列抗告人因與相對人尚展機械股份有限公司等間債務人異議之訴事件，對於中華民國102年9月4日臺灣臺南地方法院所為裁定（100年度新訴字第4號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠原審裁定書第3頁已認定「起訴當時之訴訟要件及依民國100
年7月22日之決議進行清算，應屬合法」，足證本件起訴並無不合法之情形。是以，原審法院又於理由欄之法條欄中援引民事訴訟法第249條第l項第6款之規定之情形，駁回抗告人之訴及追加之訴，顯有不備理由之違誤。
㈡次查，原審法院既認定第二法定代理人何承諭具狀承受訴訟
及表明撤回本件異議之訴及追加訴訟為合法，則依法訴訟程序當已屬終結（抗告人尚得聲請退還裁判費用3分之2），已無訴訟繫屬可言。惟原審竟自行創造訴訟繫屬，逕為裁定駁回本件訴訟，顯於法不合，其裁定實令人難以甘服。
㈢再查，抗告人公司之股東僅有董事劉書映及股東何承諭2人
，且劉書映於公司進入清算之前即擔任公司董事長即公司負責人，本件抗告人係早於100年5月即提起本訴，故即使抗告人公司100年7月22日臨時股東會決議失效及基於該決議所生選任清算人之委任關係不存在，回復到未進入清算之情形者（因股東會議決議無效），則劉書映仍是抗告人公司之董事。然若再深究，100年7月22日之股東會會議決議是否「無效」，係應由法院來認定，而不是100年9月9日之股東會予以決議認定無效，蓋100年7月22日的股東會決議程序一切合法，決議內容也合法，根本毫無認定其無效之理由，是以，嚴格而論，100年7月22日之股東會決議並非無效，反倒是100年9月9日的股東會決議針對推翻前次決議之內容是否合法，即有疑義。
㈣退萬步言，劉書映於抗告人公司進入清算程序之前即為抗告
人公司之法定代理人，又為持股50%之股東，不論有無100年12月16日之股東臨時會會議記錄，劉書映均得為抗告人公司之法定清算人（公司法第113條準用第79條規定），更何況劉書映已經合法聲報清算人就任，並經臺南地方法院准予備查在案，是以，本件訴訟之法定代理人資格並無欠缺，故無原審裁定所稱訴訟不合法之情形。
㈤又查，抗告人公司股東何承諭主張其為抗告人公司之法定清
算人之一，並為原審裁定所採納，然查，依公司法第83條第l項規定「清算人應於就任後15日內，將其姓名、住所或居所及就任日期，向法院聲報。」，從程序而言，抗告人公司股東何承諭迄今並未向法院聲報擔任抗告人公司清算人就任，其是否願意就任為清算人迄無所悉，是以，純從形式程序而論，當認為何承諭是否已為抗告人公司選任之清算人，尚有疑慮。因此，何承諭當無從代表抗告人公司撤回本件訴訟，此一撤回訴訟之行為當不生撤回之效力，是以，原審裁定之認定顯有違誤。
㈥揆諸上開說明，本件訴訟程序之代理人資格並無疑問，亦無
代理權消滅或欠缺之問題，故不生訴訟不合法之問題。若何承諭也要成為抗告人公司之清算人，則依法應請其完成清算人就任程序，否則，其資格實難以純從形式上認定（蓋被股東選任為清算人之人，也可以不同意就任為清算人，法定清算人亦可陳報拒絕就任），自難以直接逕為認定其即為抗告人之清算人。原審裁定在何承諭並未聲報清算人就任之情形下，率而認定其為抗告人公司之清算人，於法有違，應予廢棄。綜上所述，原裁定顯有諸多違背法令之處，為此，依法提起抗告，請將原裁定廢棄，以保權益。
二、
(一)按關於訴訟之法定代理，依民法及其他法令之規定。按能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；而民事訴訟法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之，民事訴訟法第47條、第49條、第52條分別定有明文。又當事人於訴訟有無經合法代理，不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查之（最高法院71年度台上字第4547號判決參照）。又原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件，依其情形可以補正，經審判長定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款亦有明文。
(二)次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。再按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司因解散，其權利能力即受限制，而縮小在清算範圍內，此觀公司法第24條、第25條規定自明。又依公司法第113條規定有限公司解散、清算準用無限公司有關之規定，公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。法院因利害關係人之聲請，認為必要時，得將清算人解任。但股東選任之清算人，亦得由股東過半數之同意，將其解任。清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意。推定代表公司之清算人，應準用第83條第1項之規定向法院聲報，公司法第79條、第82條、第85條分別定有明文。關於公司法第79條但書股東決議之方法，公司法無明文規定，惟公司法第82條但書規定：「但股東選任之清算人，亦得由股東過半數之同意，將其解任。」，是以，股東選任清算人，亦應以股東過半數之同意行之。申言之，於有限公司之清算程序，除公司法或章程另有規定或經股東會決議，另選任清算人外，應以全體股東為法定清算人。清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。
三、經查:
(一)本件抗告人尚隆機械有限公司資本總額為新臺幣（下同）200萬元，自99年9月15日變更登記後，有董事劉書映及股東何承諭各一人，出資額均為100萬元，嗣經濟部以100年9月8日經授中字第00000000000號函核准解散登記在案，有相對人提出抗告人公司之公司變更登記事項卡影本在卷可按（見原審卷一第276頁），應堪認定。又本件訴訟係解散登記前之抗告人公司由公司代表人劉書映代理於100年5月20日提起債務人異議之訴，並於同年6月24日追加提起返還代墊款之後訴，經兩造於100年7月4日同意改依通常訴訟程式審理。則本件抗告人公司經合法之法定代理人劉書映提起訴訟並為訴之追加，抗告人公司列劉書映為法定代理人，其提起本件訴訟之法定代理權並無欠缺，合先敘明。
(二)⑴嗣抗告人公司於100年7月22日召開股東臨時會決議解散並選
任劉書映為清算人，劉書映並於同年12月16日向原審聲報就任為清算人，同年月20日原審並以100年度司字第209號裁定准予備查，嗣分別以101年度司字第10號、21號裁定駁回何承諭解任抗告人公司之清算人之聲請，固有抗告人公司100年7月22日股東臨時會議紀錄、原審101年度司字第10號、21號裁定影本各1份在卷為證（見原審卷二第159頁、第232至241頁）。惟查，就任清算人之聲報依公司法及非訟事件法第178條規定，以書面向法院聲報就任清算人之事件，性質上為非訟事件，法院受理聲報清算人事件，僅為備查性質，不作實質之審查與認定，是縱有公司清算人提出法院准予備核之函件，本院仍應依職權就其是否為公司之合法清算人為實質之審查。
⑵抗告人公司嗣於同年9月9日召開股東臨時會並決議：「⒈劉
書映及何懋彰前於民國100年7月22日簽訂之抗告人公司股東臨時（常）會選任清算人為劉書映之會議紀錄，經經濟部認定與法律規定不符，視為作廢失其效力。」「⒊就清算人之選任雙方再行協議。」，再於同年12月16日召開股東臨時會並決議：「⒉就劉書映提議擔任公司清算人，公司應按月給付新臺幣3萬6千元以為報酬，經何承諭代理人何懋彰表示反對，本提議表決權未過半數不成立。」「⒊就清算人之選任雙方無共識，依公司法規定由抗告人公司所有股東為法定清算人依法執行清算業務。」，有上揭抗告人公司臨時會議紀錄影本各1份在卷可稽（見原審卷二第160頁、第167至168頁），顯見抗告人公司9月9日之股東臨時會已決議廢棄7月22日股東臨時會關於清算人選任，12月16日之股東臨時會議紀錄更載明由抗告人公司所有股東為法定清算人，即係回歸適用公司法第79條本文「公司之清算，以全體股東為清算人」之規定甚明。另觀諸於另案即原審101年度訴字第1301號請求確認股東會決議不成立事件之101年12月5日言詞辯論筆錄，及原審102年6月21日101年度訴字第344號請求確認股東會決議無效事件之判決，劉書映對100年7月22日會議紀錄無效及據此所生清算人法律關係無所附麗等節肯認之，並承認100年12月16日之會議紀錄為有效，伊同意由所有董事、股東擔任清算人（見原審卷二第256至258頁、第267至269頁），堪認抗告人公司之清算人為全體股東即劉書映與何承諭2人。
⑶本件抗告人公司清算人為全體股東即劉書映與何承諭2人，
抗告人公司並未推定特定清算人代表公司，依上揭說明，清算人劉書映及何承諭各有對於第三人代表公司之權，劉書映之代理權並未消滅，從而本件訴訟並無應承受訴訟之情形。原審裁定理由略稱：抗告人公司第一法定代理人劉書映經決議擔任清算人之資格，既經取消，就程序部分，自屬經決議擔任清算之資格已取消，仍應由全體股東、本法或章程規定為依據決定是否為合法之法定代理人，惟就第一法定代理人劉書映就公司法第79條但書規定之：本法或章程規定或經股東決議部分，均無證據資料，足以證明第一法定代理人劉書映是唯一合法法定代理人之資格依據，因之，本件訴訟，自應依全體股東為法定代理人之規定處理。是本件抗告人公司之另一股東即第二法定代理人何承諭承受本件訴訟，自屬有據云云，認為本件訴訟應有承受訴訟之情形且由何承諭合法承受本件訴訟云云，於法已有未合。
(三)⑴按清算人應於就任後15日內，將其姓名、住所或居所及就任
日期，向法院聲報。清算人之解任，應由股東於十五日內，向法院聲報。清算人由法院選派時，應公告之；解任時亦同。違反第一項或第二項聲報期限之規定者，各處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，公司法第113條準用第83條定有明文。法定清算人係當然就任，無需清算人為就任之承諾，清算人向法院聲報就任，並非清算人身分取得之要件，且從前開聲報規定為「清算人就任後」自明，公司法亦未規定清算人就任須向法院登記，自不得以清算人未向法院辦理登記為由，即否定其清算人身分。是抗告人公司雖抗辯抗告人公司股東何承諭迄今並未向法院聲報擔任抗告人公司清算人就任之任何表示，是從形式程序而論，當認為何承諭是否已為抗告人公司選任之清算人，尚有疑慮云云，委無足採，股東何承諭為法定清算人，於公司清算始日當然就任。
⑵按有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司
，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意（最高法院100年台上字第32號裁判意旨參照），又清算人之職務包含了結現務、收取債權、清償債務。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，公司法第113條準用第84條第1項第1款、第2款、第85條第1項後段分別定有明文。故清算人於清算期間代表公司為訴訟上之行為，亦在清算人對外代表公司執行業務範疇之列。抗告人公司之清算人有劉書映及何承諭2人且未推定代表人，本件債務人異議之訴及追加請求返還代墊款之後訴，應屬為了結現務等清算事務，自需經過半數清算人之同意，何承諭方得撤回本件訴訟及追加部分，從而何承諭此一撤回訴訟之行為當不生撤回之效力，是以原審裁定認定第二法定代理人何承諭已於102年2月4日具狀表明撤回本件異議之訴及追加訴訟，相對人公司並於102年3月7日同意抗告人公司撤回本件訴訟及追加部分，依公司法第79條前段、第85條第1項及民事訴訟法第170條之規定，則本件訴訟，業經抗告人公司合法撤回，自生民事訴訟法第262條第1項撤回之效力云云，亦有違誤。末按，縱認何承諭以其為抗告人公司之法定代理人於102年2月4日具狀表示撤回本件訴訟及追加部分，於法並無不合，亦經相對人公司於同年3月7日同意撤回，依法視同未經起訴，已無訴訟繫屬可言，原審即毋庸審理，惟原審竟以裁定駁回本件訴訟及追加部分，於法亦有未合。
四、綜上，原審法院以劉書映未能證明其為唯一合法法定代理人之資格，認其起訴有民事訴訟法第249條第1項第6款之情形，而裁定駁回起訴云云；復以何承諭於102年2月4日具狀表明撤回本件異議之訴及追加訴訟，本件訴訟業經抗告人公司合法撤回，自生民事訴訟法第262條第1項撤回之效力云云，尚有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原裁定，由原法院另為適當處置。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
書記官 陳淑貞【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。