臺灣高等法院臺南分院民事裁定 102年度抗字第126號抗 告 人 徐張拭
徐英正徐美莉相 對 人 侯王鳳上列抗告人等與相對人間因假扣押命限期起訴事件（臺灣臺南地方法院102年度司聲字第218號），就執行法院司法事務官命抗告人等限期起訴之裁定提出異議後，對於中華民國102年6月17日臺灣臺南地方法院所為裁定（102年度事聲字第36號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人等負擔。
理 由
一、抗告人等聲明異議及抗告意旨略以：㈠臺灣臺南地方法院（下稱原法院或臺南地院）雖以民國（下
同）102年度司聲字第218號裁定命抗告人等於裁定送達後7日內，就渠等欲保全之請求（即臺南地院89年度執全字第603號），向管轄法院起訴。然就抗告人等早於89年10月間已對相對人起訴，並由臺南地院以89年度訴字第2030號受理，且獲確認判決勝訴之判決，原法院竟認依最高法院65年台抗字第44號判例意旨，不符「起訴」之要件。惟詳觀上開判例理由，所非難者為該案所訴者為「裁定准許強制執行」之非訟事件，當然不符「起訴」之本旨。然民事起訴之法律關係本有「給付」、「確認」、「形成」訴訟，上開判例係指「本票裁定准許強制執行」之情形而言，雖就起訴之類項僅提「給付之訴」，但法理上當然包含「確認」及「形成」之訴在內。又民事訴訟法第529條第1項僅規定「一定期間內起訴」並未限定為「給付訴訟」，法理上不宜排除抗告人早已起訴之「確認之訴」。
㈡又抗告人等所聲請假扣押之債務人即相對人，雖於原法院聲
請裁定命渠等限期起訴，惟抗告人等早於89年10月間即提起臺南地院89年度訴字第2030號確認訴訟並獲勝訴判決，則原法院再以102年度司聲字第218號裁定，命渠等於限定期間內為「起訴」，依一事不再理之原則，顯係重複准許相對人之聲請；爰提起抗告，求予廢棄原法院之裁定等語。
二、按經准為假扣押，而本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴；債權人不於第1項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第529條第1項、第4項分別定有明文。又假扣押程序係在本案訟爭尚未判決確定前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行，故予債權人預為保全強制執行而設，然債權人所保全之請求爭執，仍有待本案訴訟及早繫屬以求確定之，故經准為假扣押，而本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。次按所謂「起訴」，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言，應不包括其他，故債權人提起確認之訴者，不得認為已於裁定之期間起訴（最高法院65年台抗字第44號判例、81年度台抗字第273號及92年度台抗字第359號判決參照）。
三、經查：㈠本件抗告人等前聲請原法院以89年度裁全字第896號，取得
准抗告人等提供擔保後得就相對人之財產予以假扣押之裁定，嗣經聲請由原法院以89年度執全字第603號執行假扣押相對人之財產在案等情，業經原法院調取上開案卷查核無誤，並有上開89年度裁全字第896號裁定影本在卷可稽（見原法院司聲字卷第4、15頁）。而抗告人等就上開假扣押所保全之請求，雖於89年10月6日向原法院提起請求確認證書真正訴訟取得勝訴判決（原併請求相對人不得就渠等管領土地之占有、使用、收益等權利行使之狀態為任何侵害或妨害之行為部分，則為受敗訴之判決），有原法院89年度訴字第2030號民事判決影本1份在卷可佐（見原法院司聲字卷第10頁）；又於102年1月24日聲請調解，嗣調解不成立，有民事調解聲請狀、調解不成立證明書影本在卷可稽（見原法院司聲字卷第11頁正背面）。惟揆諸前揭說明，民事訴訟法第529條第1項規定所謂之起訴應係指依訴訟程序提起給付訴訟；查抗告人等僅於89年間提起確認之訴，雖於102年間另聲請調解，嗣調解不成立後亦未即為言詞辯論之聲請，依法不發生與起訴同一之效力，均難認已就該假扣押所保全之請求提起訴訟；而抗告人等與相對人間又無其他民事訴訟事件或支付命令聲請事件繫屬原法院，有原法院民事紀錄科查詢表1份在卷可參（見原法院司聲字卷第5至7頁）。
㈡依上，抗告人等所提起之確認之訴，並非民事訴訟法所規定
限期起訴之訴，渠等抗辯相對人本件之聲請違反一事不再理云云，容有誤會。從而，相對人聲請命抗告人等於一定期間起訴，核與前開規定相符，自應准許之。原法院裁定駁回抗告人等之異議，並無違誤；抗告人等仍執陳詞指摘原法院裁定為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 8 月 12 日
書記官 王全龍