臺灣高等法院臺南分院民事裁定 102年度抗字第131號抗告人 洪瑞鴻即洪秀全上列抗告人與相對人林如錦間聲請支付命令事件，抗告人對於臺灣臺南地方法院中華民國102年5月31日102年度事聲更㈠字第1號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人前執不法取得由伊開立之5紙支票向原審聲請發支付命令，經原審核發101年度司促字第21748號支付命令（下稱系爭支付命令）在案。然依票據法第22條規定，上揭支票請求權已罹一年時效期間；又系爭支付命令以非伊實際住居所即台南市○○區○○里○○000號（下稱系爭地址）為送達地址，然伊確實居住高雄市○○區○○○路○○號處，且有5、6年之久，有租賃契約為證。雖系爭支付命令送達系爭地址處，由伊姑媽涂洪蓮招持伊兄長洪國和印章於送達證書蓋印，惟涂洪蓮招為70多歲之人，無辨別事理能力，且不識字，而洪國和並未居住該址，伊實際生活圈亦在高雄市，則系爭支付命令未依民事訴訟法第137條規定送達有辨別事理能力之人，其送達為不合法。又抗告人係為確保伊漁保權益，故仍設籍系爭地址，並非於該址有久住之意。原審認定伊於系爭地址有久住之意，顯有違常理及經驗法則等語。
二、按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定。依此規定，送達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，倘未依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他人代收者，不生送達之效力。且此所稱同居人，係指與應受送達人居住在一處共同生活者而言。又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條第1項所明定，是我國民法關於住所之設定，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所。而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，故不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所，最高法院著有99年台抗字第385號裁定可資參照。
三、經查：㈠系爭支付命令於101年8月6日送達系爭地址處，並由涂洪蓮
招以抗告人兄長洪國和印章於送達證書上蓋印後收受，固為抗告人所不爭，然辯稱系爭地址並非伊實際住所，伊實際住所應在高雄市○○區○○○路○○號處云云。惟查，抗告人前向玉山銀行申請信用卡時，於申請書上戶籍與帳單寄送地址欄均填載「臺南市○○區○○里○○000號」，且迄今未異動帳單寄送地址，有玉山銀行信用卡暨支付金融事業處101年10月31日玉山卡（風）字第0000000000號函（含附件申請書）附卷可稽（見原審101年度事聲字第48號卷第47-49頁，下稱原審事聲字卷）。衡情倘抗告人於系爭地址未有久住之意思，於信用卡帳單地址欄直接填寫實際住居所地之地址即可，且信用卡使用者為免因遲誤信用卡繳款期限，而需繳納高額之循環利息費用及消費信用遭註記為不良之風險，通常會將帳單寄送至能即時收受之處所，若處所有所異動亦會儘速更改，是抗告人既於信用卡申請書上地址欄均填載系爭地址，於住所變動之際亦未申請變更帳單寄送地址，堪認抗告人應係以久住之意思，住於系爭地址處。
㈡又抗告人雖主張伊居住「高雄市○○區○○○路○○號」處已
有5、6年之久，並提出租賃契約為證（見本院卷第21-23頁）。惟查，抗告人前即主張於○○區○○○路○○號居住，惟並未提出任何證明，其現始提出租賃契約以為證明，則租賃契約是否為真，已非無疑，縱其契約為真正，查該契約租賃期限為98年3月1日至99年3月1日，核與抗告人申請之威寶電信股份有限公司（下稱威寶電信）於98年12月26日至99年1月25日間行動電話帳單寄送地址相符，有威寶電信書函附卷可佐（見原審事聲字卷第55頁），然亦僅能證明抗告人於該段期間曾於該址居住，尚無從證明系爭支付命令送達時抗告人仍居住該處。況抗告人前主張伊居住於高雄市○鎮區○○路○○巷○○弄○○號，惟經該住處房東柯金鳳予以否認；再高雄市○○區○○路○○○號、高雄市○○區○○○路○○○號1樓等各處，雖均為威寶電信行動電話帳單先後寄送地址，然帳單寄送時間亦均於系爭命令送達前，上開各情，有高雄市政府警察局前鎮分局查訪表、威寶電信書函附卷可佐（見原審卷第55-60、63頁）。縱抗告人真曾居住上開各地址處，然時間均早於系爭支付命令送達時間，且遷徙多次，顯見抗告人僅係因故居住於上開地址，並無久住高雄地區之意思及事實。
㈢另依漁業法第15條之規定，需設籍於該地漁會組織區域內，
且從事漁業活動者，始取得會員資格，並可參加漁業保險。準此，漁業保險身分關係之有無，既以實際從事漁業活動，並設籍當地漁會組織區域為斷，抗告人自陳伊並非從事漁業活動之人，縱抗告人未居住系爭地址處，則抗告人為保有此身分，亦難謂無久住系爭地址之意。抗告人復辯稱涂洪蓮招無辨別事理能力，向伊送達為不合法云云，然有辨別事理能力之人係指有普通常識而非幼童或有精神病者而言，並非僅以年紀太大或識字與否為判斷依據，涂洪蓮招年僅七十多歲，抗告人無法舉證涂洪蓮招已達無辨別事理能力之狀態，抗告人執此而為抗辯，洵非有據。是原審認系爭支付命令已合法送達，抗告人至遲應於20日之不變期間即101年8月26日前具狀聲明異議，然抗告人遲至同年9月6日始聲明異議，其異議自不合法，經核並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論節，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 吳森豐法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 蔡振豐