臺灣高等法院臺南分院民事裁定 102年度抗字第204號抗 告 人 張家榮上列抗告人與王美雲、李文傑間對臺灣雲林地方法院請求回復原狀等事件（102年度訴字第374號）因聲請法官迴避，對於中華民國102年11月8日該法院102年度聲字第40號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲請意旨略以：臺灣雲林地方法院（下稱原法院）民國（下同）100年度事聲字第22號聲明異議事件裁定、101年度訴字第128號及101年度訴更㈠字第4號請求確認所有權等事件判決，蔣得忠法官均為不利抗告人之裁判，足見蔣得忠法官對抗告人已有成見，本件若仍由其審理，縱未偏頗，亦必有成見，而不利於抗告人；且抗告人數次聲請蔣得忠法官迴避，拒不迴避，顯有迴護他人之心；爰依民事訴訟法第33條規定，聲請蔣得忠法官迴避等語。
二、抗告人抗告意旨略以：㈠蔣得忠法官數次經抗告人聲請迴避而拒不迴避，其迴護相對
人之心，猶如司馬昭之心，路人皆知；原法院猶不准其迴避，是否除蔣得忠法官以外無其他法官？㈡依上，爰提起抗告，求為將原裁定予以廢棄等語。
三、按法官有前條（民事訴訟法第32條）所定之情形而不自行迴避者，或法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避；民事訴訟法第33條第1項第1、2款固定有明文。惟按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟之結果有利害關係，或於當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅其以前參與之裁判，曾有不利於當事人之一造，除有同法第32條第7款之情形，應自行迴避外，倘無其他客觀情事，足疑其將有不公平之審判，即難認其執行職務，有偏頗之虞（最高法院93年度台抗字第266號、73年度台抗字第289號裁定參照）。又按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例參照）。另此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應自為聲請之日起，於3日內提出能即時調查之證據以釋明之。
四、經查：㈠本件抗告人係以蔣得忠法官承審之前案即原法院100年度事
聲字第22號聲明異議事件及101年度訴字第128號、101年度訴更㈠字第4號確認所有權存在等事件之裁判結果均不利於抗告人，而據為主張承審法官就原法院102年度訴字第374號請求回復原狀等事件之審理結果必不利於抗告人為由，聲請承審法官迴避；惟究此內容非係指陳承審法官於訴訟標的有利害關係或與當事人有親誼、嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平審判之情，揆諸前揭說明，抗告人聲請法官迴避核與民事訴訟法第33條第1項第2款之要件已有不符。
㈡又抗告人前揭抗告理由所指摘之事由，乃蔣得忠法官承審上
開事件在審判程序中本其職權及法律上之確信所為之判斷，縱抗告人之見解與承審之蔣得忠法官之法律見解有異，尚難得以此遽指蔣得忠法官有偏頗之虞，此外，抗告人又未指明有何具體事證，且本件亦查無民事訴訟法第32條各款所規定法官應自行迴避之情形，自難僅憑抗告人主觀上認定原法院100年度事聲字第22號、101年度訴字第128號及101年度訴更㈠字第4號之承審法官均為蔣得忠法官，並為不利抗告人裁判，即遽採為其承審本件即原法院102年度訴字第374號請求回復原狀等事件之結果會有執行職務偏頗之虞的認定依據。㈢另依前揭說明，法官需有民事訴訟法第32、33條所規定應自
行迴避或得聲請迴避之事由，始應迴避；而當事人聲請法官迴避，亦限於有上開規定之情形，始得裁定准許迴避，尚難以法官就前案之判決結果不利於抗告人或前經數次聲請迴避，而拒不迴避，即認法官有偏頗之虞或迴護他造之心。
㈣依上，本件抗告人既未提出能即時調查之相當證據，足以釋
明承審法官對於系爭事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，自難僅憑其主觀上認定承審法官就前案之裁判均不利於抗告人，及前經數次聲請迴避，而拒不迴避等情，遽謂承審法官執行職務有偏頗之虞之情事。從而，本件抗告人聲請承審法官迴避，於法尚有未合。
五、綜上所述，原法院裁定駁回抗告人之聲請，經核於法並無違誤。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求為將原裁定廢棄，尚無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條及第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 王 明 宏法 官 顏 基 典上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。