臺灣高等法院臺南分院民事裁定 102年度抗字第83號抗 告 人 張軒順相 對 人 陳四聰上列抗告人因與相對人間請求假扣押事件，對於中華民國102年3月29日臺灣嘉義地方法院102年度全字第26裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院假扣押之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人於原法院聲請意旨略以：依據本院民國(下同)101年9月25日之101年度上字第112號判決，於相對人給付新台幣（下同）206萬元後，抗告人即有移轉坐落嘉義縣○○鄉○○段394、394-1、391-2及391-3(原裁定誤載為393-3，應予更正)地號等土地（下稱系爭土地所有權）之義務，詎抗告人竟於前開判決確定前即101年9月27日設定擔保債權之金額為100萬元普通抵押權(原裁定誤載為最高限額抵押權，應予更正)予訴外人田錫榮，致相對人若給付206萬元並移轉過戶後，即需負擔100萬元之抵押債務；今相對人欲提存206萬元請求將系爭土地過戶，惟已因抗告人設定抵押權之行為蒙受損失，且抗告人在臺灣嘉義地方法院（下稱原法院）101年度訴字第728號塗銷抵押權事件中，已拒絕相對人代為清償訴外人田錫榮100萬元之請求，足認相對人有請求抗告人賠償100萬元損失之原因，並有日後無法強制執行之虞，為此請求就抗告人之財產在100萬元範圍內進行假扣押等語，並提出原法院101年度訴字第152號及本院101年度上字第112號民事判決等影本為憑。
二、抗告人抗告意旨略以：㈠系爭土地設定100萬元之抵押權係擔保抗告人對訴外人田錫
榮之金錢消費借貸債權，不及於相對人，與相對人無關。因抵押權設定契約與移轉土地買賣契約為不同之法律關係，兩者之對象不同。又系爭抵押權「清償期尚未屆期」，訴外人田錫榮對於抵押物自享有抵押權，除其自為拋棄受擔保之權利外，自無許抵押人或他人於抵押權存續期間，任意終止此契約，而不顧期限利益。相對人並非系爭抵押權之債權人，抗告人亦未積欠相對人債務，則相對人並無任何權利得以扣押抗告人之任何財產（包含提存），縱相對人願供擔保，亦不得聲請假扣押；是相對人假扣押之對象不符，要件不符，依法無據。另抗告人前與相對人並無任何不能設定抵押權之約定，況設定系爭抵押權之日期為於相對人取得執行名義之前，則系爭抵押權顯為合法之設定，為自由經濟之行為。因抵押權迄今尚未屆期，抗告人尚未清償，相對人如執意於抵押權到期前移轉，即應繼受該抵押權。
㈡系爭抵押權不僅未屆期且未經結算，則原法院豈能任意准許
扣押提存金1,008,000元；且抗告人並無不受領或受領遲延等情，則相對人執意向原法院為提存，不符民法提存之要件，是相對人之提存為無理由。又原法院裁定理由將上開391-3地號誤載為393-3地號，且抵押權種類亦記載錯誤，則其裁定亦顯然可議。
㈢抗告人為現職之公務人員，薪資迄未遭任何扣款，並無日後
不能強制執行或甚難執行之虞。相對人既未就聲請假扣押之原因為相當之釋明，雖其陳明願供擔保以代釋明，惟仍不符假扣押之要件、限制及對象；原法院依相對人聲請裁定准供擔保後為假扣押，於法不符，應予廢棄。
三、原法院裁定略以：相對人已提出本院於101年9月25日宣判之101年度上字第112號判決影本、原法院101年度訴字第728號起訴狀及言詞辯論筆錄影本可稽，依其提出之可認為有相當之釋明，然於所述假扣押之原因，則未能盡釋明之責。惟債權人既陳明願供擔保，原法院認其釋明之欠缺，擔保足以補之，爰定相當之金額准許之等情，固非無見。
四、惟查：㈠按債權人就金錢之請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強
制執行者，得聲請假扣押。又請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押；民事訴訟法第522條第1項及第526條第1項、第2項固分別定有明文。惟按債權人未釋明其請求及假扣押之原因，而就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，固得命為假扣押，惟債權人之供擔保，是否足補釋明之欠缺，應由法院斟酌情形依其意見定之，如認為不足補釋明之欠缺，仍應駁回其假扣押之聲請（最高法院27年抗字第0521號判例參照）。又按新修正民事訴訟法第526條第2項，已將「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」之規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，以與同條第1項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」相呼應。是請求及假扣押之原因，債權人如未先為釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保者，亦不得命為假扣押，必因釋明而有不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假扣押（最高法院94年度台抗字第156號裁定參照）。另按假扣押之聲請，應表明請求及其原因事實，而釋明事實上之主張者，得提出可使法院信其主張為真實之一切證據以釋明之，民事訴訟法第525條第1項第2款、第526條第1項及第284條前段參照之。
㈡本件相對人就其為何對抗告人有所有權移轉登記等法律上之
請求權事由，固於本院陳述在卷(見本院卷第20至21頁)，並據其所提出之土地房屋買賣契約書、本院101年度112號民事判決書、確定證明書、提起撤銷詐害債權事件起訴狀、系爭四筆土地之第二類登記謄本、斗六大崙郵局102年5月8日存證信函及收件回執等影本在卷為證(見本院卷第36至52頁)；惟究諸其所載內容並從形式上審查，顯然係相對人就假扣押聲請程式之「請求之原因」（即兩造間就系爭土地成立買賣契約，相對人因前揭本院確定判決有所有權移轉登記請求權及抗告人就系爭土地設定普通抵押權予訴外人田錫榮原因事實）而為釋明；亦即相對人所提出之前揭土地房屋買賣契約書等文件，僅屬相對人就「請求之原因」是否存在而為釋明。至於相對人聲請假扣押時，就假扣押之原因，則未提出能即時調查之證據以釋明，且按「證明」與「釋明」在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同（最高法院96年度台抗字第0567號裁定參照）。本件相對人雖具狀表示：抗告人有移轉系爭土地之義務，惟抗告人竟於前開判決確定前即101年9月27日設定100萬元之抵押權予訴外人田錫榮，致相對人若給付206萬元移轉過戶後，即負擔100萬元之抵押債務等語(見本院卷第31至35頁)，並於本院陳稱：「土地是抗告人拿去設定，嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地當初我與抗告人有簽訂售後租回暨五年內可以買回系爭土地的契約，上開土地已經判決過戶給我，結果上面有抗告人設定100萬元的抵押，所以我才會去假扣押，因為我買回的系爭土地多了100萬元的債務」等情（見本院卷第20頁)。惟依相對人上開之陳述，並無提供任何可供法院即時調查之證據以為斷，且僅由相對人之上開陳述及其他證據資料為形式審查，尚無法遽認已就聲請假扣押之原因而為釋明；況縱認相對人所提出上揭土地房屋買賣契約書等所指述之事實屬實，究之僅能認為係請求原因；易言之，仍尚無法遽以上揭陳述及土地房屋買賣約書等證據資料等，遽認係就聲請假扣押之原因而為釋明，且本院認縱由相對人供擔保，仍不足補釋明之欠缺，自尚不能採為有利於相對人之認定。
㈢又假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得
為之，民事訴訟法第523條第1項定有明文；所謂不能強制執行，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是，所謂恐難執行，如債務人將移住遠方或逃匿是也（最高法院19年抗字第232號判例參照）。本件相對人就請求所有權移轉登記等事件，雖經原法院101年度訴字第152號判決「抗告人應於收受相對人買回價金新臺幣貳佰零陸萬元或原告將該價金新臺幣貳佰零陸萬元提存之同時，將坐落嘉義縣○○鄉○○段三九四、三九一之
二、三九一之三及三九四之一地號土地之所有權移轉登記予相對人」，抗告人不服提起上訴，並經本院101年度上字第112號判決上訴駁回確定，並有該案民事判決書及確定證明書附卷可稽(見本院卷第63至80頁)，而抗告人雖在系爭土地所有權設定100萬元之抵押權予訴外人田錫榮，惟登記之清償日期為111年9月27日，且抗告人現為嘉義縣梅山鄉公所（五職等）員工，每月領有46,889元之薪資（見本院卷第13頁），惟相對人迄未能提出抗告人有就其財產為不利益處分，致達無資力之狀態、或將隱匿無蹤、隱匿財產、故意增加負債或與相對人之債權相差懸殊，非無法或不足清償滿足該債權等，法院得即時調查之其他證據，以為釋明，尚難認乃敘明尚有不足者，則其僅泛言有日後不能強制執行或甚難執行之虞，願提供擔保以代釋明，揆諸前揭說明，依法似尚與得命為假扣押之要件未合。原裁定未察，就此依相對人所請准許假扣押，尚嫌速斷。
五、依上，抗告人抗告意旨指摘原裁定為不當，聲明求予廢棄，非無理由；爰由本院將原裁定予以廢棄，並駁回相對人在原法院關於本件假扣押之聲請。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第528條第3項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
書記官 劉岳文