臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上國更㈢字第1號上 訴 人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 黃溫信 律師
黃紹文 律師徐美玉 律師李家鳳 律師被 上訴 人 安吉路加油站有限公司法定代理人 方榮舜訴訟代理人 張珮琦 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年10月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度重國字第2號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院於103年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人「應自民國93年10月11日起至99年12月31日止，按月給付被上訴人新台幣貳拾萬元」部分暨命負擔訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴；國家賠償法第10條第1項、第11條第1項，分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人應負國家賠償責任，前已以書面向上訴人提出國家賠償請求書，惟經協議而不成立等情，有協議紀錄及協議不成立證明書在卷可按（見原審卷㈢第45至48頁）；則上訴人已依國家賠償法踐行協議先行程序，其提起本件國家賠償訴訟，於程序上尚無不合。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國（下同）91年9月6日就坐落臺南市○○區
○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），向上訴人申請核發籌建安南加油站可供作加油站使用證明（下稱系爭使用證明）。惟上訴人所屬都市發展局承辦人陳西安竟故意洩漏其之申請資料予正為訴外人優加力股份有限公司（下稱優加力公司）覓地建加油站之許政雄，使許政雄得於同年月9日以其妻歐秀琴名義，就坐落同公親段1143、1144地號土地向上訴人申請核發優加力公司籌建長安加油站土地使用證明，嗣上訴人即於同年月16日函准核發優加力公司可供作加油站使用證明，卻遲至同年月19日始以其有應補正情事，通知補正資料，經其補正後始而於同年10月9日核發系爭使用證明。嗣其於同年10月14日向上訴人申請在系爭土地設置安南加油站時，因優加力公司已先提出申請，並經上訴人於92年1月10日函准籌建長安加油站，上訴人乃於同年2月6日以其之申請與「加油站設置管理規則」第8條第1項第3款及第3項規定不符，而為否准之處分。惟經其以先向上訴人申請系爭使用證明卻未先獲核發為由，提起訴願、行政訴訟，歷經高雄高等行政法院、最高行政法院判決，將上訴人之上揭行政處分予以撤銷確定。又上訴人所屬承辦人陳西安因本件所涉犯刑事罪嫌，已經刑事法院判處有期徒刑六月確定在案。被上訴人因上訴人所屬公務員之違法行為而未能籌設安南加油站，致受有自93年10月11日起至99年12月31日止，按月以新台幣（下同）20萬元計算之營業所失利益。爰依國家賠償之法律關係，請求判命：上訴人應自93年10月11日起至99年12月31日止，按月給付20萬元予被上訴人之判決等語（被上訴人超過上開金額之請求，業經原審及本院前審判決敗訴或減縮聲明[即減縮請求自93年10月11日起至99年12月31日止，按月給付部分]而確定）。
㈡被上訴人申請籌設安南加油站時，業已提出安南站計畫書
預計全部工程為180個工作天，其中30個工作天完成土地整平及水土保持設施之工作，另150個工作天完成場站建築主體營業站屋、地下儲油槽、加油機設置，預計至遲在92年7月l日起可以開始營業。而依據建築法規定，只需檢附資料齊備，合格者均核發建造執照，且其業已完成公司設立且有營利事業登記，並無任何無法營運之情事；又另件安吉路加油站、舜欣加油站有限公司申請設立之公學加油站，與東勢寮加油站有限公司申請設立之東勢寮加油站，該三個加油站獲得籌建許可後均已完成興建取得經營許可，顯見如無可歸責於上訴人原因之事實發生，其當可完成系爭安南加油站之建造並開始營運，故上訴人自應依法賠償其之損害。
㈢原更審判決並未考量安南加油站所在之安吉路3段，乃是
臺南市○○道○號高速公路方向之重要道路，該道路使用者眾多，交通量大，上訴人並另興建新的道路，延伸同安路以連接安明路與海佃路，以利疏解交通。又91年至臺南市觀光人數為2,054,501人，而98年觀光人數增加為4,161,412人，暴增二倍，如安南加油站業已開始營業，至加油站加油數量亦相當可觀。再者，依據上訴人公開之臺南市統計要覽，則年度臺南市各種車輛（包括大客車、大貨車、小客車、小貨車、機車、特種車、拖車）數量總計為657,225輛，98年則增加至804,284輛，可見臺南市車輛加油之需求也逐年增加。安南加油站位於進出臺南市○○道路上、有地利之便，業績相信會十分好。倘無上訴人之違法行為，其當已可經營獲利，且獲利將逐年增加。第一審之判斷並無違誤，鈞院98年度重上國字第1號前審亦認為第一審此部分之判斷並無違誤。
㈣按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。第一審法院業已依據證據及最高法院判決意旨，認為上訴人每月應給付被上訴人268,081元。本件歷經鈞院三次判決先後酌減第一審判決之數額，而被上訴人並未就每月遭酌減金額部分上訴，致上訴人每月應賠償其之金額實質減少為每月200,000元；且給付之始點亦從93年9月l日變更為93年10月11日；故除已確定部分外，應駁回上訴人之上訴，維護其之權益。㈤依上，答辯聲明，求為判決：⑴上訴駁回。⑵第一、二審
及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）均由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）上訴人先前所為否決被上訴人籌設加油站申請之行政處分，業經行政法院判決將之撤銷，於判決確定即無因之受有損害情事：
㈠高雄高等行政法院93年度訴字第250號行政判決認定：因
加油站籌建許可應否核發尚涉及上訴人應依職權就加油站設置管理規則及其相關法規所規定之要件是否符合予以審查，此部分因上訴人並未予以審查，關於被上訴人籌建加油站許可應否核發，事證未臻明確，且屬上訴人應依職權審查範圍，乃於判決主文諭知「被告（指上訴人）對於原告（指被上訴人）中華民國91年10月11日申請加油站籌建核准事件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定」；及最高行政法院96年度判字第11號判決亦認為就上訴人是否准予核發被上訴人系爭安南加油站籌設許可部分，「其事證未臻明確，且此亦屬上訴人應依職權審查範圍，爰依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，被上訴人在請求命上訴人依原審法院之法律見解對於被上訴人91年10月11日申請加油站籌建核准事件另作成決定（處分之誤）部分，為有理由，其餘部分，為無理由」等情。足見依上開確定行政法院判決係認為上訴人就被上訴人申請加油站籌設許可應依法重新審查，而駁回被上訴人逕主張上訴人應准予核發籌設加油站許可之請求；故被上訴人主張上訴人應依上揭行政法院確定判決意旨核發籌建許可云云，顯與事實不符，自不足採。
㈡又上訴人於92年2月間作成否准被上訴人申請籌建系爭加
油站處分之同時，即已將被上訴人之「申請加油站籌建之核准申請書」資料同時檢還，有臺南巿政府92年2月6日南市0000000000000000號函在卷可證；且上訴人於93年6月2日高雄高等行政法院93年度訴字第248號行政訴訟事庭訊時已當庭陳明：「安吉路加油站（即被上訴人）申請之原始資料，我們已經發還，僅有留存申請書之加油站用地證明…」等情，則於行政法院撤銷上開行政處分後，被上訴人如仍有申請意願，自應再檢具相關文件向上訴人申請，以利儘速審查。惟被上訴人未即時提出申請，遲至99年11月間始再行提出，經上訴人通知其補正相關資料後，再經上訴人審查及會勘通過，已於101年2月24日函准被上訴人設置安南加油站許可，則上訴人先前否准被上訴人籌設加油站許可之行政處分，於最高行政法院確定判決撤銷後，其權利即已告回復，自無因之受有損害可言。
㈢關於是否准予核發加油站之籌建許可，於實務上並非僅由
上訴人得片面決定，程序上尚需經會同交通○○○區○道○○○路局南區工程處、嘉南農田水利會、臺南市警察局交通隊等機關共同會勘後決定，此參閱被上訴人於89年間在同公親段191、192、197、198、200地號土地申請設置另一加油站之會勘記錄可證，並有臺南市申請設立加油站流程及法規依據可稽；是本件雖經最高行政法院判決撤銷該違法行政處分，然上訴人亦無從逕予准許籌建。又依加油站設置管理規則第17條規定「加油站經核准籌建後，應於核准次日起3年內完成各項營運設備」，則被上訴人縱於取得准予籌設加油站許可後，後續尚須於3年內投資完成各項營運設備，及報請中央主管機關核發營業許可執照後，始得申報開業進行營業。又實務上申請取得籌建許可後，未於規定期限取得經營許可執照而遭撤銷或廢止籌建許可者，於臺南巿之轄區內，自90年至今已達21家，而本件被上訴人於101年2月24日已取得籌建許可，迄今將屆滿2年，並未見上訴人申請建造執照而動工興建，遑論取得經營許可執照，足證上訴人雖已取得申請籌建許可，客觀上亦難即認受有營業利益損害之所失利益。
（二）退而言，縱認上訴人應負國家賠償責任，上訴人主張受有所失利益云云，仍無理由：
㈠按於取得准予籌設加油站許可後，後續尚須於3年內投資
完成各項營運設備，及報請中央主管機關核發營業許可執照後，始得申報開業進行營業；而關於是否准予核發加油站之籌建許可，於實務上並非僅由上訴人得片面決定，程序上尚需經會同交通○○○區○道○○○路局南區工程處、嘉南農田水利會、臺南市警察局交通隊等機關共同會勘後決定，均如前述。本件被上訴人向上訴人申請設立加油站，僅在准予籌建許可之階段，尚未至申請建築執照之具體建造階段；而被上訴人於前開行政訴訟事件，併請求行政法院判決命上訴人應准予核發籌設加油站許可部分，復經前開確定行政法院判決駁回確定，此參上開高雄高等行政法院及最高行政法院行政判決即明。依上開確定行政法院判決觀之，本件若無陳西安之違法行為，被上訴人亦未必能取得籌建加油站許可；蓋是否准予核發籌建許可係由上訴人依職權另行審查，足證陳西安之違法行為與被上訴人是否得設立加油站並因此受有損害，實難認有相當因果關係。
㈡又加油站業者經營加油站非必然能獲利，各家業者損益情
形亦非相同，而銷售額更僅係營業收入，尚須扣除進貨成本始為營業所得，營業所得扣除管銷費用後始有利益可言，亦即銷售額與獲利並無必然關聯，況各家加油站業者經營條件不同，其實際損益有別，被上訴人之主張以參考鄰近同業之銷售額，再以財政部公布之同業利潤標準作為認定所失利益之依據，與最高法院94年度台上字第915號判決意旨有違。況「同業利潤標準」為所得稅法第79條及第83條所規定，該「同業利潤標準」之標準係由國稅局自行訂定，並未經所稱「係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定」。稽徵機關為防賭納稅義務人藉由不結算申報或不提示帳簿文據方式而規避或減少其納稅義務，並保障成時報稅之納稅義務人，稽徵機關對該「同業利潤標準」係採最高之標準訂定，使適用該同業利潤標準者將負擔較一般納稅義務人還要高的所得稅負，以達防堵及懲罰之目的，故同一行業之「同業利潤標準」均比「所得額標準」為高，實際上納稅義務人之真實所得均遠遠不及該「同業利潤標準」，從而，被上訴人主張依此「同業利潤標準」作為所失利益計算之依據，自不足採。
㈢被上訴人又主張以同路段且同側兩間加油站之平均每月營
業額乘上同業利潤標準除以3作為計算基礎，惟就經濟學上「邊際效益遞減」理論而言，當只有供給者一家而無競爭者時，該供給者無須花費任何成本促銷，其對價格亦有高度影響力，但當有競爭者出現時，供給者雙方對價格影減弱，雙方均需花費成本促銷，故當有第三個競爭者出現時，除非有聯合行為（此行為有違反公平交易法之虞），否則三位供給者之營業利潤合計數，絕對低於只有二供給者之營業利潤合計數，故該計算方式顯有高估預期之利益；再者若該路段同側再開10家20家加油站，大家一定是再平約營業利潤，絕對不會有任何一家虧損產生，只是營業利潤較少而已，此論述顯與實務及經驗法則有違，自無足採。
（三）依上，上訴聲明：⑴原判決不利上訴人部分（除確定部分外）均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。⑷如受不利益判決，願提供擔保，請准免予假執行。
三、兩造爭執之事實及不爭執之事項：
（一）兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於91年9月6日就坐落於臺南市○○區○○段○○○○
○號土地，向上訴人申請核發籌建安南加油站設站用地可供作加油站使用證明。
㈡訴外人歐秀琴代理優加力公司於91年9月9日就坐落於臺南
市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，向上訴人申請核發籌建長安加油站之設站用地可供作加油站使用證明。
㈢上訴人所屬都市發展局於91年9月16日以91南都局計字第1
0349號函核發歐秀琴代理優加力公司申請之設站用地可供作加油站使用證明；另於同年月19日通知被上訴人，其申請核發設站用地可供作加油站使用證明所附文件，尚缺基地周圍都市計畫及現況套繪圖與計畫書，經被上訴人於同年月24日補正資料後，上訴人所屬都市發展局始於91年10月9日以91南都局計字第00000000000號函核發被上訴人之設站用地可供作加油站使用證明（見原審卷㈢第78頁、卷㈡第27頁）。
㈣嗣被上訴人於91年10月14日向上訴人申請在臺南市○○區
○○段○○○○○號土地設置安南加油站，遭被上訴人以「該同側路段五百公尺內，已有優加力公司先行向上訴人機關提出申請核發長安加油站籌建許可」為由，以92年2月6日南市建公字第00000000000號函駁回被上訴人籌建加油站申請（見本院更一審卷㈠第54、55頁）㈤上訴人所屬承辦公務員陳西安因涉嫌洩漏職務上所掌關於
他人工商資料而犯刑法第318條之罪，已經本院以93年度上易字第19號刑事判決認定有罪在案，有上訴人關於陳西安之人事命令及本院上開判決可證（見原審卷㈢第79頁，卷㈠第22至25頁）。
㈥上訴人所為之「優加力公司加油站用地使用證明行政處分
」、「許可優加力公司設置加油站行政處分」及「否准安吉路公司設置加油站行政處分」，均經高雄高等行政法院以93年訴字第248、249及250號判決認定違法而予以撤銷，並經最高行政法院以96年度判字第115號判決駁回上訴而確定（見本審卷第105至113、114至123頁）。
（二）兩造爭執之事項：㈠被上訴人主張其因上訴人所屬公務員陳西安之違法行為而
未能籌設安南加油站，致受有營業損失，上訴人應負國家賠償責任，於法是否有據（兼論被上訴人所受損害與上訴人所屬公務員之行為間是否確有相當因果關係）？㈡如是，被上訴人得請求上訴人賠償之金額為若干？
四、本院之判斷：
（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同；國家賠償法第2條第2項定有明文。又行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。又行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者，行政法院得予撤銷；復為行政程序法第6條及行政訴訟法第4條第2項、第201條所明定。而所謂逾越權限者，係指違背行政程序法第10條行政裁量界限，超越法規授權範圍，不符合法規授權目的而言。而基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益者，即有權力濫用之違法（最高行政法院81年判字第1006號判例參照）。
（二）查依兩造不爭執事實之內容以觀，上訴人所屬公務員陳西安於執行職務行使公權力時，不僅將被上訴人先行申請之資料洩漏予訴外人許政雄，且於許政雄以其妻歐秀琴之名義提出申請時，竟優先予以審查，並搶先於91年9月16日發給使用證明，嗣即向上訴人提出籌建許可。而先送件被上訴人之申請案，則因承辦人陳西安故意拖延發給系爭使用證明，致被上訴人提出籌設系爭安南加油站申請案時，已因訴外人歐秀琴申請案先行獲得加油站設置許可，致無法獲得設置許可；據此，足見上訴人所屬公務員故意對於後申請之歐秀琴申請案優先處理，而對於先申請之被上訴人申請案則故意延後處理，顯已具有違失。而上訴人所屬之公務員陳西安因本事件，經所屬機關臺南市安南區公所懲處記過一次，且因涉犯刑法第318條公務員無故洩漏因職務持有他人工商秘密罪嫌，經本院以93年度上易字第19號判決有罪確定在案，有臺南市政府人事命令及本院刑事判決書各1份在卷可稽（見原審卷㈢第79頁，卷㈠第22至25頁），足認上訴人所屬公務員陳西安具有權力濫用之違法，應堪認定。被上訴人主張上訴人所屬公務員陳西安於執行職務行使公權力時，故意不法侵害其權益，尚非無據。
（三）次詳閱上訴人否准被上訴人申請設置系爭安南加油站之理由，係以：「該址同側路段五百公尺內，前已有業者（按即優加力公司）先行提出申請本府核發加油站籌建許可，並經本府審查證件齊全，故被上訴人所請，與『加油站設置管理規則』第8條第1項第3款規定不符，礙難照准。」有臺南市政府92年2月6日南市0000000000000000號函在卷可憑（見本院更一審卷㈠第54、55頁）。惟依「加油站設置管理規則」第6條至第12條、第16條至第24條申請設置加油站之用地要件及設置，業已明定其申請要件及程序，對於承辦公務員職權行使範疇，已有詳細規範，公務員不予許可之裁量空間已減至最低，且上訴人所為：「（甲）核發同意坐落公親段1143、1144地號土地供作加油站使用證明。（乙）依上開使用證明核准優加力公司籌建加油站之處分。（丙）否准被上訴人籌建加油站之申請」等三項行政處分，均屬違法，業經行政法院判決撤銷上開行政處分確定在案，有高雄高等行政法院93年度訴字第248、249、250號及最高行政法院96年度判字第11號判決書各一份在卷可稽（見本審卷第105至113、114至123頁）；足見上訴人適用「加油站設置管理規則」第8條第1項第3款「先申請」規定而駁回被上訴人之申請，具有行政之錯誤，致侵害被上訴人之權益甚明。
（四）雖被上訴人前於89年3月10日申請在坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號（都市計畫農業區）土地內，設置安吉路加油站（門牌號碼：臺南市○○區○○路○段000號）乙案，經上訴人會同相關單位派員會勘，期間被上訴人經通知補正後，於89年8月1日經審查符合「加油站設置管理規則」，並於89年8月4日以89南市建用字第053481號函准同意籌建。嗣就被上訴人施作之相關設施暨監測設備等，再經臺南市環保局、臺南市消防局審查及格後，被上訴人於91年4月1日申請核發加油站經營許可執照，而由上訴人報請中央主管機關經濟部於91年4月15日核發「經（91）油府建公字第041號加油站經營許可執照」，上訴人並於91年4月15日以南市建公字第00000000000號函，轉發該加油站經營許可執照予被上訴人（被上訴人其後於92年6月12日經股東會同意，將加油站出租予訴外人台亞石油股份有限公司[下稱台亞石油公司]，併將經營許可執照一併移轉），有臺南市政府於98年4月30日南市建登字第00000000000號函檢送被上訴人籌設案件相關資料在卷可佐（見本院重上國卷㈡第48至215頁）；堪認被上訴人前經申請籌設安吉路加油站時，經有關單位通知補正後均符合條件。惟上開證據，僅足證明被上訴人於申請本件安南路加油站籌建許可時，具有經營加油站之資力及條件，但與「確定取得營運許可」且「能即時營業獲利」之情形，仍屬有間。
（五）按「國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言」（最高法院75年度台上字第525號判決參照）。經查，上訴人所屬公務員陳西安雖原應先就被上訴人提出之籌建系爭安南加油站申請案先行審查，且縱認被上訴人於正常作業流程之下，可能先取得系爭安南加油站籌設許可，惟被上訴人僅係提出申請籌設許可書面之階段，又關於是否准予核發加油站之籌建許可，於實務上並非僅由上訴人得片面決定，程序上尚需經會同交通○○○區○道○○○路局南區工程處、嘉南農田水利會、臺南市警察局交通隊等機關共同會勘後始能決定；況依加油站設置管理規則第17條規定「加油站經核准籌建後，應於核准次日起3年內完成各項營運設備」，則被上訴人縱於取得准予籌設加油站許可後，後續尚須於3年內投資完成各項營運設備，及報請中央主管機關核發營業許可執照後，始得申報開業進行營業。則縱因上訴人之承辦人陳西安之上開故意違法濫權之行政處分，致喪失優先取得籌設系爭安南加油站之機會，亦難推斷被上訴人將來必然可順利通過會勘審查，取得籌設許可，進而完成各項營運設備，取得營運許可執照，而開始營業獲利。換言之，本件僅在申請籌設之書面審查階段而已，難謂被上訴人已因上訴人所屬公務員故意不法行為致發生積極之損害（被上訴人請求積極損害部分，業經法院全部駁回確定在案）。
（六）次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又「民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性」（最高法院94年度台上字第946號、95年度台上字第2895號判決參照）。經查：
㈠加油站設置管理規則第16條、第17條分別明定「申請設置
經營加油站者，除本規則另有規定外，應檢具下列文件向直轄市、縣（市）主管機關申請籌建之核准：申請書。設站基地之土地所有權狀影本或土地使用權同意書、土地登記簿謄本及地籍圖謄本。負責人身分證影本；其以公司法人或公司籌備處申請經營加油站業務者，並應檢附公司登記證明文件影本、經核符公司變更名稱或所營事業登記預查申請表影本或經核符公司設立登記預查名稱申請表影本。經建築師核章之加油站平面配置圖。設站位置及附近狀況圖。其他經中央主管機關指定之文件。」「前項申請設站用地屬都市計畫地區土地，且依有關法令規定須經核准始得供作加油站使用者，並應檢附直轄市、縣（市）政府核發設站用地同意作加油站使用之證明文件。直轄市、縣（市）主管機關對第一項申請案件，得邀集相關權責單位現場查勘。」「加油站經核准籌建後，應於核准次日起三年內完成各項營運設備，並檢具下列文件送直轄市、縣（市）主管機關審查：建築物之使用執照影本。消防主管機關核發之合格證明文件。環境保護主管機關核發之合格證明文件。直轄市、縣（市）主管機關對於前項完成建站送審之案件，應會同各該供油廠商依加油站加儲油設施查驗表檢查加油站，審查合格後，報請中央主管機關核發加油站經營許可執照。申請人未於第一項期限內依規定申請核發經營許可執照，有不可歸責於申請人之事由時，得檢具相關證明文件，於期限屆滿前，向直轄市、縣（市）主管機關申請延展，延展期限每次不得逾六個月。申請人喪失原取得設站基地之土地所有權或土地使用權時，直轄市、縣（市）主管機關得廢止原籌建核准。」㈡又上訴人臺南市政府依上開相關規定而訂立之申請設立加
油站流程圖（見本院更二審卷第175頁及本審卷第124頁），申請設立加油站之流程為：⑴申請人檢具土地相關證明文件申請籌建許可。⑵經主管機關書面審查及會同相關單位現場會勘，經審查合於規定後發給籌建許可。⑶申請人應辦理公司登記或商業登記，再持籌建許可申請建造執照。⑷於取得建造執照後進行施工，於建築完成後經消防、環保設備設施檢查合格後申請使用執照。⑸於取得使用執照後再經加儲油設備檢查合格始能取得經營許可執照，而後始能開始營運。嗣於實際營運上軌道且業績達一定程度後始有可能產生盈餘。經查，被上訴人申請加油站籌建許可部分，僅係申請設置加油站之初步階段程序，尚仍須進一步依上開規定及設立加油站流程，依序辦理公司登記或商業登記，再持籌建許可申請建造執照，於取得建造執照進行施工，再於建築完成後經消防、環保設備設施檢查合格後申請使用執照，嗣取得使用執照後再經加儲油設備檢查合格始能取得經營許可執照，且應於核准加油站籌建許可後3年內完成上開各項審核合格，而後始能開始營運；況於實際營運上軌道且業績達一定程度後始有可能產生盈餘。而依卷附被上訴人之公司登記資料所載，其資本額僅200萬元（見本審卷第155頁），顯然不足以完成取得建造執照並進行施工建造以後各項目工作，而至經加儲油設備檢查合格取得經營許可執照之可能；被上訴人亦自承：「其籌設系爭加油站僅完成承租土地、書面規劃，因未拿到許可，一直未興建」（見本院更二審卷第73頁背面），且依卷附臺南巿政府工務局102年10月24日函可知，被上訴人迄未就系爭土地申請建築執照甚明（見本審卷第145頁）。即難認於客觀上已依一定計畫，具有客觀可確定並即可開始營業獲利之依據。
㈢至被上訴人主張：「其因上訴人所屬公務員故意違法行為
，受有自93年10月11日起無法開始營業每月20萬元之損害」云云，並提出計畫書、土地證明申請書及其附件為證（見原審卷㈢第152、155至160、269至290頁）。惟經本院核閱上開計劃書之內容，僅記載：「貳、計畫內容：預計於○○區○○路○段作為公用事業設施加油站之使用。參、實施進度：預計於30個工作天完成土地整平及水土保持設施之工作。預計於150個工作天完成場站建築主體營業站屋、地下除油槽、加油機設置。全部工程為180個工作天。」但查，如前所述，被上訴人於取得可供加油站使用土地證明後，依法尚需申請籌設許可，經准許籌建後始得申請建造執照等及進行建造工程，建造完成後應依加油站設置管理規則第17條規定於經核准籌建後，於核准次日起3年內完成各項營運設備，並檢具各項文件送縣市政府主管機關審查合格，再報請中央主管機關核發加油站經營許可執照後始能營業；顯見被上訴人提出之計畫書僅係被上訴人於申請用地許可階段提供上訴人審查之文書，而尚無實際起造興建，自無客觀可確定性，揆諸上開見解，自難憑此即認被上訴人依該計畫書可獲得營業利益，而受有所失利益之論據。
㈣依上，本件被上訴人申請設立系爭安南路加油站，既僅在
檢具土地使用證明，書面申請籌設許可之階段（即設立流程第1階段），尚未有何預定之營運日程及計畫，且各項軟硬體設備亦均未具備，業如上述，足見被上訴人縱然取得籌設許可，後續能否如期完成各項營運設備，並取得經營許可執照並開始營運，客觀上尚屬不確定。此外，被上訴人就其於取得籌設加油站許可後，能如期完成各項營運設備及取得經營許可執照，及依其經營能力確能獲利各情，均未能舉確切之事證以實其說，而依被上訴人提出之計畫書及平面配置藍曬圖（見本院更二卷第151頁），亦難遽認被上訴人於申請籌設加油站許可之書面審查階段，已可獲得實際營運之利益。從而，被上訴人主張其因上訴人所屬公務員之違法行為致其受有每月20萬元無法營運之所失利益，尚乏依據。
（七）綜上所述，上訴人所屬公務員陳西安對於辦理被上訴人申請加油站籌建許可乙案，固有故意不法之違失，惟依被上訴人提出之加油站設置計畫書及平面配置藍曬圖，僅止於申請籌設加油站許可之書面規劃作業階段，並未完成申請建照及起造完成、取得使用執照及取得經營許可執照等程序，依客觀情形以觀，難謂被上訴人於提出籌建許可後，即能開始營運及處於確定可以獲利的階段；究之尚與民法第216條第2項所定「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益」之情形有間，被上訴人主張受有「自93年10月11日起至99年12月31日止，受有每月20萬元」之消極損害（所失利益），並無理由；原審判決就此部分為上訴人敗訴之判決暨准假執行宣告部分，尚非允洽，上訴意旨指摘原判決該部分為不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
（八）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 顏 基 典法 官 王 明 宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。