臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上國字第2號上 訴 人 大德興國際事業股份有限公司法定代理人 古緯中訴訟代理人 黃厚誠律師
伍安泰律師被上訴人 嘉義市政府法定代理人 黃敏惠訴訟代理人 郭信村
黃國晉上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國102年9月24日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度國字第16號）提起上訴，本院於103年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」；「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項，分別定有明文。本件上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任，已於民國（下同）101年8月10日以書面向被上訴人提出國家賠償請求書，經被上訴人以101年9月14日府行法字第0000000000號拒絕賠償理由書拒絕賠償，有國家賠償請求申請書及拒絕賠償理由書影本附卷可稽（原審卷㈠第40至47頁），上訴人業依國家賠償法踐行協議先行程序，其提起本件國家賠償之訴，尚無不合。
二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於上訴人確定其法律關係之判決者。」民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。
查上訴人於原審起訴請求「被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3,175萬2,378元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，有起訴狀收據可稽（原審卷㈠第4頁），原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴後，復於102年10月28日具狀減縮訴之聲明為「被上訴人應給付上訴人1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，並撤回其中2,175萬2,378元部分之上訴，有減縮訴之聲明暨補繳裁判費聲請狀附卷可稽（本院卷第12至13頁），核與民事訴訟法第255條第3款規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠伊前與坐落嘉義市○○段○○○○○○號等89筆土地（下稱系
爭土地）之地主黃淑玲成立合建契約，擬於系爭土地上興建建物，而由大德興公司擔任起造人，並於99年8月26日向被上訴人申請核發建造執照。詎料被上訴人違反建築法第33條所定「30日」之期限，遲至100年8月12日始以府工建字第0000000000號函通知「退件」，否准上訴人建照之申請，延宕將近1年。又前開行政處分經內政部訴願委員會於100年11月22日台內訴字第0000000000號訴願決定予以撤銷，並命被上訴人於1個月內另為適法之處分，惟被上訴人復遲至101年8月27日始作出駁回處分，顯有怠於執行職務違法不作為。㈡依上訴人與黃淑玲間合建契約第6條及第7條之約定，本件相
關貸款利息均應由上訴人支付，故被上訴人上開違法不作為，已造成上訴人受有下列2筆貸款之利息損失：
⒈以上訴人為借款人、上訴人法定代理人古緯中、訴外人黃
淑玲為連帶保證人，於99年5月4日與遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄人壽）訂立之借款總額2億8,000萬元之借款契約書之貸款。
⒉以訴外人黃淑玲為借款人，訴外人楊士弘、翁燈揚為連帶
保證人，於98年7月15日與嘉義縣竹崎地區農會（下稱竹崎農會）簽立借據之借款總額新台幣（下同）7,200萬元貸款，上開竹崎農會貸款嗣復於99年7月6日簽訂變更借據契約，將於貸放後在提供擔保之土地上所興建建物之起造人由黃淑玲變更為上訴人法定代理人古緯中，並增列古緯中為連帶保證人。
㈢綜上，被上訴人所屬承辦核發建造執照之公務員違反建築法
第33條規定而怠於執行職務，以致造成上訴人之損害，爰依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人給付上訴人3,175萬2,378元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息云云。
（原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提
起上訴，並聲明減縮請求為1,000萬本息）㈣上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠按「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權
限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。大法官釋字第469號著有解釋文在案。
㈡按建築法第1條明定「為實施建築管理，以維護公共安全、
公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定」，及同法第25條、第26條第1項、第28條第1項、第30條、第33條第1項、第34條第1項、第35條、第36條、第53條第1項、第2項之規定，可知主管機關對於人民申請建造執照，應審查是否符合建築法或基於建築法所發布之命令，且不得有妨礙當地都市計畫或區域計畫等規定，經依上揭程序審查合格者，始依法發給建造執照，並核定其建築期限。故建築法之規範目的，主要在於實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，核建築物之興建應請領建造執照，乃係基於維護公共安全等公益目的所設之規範，乃增進公共利益所必要，性質上為賦予主管機關推行公共事務之權限，以增進或保護社會公益，其保護之法益充其量或為該等建築物之使用者生命、身體及財產，而非專以保護申請建照人之生命、身體及財產為其規範目的，依上開大法官釋字第469號解釋意旨，雖個人可能因公務員核發建照作為獲有反射利益，仍不得謂有公法上之請求權。
㈢又建築法第33條第1項雖規定：「直轄市、縣（市）（局）
主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日」，本條主要係單純就建造執照「審查期間」之程序規範，就文義觀之應僅限於申請人合法要件皆充足者，且違反該期間限制並未有任何失權效果，核其性質屬訓示規定；另依都市計畫法第36條規定：「工業區為促進工業發展而劃定，其土地及建築物，以供工業使用為主，具有危險性及公害之工廠，應特別指定工業區建築之」，且依建築法對於申請核發建照之相關審查規定，可知主管機關應就申請建照案審查是否合於相關法令規定，不得有妨礙當地都市計畫或區域計畫等規定，並非一經申請即無條件核發，故建築法第33條雖有至遲30日對申請建照准駁之規定，惟並非主管機關唯一核准依據或第一順位考量事項，該規定自非上訴人得主張有請求權之依據，被上訴人對於上訴人申請建照案件既有裁量權，並非受理後非發照不可，自無怠於執行職務不作為之情事。
㈣被上訴人對上訴人所為否准核發建照之行政處分縱經內政部
100年11月22日以台內訴字第0000000000號、102年1月23日台內訴字第0000000000號訴願決定撤銷原處分，然其撤銷之理由無非係以程序上之瑕疵，並未要求被上訴人必須核准上訴人建造執照之申請，益證核發建照性質上係屬適當與否之行政裁量問題，且怠於執行職務倘未達裁量縮減至零之程度，即未構成違法。況上訴人於申請建照前即擔負訴外人之利息及辦理高額貸款，此縱與系爭建造執照申請案坐落土地之資金有關，然依相當因果關係，上訴人負擔貸款所生之全部利息原係本於其與黃淑玲間之合建分售契約而來，未核發建照之行為非必然會產生利息之損害，且縱然核發建照，上訴人亦須依約繳納貸款利息，並不因核准建照而無須返還，是以上訴人主張被上訴人未核准建照而受有利息損害似無相當因果關係。
㈤答辯聲明：
⒈上訴駁回⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於97年8月8日與坐落嘉義市○○段○○○○○號、第104
6至1056地號、第1058至1063地號、第1098地號、第1123至1124地號、第1128至1130地號、第1181之1至1181之2地號、第1182之1至1182之3地號等共29筆土地（起訴狀誤載為89筆土地）之地主黃淑玲成立合建契約，擬於系爭土地上興建建物，以上訴人名義為起造人。
㈡上訴人於99年8月26日向被上訴人提出申請書，申請核發工
廠用途建造執照，但被上訴人未依建築法第33條規定，自收到申請書件之日起，最長不得超過30日之期間內審查完竣，直至100年8月12日，始以府工建字第0000000000號函通知退件，而否准上訴人前開建造執照之申請；上訴人對於該一行政處分提起訴願，經內政部以100年11月22日台內訴字第0000000000號訴願決定，將原處分撤銷，並命原處分機關即被上訴人於1個月內另為適法之處分。
㈢被上訴人所為上開行政處分為內政部訴願決定撤銷後，被上
訴人再以101年8月27日府工建字第0000000000號函通知上訴人為駁回處分；上訴人對之再提起訴願，內政部復以102年1月23日台內訴字第0000000000號訴願決定，將原處分撤銷，並命被上訴人於2個月內另為適法之處分。
五、上訴人主張「伊於99年8月26日向被上訴人提出申請書，申請核發工廠用途建造執照，但被上訴人未依建築法第33條所定之期限規定，遲至100年8月12日始函知退件，否准伊建照之申請」各情，業據提出合建分售契約書、建照執照申請書、嘉義市政府100年8月12日府工建字第0000000000號函等件為證（原審卷㈠第15至20頁），並為被上訴人所不爭執，固堪信真正。
六、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」國家賠償法第2條第2項定有明文。所謂公務員怠於執行職務，係指被害人對於公務員為特定職務，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，或法律規定之目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人始得依國家賠償法第2條第2項後段之規定請求國家賠償（司法院大法官釋字第469號解釋參照），其解釋理由書略以「法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地」，足徵國家賠償法第2條第2項後段，所謂公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害，必須該執行職務之目的係在保護或增進第三人之利益，如職務義務僅在維持機關內部秩序或在保護社會公益為目的，非為第三人存在者，自非所謂對於第三人應執行之職務，且必於主管機關執行職務裁量收縮至零、已無裁量空間時，人民方得請求國家賠償。
七、次按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日」，建築法第33條固有明文。
觀以該條文並未明定違反上開期間之失權效果，故條文所指「10日」或「30日」，應屬訓示規定性質（最高行政法院95年度判字第114號判決要旨參照）。次觀諸為建築法第1條所揭示該法之立法目的，係為「實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」，顯非為保障申請建築執照之個人或業者生命、身體及財產之利益甚明。
八、又「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔」、「起造人於申請建造執照前，得先列舉建築有關事項，並檢附圖樣，繳納費用，申請直轄市、縣（市）主管建築機關預為審查。審查時應特重建築結構之安全」、「前項列舉事項經審定合格者，起造人自審定合格之日起六個月內，依審定結果申請建造執照，直轄市、縣（市）主管建築機關就其審定事項應予認可」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力」，建築法第34條、第34條之1第1、2項、第53條第1項、第2項規定甚明。另依都市計畫法第36條規定：「工業區為促進工業發展而劃定，其土地及建築物，以供工業使用為主；具有危險性及公害之工廠，應特別指定工業區建築之」，準此，主管機關對於建造執照申請案，負有依相關法令及程序審查之權限及義務，起造人並無直接請求主管機關必須核發建造執照之權利。
九、本件上訴人主張「被上訴人所屬公務員未依建築法第33條所定最長30日之期間內，完成伊提出工廠建造執照申請之審查，顯有怠於執行職務」云云。惟依前揭建築法之相關規定，被上訴人就建造執照申請案件，必須依相關法令進行申請文件、相關圖說及結構之實質審查，並考量公共安全、公共交通及市容觀瞻等因素實施適宜之建築管理，於核准建照時併須核定建築期限。易言之，被上訴人就系爭建造執照之申請具有裁量權限，並無一經申請即應核准之義務，且上訴人請求之損害為支付貸款利息之損失，係屬其私人金錢借貸關係，與本件申請核發建造執照，並無直接關聯，難認有相當之因果關係，依前揭大法官釋字第469號解釋理由書意旨及學理上所謂「裁量收縮至零」之標準，被上訴人就系爭建造執照之申請案並無不作為裁量空間已收縮至零之情形，上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任，難謂有據。
十、本件上訴人申請核發建造執照之系爭土地位於都市計畫乙種工業區，自其99年8月26日申請系爭建造執照後，嘉義市議會於99年9月20日以嘉市000000000000000號函檢附該會促進「市府儘速辦理世賢路以西、北港路兩側含大溪厝地區區段徵收」專案小組第一次會議結論，被上訴人則於99年10月4日函知上訴人系爭建照申請案業經審核中，並進行後續審查作業，分別於99年10月4日、12月8日、12月28日、100年2月18日、2月24日、3月24日、7月1日、8月4日審查或會同建築主管單位召開工業區申請建築執照討論會議，或公文函詢內政部工業區申請建築執照相關法令，經審查完竣後於100年8月12日函知上訴人退件，有各該函文及相關資料附卷可稽（原審卷㈠第81至91頁、本院卷第82頁正反面），並無上訴人所指怠於審查之情形，上訴人之主張，並非可採。
十一、又按人民依國家賠償法第2條第2項後段請求國家賠償時，應符合：「1.須為公務員之行為（作為或不作為）；2.須為執行職務行使公權力之行為；3.行為具違法性；4.行為人具故意或過失；5.侵害人民之自由或權利；6.須違法行為與損害結果間有相當因果關係」等要件。次按「所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係」，亦有最高法院98年度台上字第673號判決可資參照。經查：
㈠上訴人主張「其因被上訴人所屬公務員怠於核發建照，受有
前揭竹崎農會、遠雄人壽貸款自99年10月18日至101年6月18日所支付貸款利息之損失」，固提出遠雄人壽繳息收據、借據、嘉義縣竹崎地區農會查詢單等件為證（原審卷㈠第26至39頁）。茲查，遠雄人壽借款契約書、竹崎地區農會102年5月13日竹農信字第0000000000號函及遠雄人壽102年5月29日檢送之申貸、核貸、准貸等資料（原審卷㈠第217至225頁、第256至259頁背面、第310頁至339頁），上訴人於99年5月4日與遠雄人壽所定借款總金額2億8千萬元之貸款契約，借款期限係自99年5月18日起至101年5月18日為止，本件上訴人請求101年6月18日該月份之利息損失，並無所據。
㈡次查，訴外人黃淑玲係於98年5月13日向竹崎農會申請貸款7
千200萬元，同年7月15日簽訂借據，係用以償還他行即遠雄人壽6千萬元貸款及承購土地；上訴人向遠雄人壽貸款2億8千萬元，係為舊案展期，用以償還既存債務，舊案則係投資購置本案擔保品不動產（均屬申請建造執照案坐落之土地）使用，上開2筆貸款均成立於上訴人99年8月26日向被上訴人申請核發系爭建造執照前，固可認與上訴人籌措取得本件建造執照申請案坐落土地所需資金有關。惟上訴人可依前揭建築法第34條之1第1項、第2項之規定申請預審，於審定合格之後再行籌措資金購買土地，或依建築法第53條第1、2項及第54條第1項規定，於被上訴人發給建造執照核定建築期限後，於領得建造執造之日起算6個月內開工，均屬適法，並無必須在申請本件建造執照前即向金融機構申辦貸款之必要，以上訴人之投資專業，亦非全然無避險之措施。
㈢再者，上訴人為不動產專業開發公司，於申請建照時尚無從
得知被上訴人審查後是否准予核照，其竟猶在建造執照核發前即申辦前開高額貸款，且於申請前之97年8月8日與黃淑玲簽訂合建契約，並約定由其負擔黃淑玲於98年7月15日向竹崎農會貸款之利息，顯見上訴人已本其專業角度預見及評估「其未必獲准核發建照，倘申請案經主管機關依建築法第35條規定通知改正，甚至因改正後仍不合規定遭主管機關駁回申請案而需再行備具資料另提申請，仍須依貸款契約約定負擔高額利息」之風險，況被上訴人縱於法定期間內核發本件建造執照，上訴人亦必須依約繳納利息，並不因被上訴人核准建照而無須繳息。是以，本件被上訴人縱未於建築法第33條所定期限為准否上訴人建照申請之通知，通常亦不致發生上訴人必須因此負擔高額利息之結果，上訴人主張其受有繳付高額利息之損失，此與被上訴人未於建築法33條所定期限內為准否建照申請，兩者顯不具相當因果關係，上訴人據此訴請被上訴人負國家賠償責任，難認有理由。
十二、上訴人雖主張「內政部先後以100年11月22日台內訴字第0000000000號、102年1月23日台內訴字第0000000000號等訴願決定，撤銷被上訴人依100年8月12日府工建字第0000000000號函、101年8月27日府工建字第0000000000號函所為駁回處分，並定期命被上訴人另為適法處分，足見被上訴人之作為確有違失」云云，並提出上開訴願決定書附卷可稽（原審卷㈠第21至24頁、第176至183頁）。惟細繹前開二訴願決定意旨，內政部撤銷被上訴人所為處分，前者係以「⑴被上訴人未依建築法第35條規定，針對上訴人申請案不合建築相關法令之處，抑或有妨礙當地都市計畫及區域計畫相關規定之情形，詳為列舉，一次通知起造人令其改正，卻逕行以100年8月12日府工建字第0000000000號函否准上訴人申請，於法不合；後者⑵依被上訴人進行之審查程序可知，被上訴人受理上訴人工業區建造執照申請案件涉及都市計畫事項，係採聯合審查之處理原則，卻又於101年8月27日府工建字第0000000000號函駁回處分，以『都市計畫工業區申請辦公室用途，係涉及都市計畫法臺灣省施行細則第18條與建築技術規則法令，兩者為不同性質法令之審查，應分別取得審查核准』為駁回上訴人申請之理由，與前開處理原則顯有矛盾之處」為由，先後撤銷被上訴人所為前揭二次處分，並定期命其另為適法處分，而非命被上訴人必須核准上訴人建造執照之申請，顯見內政部亦肯認被上訴人就是否核准系爭建造執照之申請有裁量權限，且前揭訴願決定亦未認定「被上訴人未於建築法第33條所定期限內為准駁通知，有何怠於執行職務之違失」，上訴人上開主張，洵無可採。
十三、綜上所述，被上訴人所屬公務員受理上訴人申請案後，即積極為各項審查，並無上訴人所指稱怠於核發建照之情事，而上訴人為籌措購買建案坐落土地所需資金而貸款所生利息之損害，與被上訴人未於建築法第33條所定期限內為准否建照申請間，並無相當之因果關係，核與國家賠償法第2條第2項後段規定不符，本件上訴人之請求，並無理由。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
書記官 謝素嬿【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。