臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上更㈠字第10號上 訴 人 全懋國際科技股份有限公司法定代理人 陳素珠訴訟代理人 李德正 律師被 上訴 人 中華民國經濟部法定代理人 施顏祥訴訟代理人 許盟志 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年11月4日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度重訴字第11號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬伍仟貳佰柒拾貳元，及自民國98年8月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自民國97年3月20日起至返還第一項土地時止，按月給付原告新臺幣叁拾伍萬伍仟柒佰柒拾柒元部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人新臺幣貳仟叁佰柒拾捌萬柒仟玖佰捌拾陸元，及自民國102年8月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自民國102年8月11日起至返還原判決主文第一項土地時止，按月給付被上訴人新臺幣叁拾伍萬伍仟柒佰柒拾柒元。
其他上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於被上訴人以新臺幣捌佰萬元為上訴人預供擔保後得為假執行；但上訴人如以新臺幣貳仟肆佰萬元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）兩造於民國（下同）92年3月11日簽訂經公證之雲林科技工業區土地租賃契約書（下稱系爭租約），將其所管理坐落雲林縣斗六市○○段○○○號、面積10,223.48平方公尺土地（下稱系爭土地）出租予上訴人，租賃期間自92年3月11日至112年3月10日共計20年，租金為每月按每平方公尺新臺幣（下同）36.4元，第1、2年免租金，第3、4年租金按6成計算，第5、6年租金按8成計算，並於系爭租約第7條第2項約定上訴人如有逾期4個月以上未繳付租金者，除追繳其使用期間租金及按當期租金金額加收15％違約金外，並得終止租約，且上訴人於租期屆滿前經其終止租約者，應於租約終止之日起1個月內返還租賃標的物，並應回復土地原狀，逾期未辦理者，每逾1日應支付按日租金3倍計算之賠償金。又依系爭租約第13條第1項第1、4、5款約定，上訴人違反本契約，或自簽訂租賃契約之日起2年內，未取得建造執照並申報開工者，或因違反建築法開工及建築期限規定致建造執照逾期作廢，其均得終止契約並收回系爭土地。詎上訴人自96年10月11日起即未依約繳付租金，經其代理機關即經濟部工業局雲林科技工業區服務中心（下稱雲科服務中心），先後於96年10月12日、96年12月18日、及97年1月18日發函限期催告上訴人繳付，均未獲回應，其遂依系爭租約第7條第2項、第13條第1項第1款約定，及民法第440條第1項規定，於97年2月12日以存證信函通知上訴人終止系爭租約。又上訴人與其簽訂系爭租約後2年內，並未取得建築執照並申報開工，依系爭租約第13條第1項第4、5款約定，其亦得終止契約收回系爭土地，並依系爭租約第15條第3項及民法第179條規定，請求上訴人給付自96年10月11日至97年2月10日止，未給付之租金共1,366,675元，加計15％之違約金205,001元，扣除上訴人之擔保金111萬6,404元後，尚未清償之租金455,272元，及自97年2月13日起按月給付伊日租金3倍之賠償金1,116,404元及利息。
（二）最高法院判決發回意旨固指「土地法第103條第4款規定之旨趣在保護承租人權益，避免其因一時資力不足，即遭出租人終止租約，致其租地建屋之心血付之一炬，故不得以特約排除法律所設之限制」；惟本件兩造係依據行政院006688優惠專案，於92年3月11日簽訂系爭租約，已約定第12年免付租金，第3、4年租金按6成計算，第5、6年租金按8成計算，其目的在促使工業區土地有效開發而維動之租金優惠措施。是以上訴人第1、2年已免繳租金，而上訴人既為法人公司，在承租之前當已經過詳加計算並預先規劃後，方承租面積廣大之工業區土地，與一般自然人租用非工業區恐有因一時資力不足者，實大異其趣。上訴人於簽訂租賃契約後2年間本已無庸繳納任何租金，倘再適用土地法第103條之規定，則被上訴人僅有在上訴人連續4年未繳納租金之情況下，方得依法終止租約，如此不使出租人權益遭受過度之侵害，更與006688號優惠專案之目的背道而馳，本件實無適用土地法第103條以保護上訴人之必要。且上訴人所承租系爭土地面積高達10,223.48平方公尺，惟迄今僅興建面積為51.17平方公尺之警衛室，其餘土地則荒廢至今；即使適用系爭租賃契約書第7條之約，亦無最高法院上開「致其租地建屋」之心血付之一炬之情形。又依行政院006688優惠專案簽定之租賃契約，嗣後承租人可以申請承租轉承購，上訴人自92年承租後迄未動工興建房屋，實令人懷疑是否欲藉此謀取不法利益。
（三）退而言，兩造自92年3月11日簽訂系爭租賃契約後，上訴人迄今均未繳納租金，被上訴人於98年6月提起本件訴訟，以上訴人未依約繳納租金，訴請拆屋還地；上訴人迄今仍未繳納，早已逾2年之期間，被上訴人自得依上開土地法規定終止系爭租賃契約。被上訴人為求慎重，特於102年7月19日以民事答辯狀繕本送達對造，再次催告上訴人應於收受該訴狀繕本後10日內給付其所欠自96年10月11日起應付之租金；對造已於同日收受，惟仍未繳納。被上訴人已另於102年8月1日以民事答辯二狀之送達，終止兩造間之系爭租約。則自96年10月11日起至102年8月10日上訴人積欠未繳之租金合計為25,172,253元。
（四）被上訴人於第一審時即具狀（如100年9月13日民事準備狀）表示依系爭租賃契約書第13條第1項第4款之約定即「乙方（即上訴人）如有下列情事之一者，甲方（即被上訴人）得終止契約收回土地：自簽訂租賃契約之日起二年內未取得建築執照並申報開工者」，其自得依上開約定，終止系爭租約並訴請上訴人拆屋還地，此部分係法律上意見之陳述，無關訴之追加或擴張。
（五）依上，爰依系爭租約第7條第2項、第13條第1項第1、4、5款及第15條第3項約定，及民法第440條第1項、第179條規定，求為判決，⑴上訴人應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示之地上物拆除，騰空返還系爭土地予伊。⑵上訴人應給付其455,272元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，暨自97年2月11日起迄拆屋還地時止，按月支付其1,116,404元等語（原審判命：⑴上訴人應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號Ａ部分面積51.17平方公尺之守衛室及紅色虛線鐵板圍籬拆除，並將系爭土地返還被上訴人。⑵上訴人應給付被上訴人455,272元，及自98年8月26日起至清償日止，按利息5％計算之利息，暨自97年3月20日起至返還系爭土地時止，按月給付被上訴人355,777元。⑶駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其被駁回部分，未上訴，上訴人則就其敗訴部分不服，提起上訴）。於本院對上訴人之上訴，答辯聲明，求為判決：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）系爭租約第5條雖約定上訴人應於公證日之相當日繳交租金，惟該日為每月租期開始之第一天，所繳租金係當月租金，對承租人之利益顯有不公，已違反誠信原則依法應為無效。又上訴人前曾繳交1,116,404元之擔保金，自96年10月11日停止繳租時，即應先以擔保金抵償租金債權，至97年2月10日止，其僅欠租一個月，被上訴人不得終止租約。又上訴人公司法定代理人及總經理均自96年8月2日起，遭宜蘭縣調查站羈押禁見，上訴人公司已無可履行權利義務之人，欠租屬不可抗力，且屬不可歸責於上訴人之事由，致無法對租賃物為使用收益，應免給付對價之義務；況被上訴人行使租約終止權，已違反誠信原則，當屬無效。另被上訴人於96年1月26日、97年1月18日寄發之催告通知均遭退件，亦未變更送達地，至上訴人法定代理人受羈押之場所，難謂已合法送達，縱被上訴人已合法催告，系爭終止租約存證信函，更改雙方多年來書信往來通訊地址為法定代理人之住居所，致遭退件，被上訴人顯有惡意投遞之嫌，該存證信函因未合法送達不生終止效力；上訴人占用系爭土地非無權占有，且被上訴人擅自設置紐澤西護欄，阻擋系爭土地出入口，妨礙伊使用收益，上訴人亦無不當得利可言。至系爭契約第15條第3款約定上訴人逾期未返還租賃標的物時，以日租金額之3倍計算損害賠償，亦屬過高應予酌減。
（二）依本次最高法院102年度台上字第833號民事判決發回意旨可知，被上訴人主張「不許上訴人以擔保金抵償租金」、「系爭租約第7條第2項欠租4個月即可終止租約之約定」，均因違反土地法第103條第4款之強制規定而無效。準此，上訴人已依系爭租約第6條之約定，繳納與3個月租金同額之擔保金，則以擔保現金抵償租金後，上訴人給付被上訴人之租金應至97年1月10日；被上訴人以系爭租約第7條第2項、第13條第1項第1款約定及民法第440條第1項終止租約，即失其所據而不生終止之效力。
（三）被上訴人於更審主張依系爭租約第13條第1項第4款之約定終止系爭租約，係屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，不得於上訴審提出：
㈠被上訴人102年7月18日以民事答辯狀，主張其於100年9月
13日之民事準備狀中已表示依系爭租賃契約書第13條第1項第4款之約定「乙方（即上訴人）如有下列情事之一者，甲方（即被上訴人）得終止契約收回土地：自簽訂租賃契約之日起二年內未取得建築執照並申報開工者」，得終止系爭租賃契約並訴請上訴人拆屋還地云云。惟本件於第一審及 鈞院審理時，被上訴人均僅以「原告（即被上訴人）依系爭租約第7條第2項、第13條第1項第1款約定及民法第440條第1項終止系爭租約，是否有據？」列為爭執事項，並未將「被上訴人得否依系爭租賃契約書第13條第l項第4款終止系爭租賃契約？」列為本件爭點，則依民事訴訟法第270條之l第3項前段之規定，兩造應受爭點整理之拘束，被上訴人提出上開主張，顯然與法有違。
㈡被上訴人雖以爭執事項中有列明「終止租約若有理由，則
給付租金及賠償金於法是否有據」為由，辯稱系爭租約第13條第1項第4款之約定在終止租約是否有理由之範圍內，屬本件爭點云云。然而，爭執事項第一項已特別列明「系爭租約第7條第2項、第13條第1項第l款」，倘依被上訴人所辯，則爭執事項第一項所列上開文字豈非贅文，鈞院何須特定請求權基礎及簡化爭點。系爭租約第13條第1項第2、3、5款之約定，是否均屬本件之請求權基礎及爭點？顯見被上訴人之主張已曲解民事訴訟法第270條之1之意義，毫無可採。
㈢上訴人已於99年1月19日提出被證六之雲林縣政府（92雲
）營建字第928號之建造執照、被證七之雲林縣政府（94雲）營建字第1088號之使用執照，證明上訴人自簽訂系爭租賃契約之日（92年3月11日）起二年內確實已經取得建築執照並申報開工，並未違反系爭租賃契約書第13條第l項第4款之約定。被上訴人明知上情，卻仍於訴訟中提出上開終止系爭租賃契約之主張，實在有違誠信原則。否則，被上訴人於94年3月11日即可提出終止系爭租賃契約之表示，何須等到本件起訴之98年6月間，甚至100年9月13日之民事準備狀中才主張。而這段期間被上訴人竟要繼續收取上訴人給付之租金。換言之，被上訴人一方面否定上訴人之承租權，另一方面卻要求上訴人給付租金，前後矛盾，有違誠信。且被上訴人自起訴主張迄今，均以97年2月12日之存證信函作為終止系爭租約之意思表示。惟觀該存證信函之內容，即見被上訴人以上訴人積欠租金為終止事由，並未提及任何與建築執照及申報開工相關之意思。是以，被上訴人迄今均未曾對上訴人有以「自簽訂租賃契約之日起2年內未取得建築執照並申報開工」為由，提出任何終止系爭租約之意思表示並送達，被上訴人上開主張自無可採。
（四）依上，上訴聲明，求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造爭執之事實及不爭執之事項：
（一）兩造不爭執之事實：㈠兩造於92年3月11日簽訂系爭租約，上訴人將坐落雲林縣
斗六市○○段○○○號，面積10,223.48平方公尺系爭土地出租予上訴人，並約定下列事項，同時經臺灣雲林地方法院民間公證人李聰濟事務所公證，有公證書及系爭租約影本在卷可稽（見台北地院卷第8至16頁）。
1.租賃標的簽訂租賃契約時之售價為9,108元/平方公尺，計算租金之年租率為4.8％，第l期租金計算之價格為36.4元/平方公尺/月，並逐年依約調整；且第1年及第2年免租金，第3年及第4年實際應繳租金按前開租金計算之價格之6成計算，第5年及第6年實際應繳租金按前開租金計算之價格之8成計算；租賃標的之租金給付以每3個月為1期（第4條）。
2.上訴人應於接獲繳款通知之次日起3個月內繳納與3個月租金同額之擔保金l,116,404元（第6條）。
3.上訴人逾期4個月以上仍不繳付租金者，被上訴人除追繳其使用期間租金及按當期租金金額加收15％違約金外，並得終止租約（第7條第2項）。
4.上訴人如有下列情事之一者，被上訴人得終止契約收回土地：
⑴違反本契約者。
⑵擅自轉租、借用或以其他方式供他人使用者。
⑶以租賃物供違反法令之使用者。
⑷自簽訂租賃契約之日起2年內未取得建造執照並申報開工者。
⑸因違反建築法開工及建築期限規定致建造執照逾期作廢
者；上訴人因前開規定而被終止租賃契約時，已繳交之擔保金概不退還（第13條）。
5.上訴人於租期屆滿前放棄承租或經被上訴人終止租約或租期屆滿不再續約者，應於租約終止或租期屆滿之日起1個月內返還租賃標的物，並應回復土地原狀。逾期未辦理者，每逾1日上訴人應支付按日租金3倍計算之賠償金予被上訴人（第15條第3項）。
6.依本契約規定應予對方之任何通知或文件均應以書面為之，並應送達對方於本契約所載之地址；若雙方地址變更，應於變更地址後7日內以書面通知對方（第19條）。
7.本契約存續期間如發生火災、戰爭等不可抗力情事或其他不可歸責於雙方之事由，致上訴人未能繼續依核定計畫執行者，得經雙方同意後修改契約內容或終止本契約（第21條）。
㈡上訴人依約給付租金至96年10月10日，自96年10月11日起迄未繳納租金。
㈢被上訴人由代理機關即雲科服務中心分別於96年10月12日
及同年12月18日發函催告上訴人繳納約定之租金及違約金，有雲科服務中心函文附卷可參（見台北地院卷第17至20頁）。
㈣上訴人公司於96年8月1日遭宜蘭縣調查站搜索及扣押公司
所有物品，並羈押上訴人公司負責人及總經理，至97年2月20日獲交保。
㈤上訴人分別於96年12月20日、97年1月30日函雲科服務中
心，針對系爭租約事宜，表示因該公司負責人遭宜蘭地方法院檢察署檢察官收押禁見，依系爭租約第21條之約定，請求暫時停止系爭租約之執行，至公司負責人釋放後再依約履行，有上訴人公司函文附卷（見台北地院卷第54、55、139頁）。
（二）兩造爭執之事項：㈠被上訴人依系爭租約第7條第2項、第13條第1項第1款約定
及民法第440條第1項終止系爭租約，是否有據?㈡被上訴人主張已於97年2月12日以存證信函（見臺北地院
卷第24至29頁）通知上訴人終止系爭租約，是否有合法送達？㈢被上訴人主張上訴人違反系爭租約第19條，於法是否有據
？㈣如被上訴人主張終止租約有理由，則依系爭租約第7條第2
項、第15條第3款及民法第179條，請求上訴人給付租金及賠償金，於法是否有據？㈤被上訴人依系爭租約第13條第1項第4款之約定主張終止系
爭租約，是否為新攻擊防禦方法？若是，是否符合民事訴訟法第447條規定，得於上訴審提出？
四、本院之判斷：
（一）查兩造於92年3月11日簽訂系爭租約，由上訴人向被上訴人承租系爭土地，並經公證在案；嗣上訴人自96年10月11日起未依約未繳納租金，遂由被上訴人代理機關雲科服務中心，先後於96年10月12日及同年12月18日發函催告上訴人繳納約定之租金及違約金，上訴人則分別於96年12月20日、97年1月30日函被上訴人代理機關雲科服務中心，針對系爭契約事宜，表示因該公司負責人於96年8月1日起遭宜蘭地檢署檢察官收押禁見，至97年2月20日始獲交保，依系爭租約第21條約定，請求暫時停止本契約之執行，至公司負責人釋放後再依約履行等情；既為兩造所不爭執，並有經公證之系爭租約，雲科服務中心96年10月12日雲工字第0000000000號、96年12月18日雲工字第0000000000號函，及上訴人公司97年1月30日97全字第0001號函、96年12月19日申請書各影本等件在卷可稽（見臺北地院卷第8至
16、17至20、54至55、139頁），自堪信為真實。
（二）被上訴人主張兩造自92年3月11日簽訂系爭租約後，其已將系爭土地交付上訴人使用，詎上訴人自96年10月11日起即未依約繳付租金，其已依法催繳，自得依系爭租約第7條第2項、第13條第1項第1款約定，及民法第440條第1項規定終止系爭租約，並已於97年2月12日以存證信函通知上訴人終止系爭租約等語。然上訴人則以被上訴人所為上開終止租約，係不合法，且未通知上訴人公司之法定代理人等語為抗辯。經查：
㈠此次最高法院以102年度台上字第833號民事判決發回意旨
已明載：「按租用建築房屋之基地，須承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上者，出租人始得終止租約收回基地，土地法第103條第4款定有明文。上開擔保金抵償租金之規定，期限之租賃而設為民法租賃條款之特別法，雖僅就未定有期限之租貸而設，然在有期限之租貸實具有同一之法律理由，自應類推適用。又上開規定之旨趣在保護承租人權益，避免其因一時資力不足即遭出租人終止租約，致其租地建屋之心血付之一炬，故不得以特約排除法律所設之限制，為強制規定，如有違反，應屬無效。查系爭租約為定有期限之租地建屋契約，為原審確定之事實。該租約第7條第2項關於上訴人於欠租四個月時，被上訴人即得終止租約之約定，違反上開強制規定，應屬無效」。則上訴人雖自96年10月11日起即未依約繳付租金，迄被上訴人於97年2月12日以存證信函通知上訴人終止系爭租約，顯與「除以擔保現金抵償外，達二年以上者，出租人始得終止租約收回基地」之要件不合。
㈡依上，被上訴人主張其已於97年2月12日以存證信函通知
上訴人終止系爭租約，為不合法，不生終止系爭租約之效力；從而即無另就被上訴人之上開存證信函，是否有未能合法送達於上訴人；即有無因上訴人公司負責人被羈押，致合法送達於上訴人等情，再予審論之必要，併予敘明。
（三）惟本件被上訴人得依系爭租約第13條第1項第1款、第4款之約定，及民法第440條第1項規定，終止系爭租約，並請求拆屋還地：
㈠按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催
告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」「租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。」「租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2年之租額時，適用前項之規定。」民法第440條第1至3項分別定有明文。次按「租用建築房屋之基地，非因承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達2年以上時，不得收回。」復為土地法第103條第4款所明定。
㈡查系爭租約第9條、第10條，已分別約定上訴人興建、設
置建築物及工廠應遵守之使用限制及相關規定，顯見上訴人租用系爭土地之目的，在於興建工廠等設置建築物，屬民法第440條第3項、土地法第103條第4款規定之「租用建築房屋之基地」之情形。查依系爭租約約定，上訴人於第
1、2年免繳租金優惠期滿後，自96年10月11日起，即未再繳交任何租金，且被上訴人於上訴人遲延給付租金後，曾先後於96年10月12日、同年12月18日、及97年1月18日發函，催告上訴人繳納約定之租金及違約金，有上揭雲科服務中心所發催告函影本可佐，且迄今亦仍未繳租金，並為上訴人所不爭執。則被上訴人在本院更審審理時於102年7月19日以民事答辯狀繕本送達上訴人，再次催告上訴人應於收受該訴狀繕本後10日內給付自96年10月11日起102年8月10日止所積欠其應給付之租金25,172,253元；且上訴人已於同日收受送達，但仍未繳付欠租。又被上訴人另於102年8月1日以民事答辯二狀之送達，終止兩造間之系爭租約，上訴人並承認該書狀係於同年月2日收受送達（見本院卷第40至41、47至49、57頁），即非無據。從而被上訴人依系爭租約第13條第1項第1款、第4款、第15條第3項之約定，及民法第440條第1項規定，為終止系爭租約並請求將土地回復原狀，即上訴人應將如原判決附圖所示，坐落雲林縣斗六市○○段○○○號之系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分面積51.17平方公尺之守衛室及紅色虛線鐵板圍籬拆除，並將上開土地返還被上訴人，即屬有據，應予准許。
㈢上訴人固以被上訴人於102年7月18日以民事答辯狀所主張
：依系爭租約第13條第1項第4款之約定終止系爭租約，係屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，不得於上訴審提出等語為抗辯。惟查，被上訴人在原審審理時已於100年9月13日提出之民事準備狀中詳載上訴人除自96年10月11日起即未依約繳付租金外，並敘明上訴人自92年3月11日起承租系爭土地面積達10,223.8平方公尺，但迄今僅在其上興建面積51.17平方公尺之守衛室，顯然與行政院006688專案係為鼓勵投資之目的不相符合，被上訴人自得依系爭租約第13條第1項第4款之約定「乙方（即上訴人）如有下列情事之一者，甲方（即被上訴人）得終止契約收回土地：自簽訂租賃契約之日起二年內未取得建築執照並申報開工者」終止系爭租約，並訴請上訴人拆屋還地等情（見原審卷第33頁）。按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者…如不許其提出顯失公平者…」，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。查被上訴人於原審即曾以上訴人有違反系爭租約第13條第1項第4款之約定為終止租約之主張，已如前述，則被上訴人於102年8月13日在本院提出民事答辯狀㈢主張依系爭租約第13條第1項第4款之約定終止系爭租約（見本院卷第61頁）。顯然被上訴人自原審起訴迄本院審理時均有主張因上訴人有違反系爭租約之情事，而主張終止系爭租約並請求拆屋還地甚明；是被上訴人於本院所提出民事答辯狀㈢之主張，並非訴之追加或擴張，應係就前開已提出之攻擊防禦方法為補充及說明；況本件上訴人違約未按期繳租已達數年（早逾2年之期間），且有未依約自簽訂租賃契約之日起二年內未取得建築執照並申報開工之情事，若不許其提出前開新攻擊或防禦方法，亦有顯失公平之情，揆諸前揭規定，應予准許。
（四）被上訴人得依系爭租約請求上訴人給付自96年10月11日起至102年8月10日止，未給付之租金：
㈠按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益
，他方支付租金之契約，民法第421條定有明文。而租金之金額，除有特別規定，或當事人間有特約，或該處有特別習慣不得增減者外，應以當事人雙方意思之合致定之，亦據最高法院著有17年上字第1165號判例在案。
㈡查依被上訴人提出如附表雲林科技工業區服務中心土地使
用對價計算明細表所示，係依系爭租約第4條之約定予以計算，有其提出之書狀及附件在卷可佐（見本院卷第48至
53、63至66頁），上訴人對該附表及所載金額並不爭執（見本院卷第56至57頁）。查被上訴人已於102年8月初依法終止系爭租約，而依附表所載，計算自96年10月11日起至102年8月10日止，上訴人積欠被上訴人之租金總額合計為25,172,253元，即為有據，應予准許。
（五）被上訴人得依系爭租約請求上訴人給付自102年8月11日起至清償日止，按當期租金額加計15％之違約租金：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，亦為民法第250條、第252條所定明。
惟民法第252條之規定，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院亦著有92年度台上字第2747號判決意旨足參。
㈡查系爭租約第7條第2項約定，被上訴人得向上訴人追繳所
欠租金及按當期租金金額加計15％之違約金。而上訴人積欠被上訴人自96年10月11日起至102年8月10日止之租金，合計為25,172,253元，以如前述，而自102年8月11日起之租金每月為357,822元，詳如附表所示，則每月上訴人應給付之違約金為53,673元（元以下四拾五入），即無不合，自堪採認。上訴人雖辯以加計15％違約金之約定顯屬過高，應予酌減云云。惟系爭租約開始之第一、二年，上訴人已享有免繳納租金之利益，嗣各期租金則約定有6折、8折之優惠，然關於逾期未繳納之違約金，則僅約定就使用當期租金金額加收15％計算，衡諸上訴人自系爭租約所獲之利益，與嗣需負擔違約金所遭受之損害，難謂有顯失公平之情事，上訴人亦迄未立證此違約金之約定，有如何顯屬過高之不公平情況，則上訴人此之抗辯即不足採。
（六）被上訴人除得依系爭租約第15條第3款約定，請求上訴人拆除地上物返還系爭土地外，並自102年8月11日起至返還系爭土地時止之違約賠償金或依民法第179條之不當得利賠償：
㈠按系爭租約第15條第3款既載明：「乙方（上訴人）於租
期屆滿前放棄承租或經甲方（被上訴人）終止租約或租期屆滿不再續約者，應於租約終止或租期屆滿之日起一個月內返還租賃標的物，並應回復土地原狀。逾期未辦理者，每逾一日乙方應支付按日租金3倍計算之賠償金。」且系爭租約業經被上訴人合法終止，復有如上述。而系爭土地位在雲林科技工業區內，東側為約6米柏油道路，南側為6線柏油道路，其上有鋼筋水泥造建築物一棟，其他部分則無建築物均為雜草，西北側及東北側有上訴人以烤漆浪板所架設之圍籬等情，既有臺北地院前囑託原法院履勘現場所製作之筆錄及現場照片、暨原法院囑託雲林縣斗六地政事務所99年7月5日測繪之土地複丈成果圖（即原判決附圖）存卷可佐（見上揭臺北地院卷第240至244、246頁），並為兩造所不爭執。被上訴人雖在系爭土地東南側角設置紐澤西護欄，然僅屬小部分面積，不惟有其提出之現況照片在卷為憑（見上揭臺北地院卷第189頁），且系爭土地東側及南側部分均有道路可對外聯絡通行，亦不至於無法進出施工，上訴人抗辯其因無法利用系爭土地，應准其免付賠償金，自屬無據。而上訴人既於系爭租約終止後，迄未將系爭土地交還被上訴人，甚至仍有上訴人所建造之警衛室及架設之烤漆浪板圍籬留存地上，上訴人顯有違約情事，被上訴人自得依系爭租約第15條第3款規定，請求上訴人支付賠償金。惟民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，苟當事人未予訂定，視為以預定債務不履行之損害賠償為目的。因之系爭租約第15條第3款雖約定上訴人逾期未回復土地原狀時，應給付被上訴人賠償金，然探其立約本旨仍在確保上訴人能依約履行債務，核與違約金係以確保債務之履行為目的相同，是上揭賠償約款應認係賠償額預定性質之違約金。為此本院審酌系爭土地坐落在工業區內，及被上訴人就系爭土地可能獲得相當於租金之利益等情狀，認被上訴人請求上訴人依日租金3倍計付賠償金，尚屬過高，應以1倍之日租金計算賠償款，較為適當。
㈡又被上訴人終止系爭租約後，上訴人應於終止之日起一個
月內，回復土地原狀並返還租賃物，既為系爭租約第15條第3款所定明；因被上訴人於102年8月初終止系爭租約，則上訴人應自102年9月11日起給付此相當於租金之違約賠償金，自102年9月11日起按附表所示之金額為357,822元。惟按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條規定甚明。查上訴人原使用系爭土地係基於承租人之地位，但因其未繳付租金，業經被上訴人於102年8月10日依法終止系爭租約，則其自102年8月11日起占有使用系爭土地，即無法律上之原因，而其仍占有使用系爭土地，致正當權利之被上訴人無法占有使用，即受有相當於租金之不當得利之損害。而102年8月11日以後就系爭土地相當於租金之損害為如附表所示之357,822元。
又上開相當於租金之違約金與有相當於租金之不當得利之損害，兩者均係上訴人占有使用被上訴人之系爭土地之損害（或損失），屬競合關係，而依不當得利請求者得自102年8月11日起請求，但依相當於租金之違約金損害則僅得自102年9月11日起請求，自應以相當於租金之損害較有利於被上訴人，爰予採認。
（七）依上所述，上訴人自96年10月11日起至102年8月10日止（共70個月），積欠被上訴人之租金合計為25,172,253元，則換算為每月平均租金為359,604元（元以下四拾五入）。惟因原審判准相當於租金之損害金每月為355,777元，被上訴人對原審此部分之判決並未聲明不服，則逾此部分之請求，即不能再予准許；則依每月之租金355,777元計算70個月（即自96年10月11日起至102年8月10日止）之租金為24,904,390元，再扣減上訴人已繳納之擔保金1,116,404元後，被上訴人尚得請求上訴人給付尚未繳納之租金為23,787,986元（24,904,390－1,116,404＝23,787,986），即屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則無所據，應予駁回。另被上訴人依系爭租約第7條第2項約定，自102年8月11日起得向上訴人請按當期租金金額加計15％違約金53,673元，及相當於租金之損害金357,822元，合計每月為411,495元；惟因原審判准相當於租金之損害金每月為355,777元，此部分原審予以准許，自屬允當，另被上訴人對原審此部分判決並未聲明不服，則每月逾此部分之請求，即不能再予准許。
（八）綜上所述，被上訴人依系爭租約及民法第179條、第440條之法律關係，請求上訴人拆除地上物、返還系爭土地；及請求上訴人給付自96年8月11日起至102年8月10日止所積欠租金23,787,986元，及自終止系爭租約後之書狀繕本送達之102年8月13日起（見本院卷第62頁）至清償日止，按年息5％計算之遲延利息；及自102年8月11日按月給付相當於租金之損害賠償金355,777元，為有理由，均應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未詳查被上訴人是否已合法終止租約，而判命超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽；上訴人上訴意旨就該部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額而為准免假執行之宣告。至上訴人其餘上訴部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人之訴，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 顏 基 典法 官 王 明 宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。