臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上更㈠字第15號上 訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 陳昭義訴訟代理人 黃裕中律師被 上訴人 富甲天下企業有限公司法定代理人 周錦秀訴訟代理人 包國祥律師
吳毓文律師上列當事人間請求返還溢付權利金事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度重訴字第59號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳仟零玖拾捌萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。上訴駁回部分第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為胡懋麟，已於民國（下同）102年5月3日，變更為陳昭義，有經濟部函在卷可稽（見本院卷一第73頁），陳昭義聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人主張：
（一）伊之法定代理人周錦秀於96年6月11日與上訴人簽訂「台糖公司土地設定地上權契約書」（下稱系爭契約），約定上訴人就坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號，面積4277.64平方公尺土地（下稱系爭土地）以設定地上權方式提供使用，存續期間自公證日（96年6月11日）起至126年6月10日止，權利金新台幣（下同）4816萬元，於簽約時一次付清。嗣周錦秀於97年7月25日將系爭契約權利義務轉讓由伊承擔，並經上訴人書面同意。惟系爭權利金年利率高達百分之5.9560，且系爭土地建蔽率僅百分之60，簽約迄今受金融風暴影響，市場消費需求惡化，無法覓得通路廠商參與開發，始終閒置未能使用，伊雖欲終止系爭契約，然為上訴人拒絕，伊乃於100年7月1日發函通知上訴人拋棄系爭地上權，並同時據此終止系爭契約。
（二）伊因前述不可歸責之事由，終止系爭契約，或因伊拋棄地上權，系爭契約目的消滅應即終止，上訴人均應依不當得利返還顯然溢付之權利金4382萬5600元【含稅，計算式：
00000000×（30-4/30）=00000000】。又若前述不當得利部分請求無理由，則本件權利金高達4816萬元，超過上訴人依系爭契約享有之土地使用權利價值，及上訴人因系爭契約終止及地上權拋棄所可能蒙受之各項損害，上訴人沒收該權利金，與依民法第835條規定僅可享有未到期一年地租之額外收入顯不成比例，並請求依民法第252條酌減該權利金。爰依不當得利之法律關係，提起本訴。
三、上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）系爭契約分別有權利金及地租之給付約定，其第5條第3項已明定「權利金收取後即不退還」。被上訴人拋棄地上權，僅生其餘未到期之地租無庸給付，不能違反契約約定要求返還權利金。
（二）被上訴人依系爭契約第10條第2項約定拋棄系爭地上權，非屬債務不履行，而系爭契約第5條第3項約定亦非違約金約款，況權利金為地上權法律關係之一部分，不應割裂處理，無違約金酌減規定之適用。
（三）退步言，依系爭契約約定，伊就被上訴人拋棄地上權後未屆至之期間本得預期收取全部權利金及未到期26年地租，依民法第216條約定屬伊之所失利益，應計入伊之損害範圍。
四、
（一）被上訴人於原審聲明：「Ⅰ上訴人應返還被上訴人4382萬5600元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。Ⅱ願供擔保，請准宣告假執行。」
（二）原審判決：「Ⅰ上訴人應給付被上訴人3692萬2667元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。Ⅱ被上訴人其餘之訴駁回。Ⅲ本判決被上訴人勝訴部分，於被上訴人以1231萬元供擔保後，得假執行，上訴人如以3692萬2667元預供擔保，得免為假執行。Ⅳ被上訴人其餘假執行之聲請駁回。」
（三）１上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：「Ⅰ原判決關於上
訴人敗訴部分廢棄。Ⅱ上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。」被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
２被上訴人就其敗訴部分其中一部分提起附帶上訴，附帶上
訴聲明：「Ⅰ原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。Ⅱ上列廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人690萬2933元，及自100年10月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。Ⅲ上項判決准附帶上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。」附帶被上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
（四）本院前審判決：「Ⅰ原判決關於命上訴人給付超過3637萬8637元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。Ⅱ上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。Ⅲ其餘上訴駁回。Ⅳ被上訴人之附帶上訴駁回。
（五）上訴人就本院前審判決駁回其上訴部分提起第三審上訴，被上訴人就本院前審判決駁回其在第一審之訴及附帶上訴部分均未上訴。最高法院就上訴人提起之第三審上訴，判決：原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分均廢棄，發回本院。
（六）綜上，本院審理範圍即為最高法院發回之部分，亦即是：「原判決命上訴人給付3637萬8637元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判」。被上訴人於原審之請求，超過前述本院審理範圍之部分，均已經判決駁回確定。相對於此，上訴人於本院之聲明即為：「Ⅰ原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。Ⅱ上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。」。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
五、不爭之事實下列之事實，為兩造所不爭，堪信為真實：
（一）上訴人在96年間公告提供其所有商業區之系爭土地，以公開招標方式設定地上權與得標人，並由得標人依相關法令規定自行出資規劃使用，本標30年權利金底價4605萬4142元、履約保證金921萬元。
（二）周錦秀於96年5月3日以本標土地30年權利金標價4816萬元得標。周錦秀與上訴人於96年6月11日就系爭土地簽立土地設定地上權契約書，契約書第三條約定：「地上權存續期間自公證之日起迄126年6月10日止，共計30年，期滿經甲方同意並重新繳納權利金者得續約延長，但設定地上權期間累計不得超過五十年，五十年期滿不得延長」；第四條約定：「自簽訂本契約起按年計繳，乙方（周錦秀，下同）應依下列規定按時繳納地租予甲方（上訴人，下同）：一、每年地租按當期申報地價百分之十計算。二、第一年之地租於簽訂本契約時繳納，第二年起之地租於每年6月10日前繳納。三、...」；第五條約定：「權利金之計算及給付一、權利金計新台幣4816萬元整，於簽訂本契約時一次付清。二、權利金應外加營業稅，一併繳付甲方。
三、權利金收取後即不退還，惟倘有下列情形不在此限：㈠本契約土地面積以地政機關土地登記簿所記載者為準，但乙方於簽訂後六個月內如發現面積不符，得自行負擔費用申請地政機關辦理複丈，雙方並就更正後增減之面積按比例退補權利金，逾期不予受理。㈡本契約土地全部或一部被徵收時，得就徵收範圍及無法使用之期間比例核計無息退還。」四、本契約期限未滿五十年者，期滿依第三條辦理續約時，乙方須重新繳納權利金，其標準依甲方當時之規定計算」。周錦秀依約於簽訂契約時，一次給付權利金給上訴人。
（三）本件投標須知第八條第㈠款權利金的給付方式約定得選擇一次付清或分年付清權利金，最長不得超過十年，如採分年給付，以簽約當時台灣銀行基本放款利率為準採「年金法」（本金利息平均攤還）及固定利率方式，繳納本金及利息。本件簽約時（2007年6月11日）台灣銀行基本放款利率等於基準利率加2.14%，當日基準利率為3.816%，該日台灣銀行基本放款利率即為5.956%。（見本院卷一第22
8、229頁）
（四）周錦秀於97年7月25日將系爭契約權利義務由被上訴人概括承受，並於同年8月間將系爭地上權登記移轉予被上訴人，上訴人同意前述移轉。
（五）被上訴人於100年7月1日拋棄系爭地上權，並於100年10月13日辦理塗銷地上權登記。
（六）被上訴人於系爭土地上原擬建築使用年限50年，建築成本9312萬元之建物。
六、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：１本件權利金之性質為何？２被上訴人依系爭地上權契約第10條第2項約定拋棄地上權
，是否屬債務不履行，而有違約之情事？若是，違約金得否酌減？若否，上訴人是否應依不當得利的規定返還權利金？３被上訴人原擬建築之系爭建物實際未建，被上訴人拋棄地
上權時，上訴人於此部分是否有可得之利益？如有，為多少？
（二）本院之判斷：１本件權利金之性質為何？
①按地上權同時約定權利金與地租者，其權利金性質應視
其給付目的而定。苟權利金交付之目的在設定地上權，其性質應為取得地上權之對價，而與地租無涉。若權利金交付之目的在先行取得部分之租金，則權利金之性質應屬預付之地租（最高法院102年度台上字第1388號判決即本件最高法院發回判決參照）。
②查：系爭地上權投標須知第8條第2項、第3項已明定系
爭地上權之地租為每年按申報地價百分之十，履約保證金則為921萬元。惟就權利金部分則於該條第1項明定：
「權利金底價詳附明細表，經公開競標後以實際得標金額計收（外加營業稅）。除契約規定情形外，地上權人不得以任何理由要求返還。」（見原審卷第21頁）。觀其文義，該權利金係作為系爭地上權之得標金額，核其性質，應屬取得地上權之代價。又依不爭之事實（二）中所示，系爭契約第5條第1、3項之約定內容，上訴人抗辯系爭權利金與地租性質不同，無類推適用民法租金之餘地，且伊已依約提供土地，被上訴人係自行拋棄地上權，不符系爭契約第5條第3項權利金退還之約定等語，即非無據。
③又查：
⑴上訴人於90年6月訂定「台灣糖業股份有限公司土地
出租及提供設定地上權作業要點」（下稱系爭作業要點），作為辦理其土地出租及設定地上權之規範。依系爭作業要點第五點第（三）項之規定，設定地上權，其權利金至少以董事會核定招標之當期公告土地現值之百分之一乘以存續期間之年數所得金額作為底價；於公開招標時以實際得標金額計收。
⑵上訴人提供系爭土地設定地上權招標時，約略係以公
告現值3.3%計算每年權利金底價，再乘以30年期間，而得出系爭土地地上權招標底價，此部分事實，業經上訴人陳述明確（見本院卷一第88至92、100至101頁），並有上訴人提出之「嘉義縣治所在地區段徵收本公司分回土地資料表」（見本院卷一第92頁，內載系爭土地95年公告現值為每平方公尺9875元，參考成交市價為每平方公尺3萬8000元）、系爭地上權投標須知（見原審卷第21頁）及附表（見原審卷第23頁，內載本件地上權30年權利金底價為4605萬4142元）可稽，堪予認定。
⑶依不爭之事實（二）、（四）所示，周錦秀於96年5
月3日以本標土地30年權利金標價4816萬元得標，與上訴人於96年6月11日就系爭土地簽立土地設定地上權契約書，並於簽訂契約時，一次給付權利金給上訴人，再於97年7月25日將系爭契約權利義務由被上訴人概括承受，並於同年8月間將系爭地上權登記移轉予被上訴人，上訴人則同意前述移轉。
⑷按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物
或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第833條定有明文。又依前述①②所述，本件系爭權利金係作為系爭地上權之得標金額，核其性質，應屬取得地上權之代價。惟依前述⑴⑵⑶中所述，本件權利金係設定並存續30年地上權之權利金，上訴人於系爭土地因被上訴人設定地上權而持續不能使用之期間，亦為30年，審酌上訴人於本件招標公告計算底價時，係先訂出每年權利金之金額，再乘以存續期間之年數，周錦秀於計算投標之金額時，亦以同樣方法計算，因此，解釋本件系爭地上權設定契約之權利金性質，固應認為其應屬取得地上權之代價，且更應進一步解釋認為：係取得以在系爭土地設定地上權，並存續30年之方式，來加以使用系爭土地之代價，且取得使用之代價即權利金，係以年為單位，來作區分及計算，存續期間即年數越多，加總之金額越大，每年之權利金，即為取得於該年在系爭土地上有地上權可以利用系爭土地之代價，又每年之權利金如何給付，本於契約自由原則，本得由當事人任意約定，惟於系爭契約，兩造關於權利金，解釋上雖係分年計算，上訴人於該年期首日屆至，即取得該年期之權利金，然全部30年，包括未屆至年份之權利金，卻約定加總於簽約時一次全部給付。
２被上訴人依系爭地上權契約第10條第2項約定拋棄地上權
，是否屬債務不履行，而有違約之情事？若是，違約金得否酌減？若否，上訴人是否應依不當得利的規定返還權利金？①依不爭之事實（五）所示，被上訴人於100年7月1日依
系爭地上權契約第10條第2項約定 （見原審卷第16頁），拋棄系爭地上權，並於100年10月13日辦理塗銷地上權登記。
②⑴查：系爭契約第10條契約之終止及拋棄、撤銷地上權之約定如下：
「一、地上權存續期間，如有下列情事之一時，甲方得
終止本契約並撤銷地上權，乙方所繳地租不予退還，如因此致甲方受有損害，乙方應付賠償責任。
（一）乙方積欠地租達二年之總額時。
（二）乙方將本契約土地全部或部分提供第三人使用時。
（三）乙方使用本契約土地違反法令時。
（四）乙方未經甲方同意變更本契約地地形、地貌或挖取土石時。
（五）乙方違反本契約之任一規定，經甲方定相當期限，催告乙方履行，乙方於期限內不履行時。
二、乙方拋棄地上權時，應於一年內通知甲方支付未到期之一年份地租。
三、依本條規定終止契約或乙方拋棄地上權時，甲方得視地上物狀況，要求乙方將地上物無條件贈與甲方，或由乙方自行拆除地上物恢復原狀返還土地。」⑵由前述規定可知：第1項係因可歸責於被上訴人之事
由，上訴人得據以終止系爭契約、撤銷地上權並請求損害賠償之規定；第2項係被上訴人於一年內通知上訴人並支付未到期之一年份地租時，被上訴人得拋棄地上權之規定；第3項則是前述二種情形系爭土地地上物應如何處理之規定。
⑶按兩造成立系爭契約之目的，在於設定地上權以開發
商場（詳後述），系爭地上權撤銷後，系爭契約之目的已無從達成而消滅，系爭契約亦無存續之必要，系爭契約第10條第2項既規定被上訴人於一年內通知上訴人並支付未到期之一年份地租，被上訴人得拋棄地上權，雖該第2項，未如同條第1項，同時就得否終止系爭契約而為規定，解釋上，目的行為既約定得以撤銷，為達此目的之原因行為即系爭契約，依舉重以明輕之法理，亦應認為於同樣情形下，被上訴人亦得加以終止。從而，被上訴人主張：其於100年7月1日發函通知上訴人拋棄系爭地上權，並同時據此終止系爭契約，其終止之意思表示已生合法終止系爭契約之效力。
③被上訴人依系爭契約第10條第2項約定拋棄系爭地上權
，終止系爭契約，惟於系爭契約之不能履行，仍屬可歸責於被上訴人之事由。
⑴按存續相當期間之定期契約，兩造當事人通常會於契
約中，就於何種情形、何一當事人得取得終止權，為特別的規定，且取得終止權之原因，通常固係因對造有違約之情形，致契約無法繼續，然並不以此為限，若基於雙方特別之考量，賦予違約之一方，取得終止契約之權利，以避免雙方或單方損害之擴大，亦事所常有，惟此種情形，違約之一方雖有終止權，然因其違約或終止造成對造之損害，當然無從免除其對對造應負之損害賠償責任，且通常同時於契約中就此情形為違約金之約定。因此，有終止權之一方依約行使其終止權時，其是否有違約之事實，或有無可歸責之原因致債務不履行之情形？應與其是否有終止權，分別就其情形，各別依其具體事由，審酌契約整體約定，而作各別認定。
⑵查：被上訴人主張：依系爭契約第2條規定（見原審
卷第14頁），系爭土地只能作為商場開發，且被上訴人於系爭土地實際上未為任何建築等語（見本院卷一第182頁背面），為上訴人所不爭執，堪予認定。足見，依照系爭契約約定，除上訴人負有提供系爭土地給被上訴人設定地上權及被上訴人負有交付權利金給上訴人之義務外，另由設定地上權之目的，在於開發商場，就其開發商場以營利之方面而言，固屬被上訴人之權利；惟就其開發商場繁榮系爭土地所在之區域，進而增進系爭土地之價值而言，開發商場亦屬被上訴人對上訴人依照系爭契約所負之義務，且與交付權利金同屬系爭契約之主要義務。從而，被上訴人主張因受金融風暴影響，市場消費需求惡化，無法覓得通路廠商參與開發，系爭土地始終閒置未能使用，被上訴人乃依系爭契約第10條第2項規定拋棄系爭地上權、終止系爭契約，其終止固合於前述條款規定，終止之意思表示已生合法終止系爭契約之效力，已如前述；惟就系爭契約之被上訴人所負之開發商場、繁榮地方之義務而言，即因被上訴人之終止系爭契約而確定無從達成，即屬給付不能。按商場之開發，可能受金融風暴、市場消費需求及通路廠商參與開發之意願等因素的影響，本即為開發商於開發之初即可設想得到且應由其承當之風險，因此等因素致不能達成契約約定之開發義務，即屬可歸責於債務人（被上訴人）之事由，被上訴人辯稱非可歸責云云，即無可採。又因此致給付不能，依民法第226條第1項規定，債權人（上訴人）自得請求被上訴人賠償其因系爭契約終止所生之損害。上訴人抗辯：被上訴人依系爭契約約定拋棄地上權，非屬債務不履行云云，亦無可採。
④系爭契約第5條第3項約定，除有該項各款所定情形，權
利金收取後即不退還，是否為違約金約款？⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約
金，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗，最高法院亦著有95年度台上字第1095號判決意旨足參。再觀以民法第250條規定意旨，可知違約金係以確保契約之履行為目的，由當事人約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，應支付一定金錢，違約金，除具有履約擔保之作用外，尚具有損害填補之功能。此依該條規定內容，違約金係經由當事人之約定，及債務人有債務不履行之情事始有發生。
⑵查：
ａ系爭契約第5條第3項之約定，如不爭之事實（二）所示。
ｂ依前述１③⑷中所述，本件系爭權利金之性質，解
釋上應認為係取得地上權之代價，且更應進一步解釋認為：係取得以在系爭土地設定地上權，並存續30年之方式，來加以使用系爭土地之代價，且取得使用之代價即權利金，係以年為單位，來作區分及計算，存續期間即年數越多，加總之金額越大，每年之權利金，即為取得於該年在系爭土地上有地上權可以利用系爭土地之代價，解釋上，上訴人於該年期首日屆至，即取得該年期之權利金，然全部30年，包括未屆至年份之權利金，卻約定加總於簽約時一次全部給付。
ｃ依不爭之事實（二）（五）所示，本件系爭契約期
限自96年6月11日起至126年06月10日止，為期30年，30年權利金加總為4816萬元 ，被上訴人已於100年7月間，發函上訴人拋棄系爭地上權，並於100年10月13日辦理塗銷地上權登記。
ｄ綜上，系爭權利金，既係以年為單位，來作區分及
計算，30年權利金為4816萬元，每年之權利金即為（4816萬÷30＝）160萬5333元（元以下四捨五入，下同）；又每年之權利金，即為取得於該年在系爭土地上有地上權可以利用系爭土地之代價，上訴人於該年期首日屆至，即取得該年期之權利金；系爭契約自96年6月11日成立至100年10月13日辦理塗銷地上權登記止，則96年6月11日至101年6月10日止，此5年份之權利金（160萬5333元×5＝）802萬6665元，上訴人依系爭契約約定，於該年期首日屆至而取得；30年權利金扣除前述5年，尚有102年6月11日以後之25年之權利金（160萬5333元×25＝）4013萬3325元，係被上訴人依系爭契約所預繳，上訴人於契約存續期間，該年期首日尚未屆至前，僅有管理、使用之權利，於被上訴人終止系爭契約、拋棄及塗銷系爭地上權登記後，上訴人所有之系爭土地已恢復為無地上權負擔之完滿狀態，得任己意充分使用、收益，因此，上訴人對該塗銷地上權後之25年權利金，原本即應負有返還被上訴人之義務，然因系爭契約第5條第3項「權利金收取後即不退還」之約定，使本應返還之上訴人免除其返還義務，被上訴人主張：因伊拋棄地上權，終止系爭契約，上訴人應依不當得利返還顯然溢付之權利金云云，即無可採。又被上訴人依系爭契約雖得拋棄地上權、終止契約，然仍應認其有可歸責之事由，致債務不履行者，已如前述，因此，被上訴人對上訴人因債務不履行及終止系爭契約所受之損害，仍應負賠償責任。被上訴人終止系爭契約、拋棄及於100年7月1日塗銷系爭地上權登記後，102年6月11日以後25年之權利金本應返還，而約定不返還，即屬違約金之約定，因此系爭契約第5條第3項約定，解釋上即應認為是違約金約款，上訴人「非違約條款」之抗辯，尚無可採。本件約定之違約金金額，即為102年6月11日以後之25年之權利金4013萬3325元。
⑤本件約定違約金是否得予以酌減？
⑴按約定之違約金額過高者，除出於債務人之自由意思
，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252條規定，核減至相當之數額。再者債務已為一部履行者，亦得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251條亦有明文，最高法院亦著有89年台上字第2242號判例在案。
⑵被上訴人拋棄地上權後未屆至之期間之全部權利金及
未到期26年地租，是否應計入上訴人之損害範圍？ａ按損害賠償，除法律另有定規定或契約另有訂定外
，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。
ｂ被上訴人依系爭地上權契約第10條第2項之約定，
拋棄系爭地上權，而該條項係以被上訴人應於一年內通知上訴人支付未到期之一年份地租，作為拋棄之條件。被上訴人拋棄後未使用土地，當然無支付使用土地代價之地租之義務；反之，拋棄後，上訴人既未提供土地供被上訴人使用，其未能收取被上訴人拋棄地上權時未到期之地租，即不得謂其有所損失，以符公平。從而，此部分即不得計入上訴人之損失。上訴人「得計入」之抗辯，並無可採。ｃ系爭權利金，係以年為單位，來作區分及計算，每
年之權利金160萬5333元，即為取得於各該年在系爭土地上有地上權可以利用系爭土地之代價，於系爭契約有效存續期間，該年份首日已屆至之年份之權利金，上訴人固得依系爭契約約定取得，惟於系爭契約終止、系爭地上權拋棄、塗銷時尚未屆至之年份之權利金，雖於系爭契約成立時，被上訴人應先預繳交付上訴人，由上訴人管理、使用，然於被上訴人塗銷系爭地上權登記後，上訴人所有之土地已恢復為無地上權負擔、得任己意使用、收益之完滿狀態，其未能收取被上訴人拋棄地上權後尚未屆至之25年權利金，即不得謂其有所損失，以符公平。從而，此部分亦不得計入上訴人之損失。上訴人「得計入」之抗辯，亦無可採。
⑶上訴人預收未到期年份之權利金，於各該期權利金首
日屆至前，上訴人於系爭契約預定存續期間得管理、使用所得之收益，應計入上訴人之損失。
ａ系爭30年權利金，係以年為單位，來作區分及計算
，且全部30年之權利金並於簽約時一次全部給付，對於首日尚未屆至之該年份權利金，上訴人雖未取得所有，惟仍有使用、收益至該年首日屆至之權利。又依不爭之事實（三）所示，本件投標須知第八條第㈠款權利金的給付方式約定得選擇一次付清或分年付清權利金，最長不得超過十年，如採分年給付，以簽約當時台灣銀行基本放款利率為準採「年金法」（本金利息平均攤還）及固定利率方式，繳納本金及利息。本件簽約時（2007年6月11日）台灣銀行基本放款利率等於基準利率加2.14%，當日基準利率為3.816%，該日台灣銀行基本放款利率即為5.956%。由前述情形可知，本件如採分年付清權利金之方式，應以5.956%之固定利率，採「年金法」（本金利息平均攤還），繳納本金及利息給上訴人。本件雖係採一次付清之方式，惟由前述約定反面推論，應認為兩造關於上訴人收受權利金後，對於該權利金之利用所得之收益，應有年息5.956%之數額。從而，計算上訴人因被上訴人拋棄地上權所受之損害，即計算上訴人因收受被上訴人預繳之權利金，如系爭契約被上訴人有確實履行30年，上訴人因此依系爭契約可能獲得之利益為多少時，即計算上訴人因被上訴人拋棄地上權，於前述方面所失之利益為多少時，即應以年息5.956%來作計算。
ｂ本件訴訟係屬得上訴第三審之事件，依司法院發佈
之各級法院辦案期限實施要點第二條之規定，民事通常程序案件第三審辦案期限為1年，本件本院於103年12月30日言詞辯論終結，104年1月6日宣判，加上本院送達及送上訴及最高法院送達所需之時間約各為3月餘、2月餘，則本件預計約於105年6月10日左右可以判決確定。
ｃ被上訴人所預繳之第30年（125年6月11日至126年6
月10日）權利金，如被上訴人未拋棄地上權、終止契約，則於第30年之首日屆至（即到125年6月11日）時，上訴人即取得第30年之權利金，在此之前，上訴人對該第30年之權利金，有29年之時間可以使用、收益，從該第30年權利金於96年6月11日被上訴人預繳時起算，至本件判決預計確定之105年6月10日，上訴人可使用、收益9年，則上訴人因被上訴人拋棄地上權、終止契約後，於本件確定應返還被上訴人該第30年之權利金，對於該第30年之權利金，依已定計畫即系爭契約之約定，即少了20年之使用收益期間，該20年期間可得預期之利益，依民法第216條規定，應視為上訴人所失利益，應計入上訴人之損害範圍。
ｄ依前述ｂ中所述，同一推理，上訴人對於第29期（
124年6月11日至125年6月10日）至第11期（106年6月11日至107年6月10日）之權利金，即分別少了19至1年之使用收益期間，該19至1年期間可得預期之利益，均應計入上訴人之損害範圍。
ｅ被上訴人所預繳之第10年（105年6月11日至106年6
月10日）權利金，如被上訴人未拋棄地上權、終止契約，則於第10年之首日屆至（即到105年6月11日）時，上訴人即取得第10年之權利金，在此之前，上訴人對該第10年之權利金，有9年之時間可以使用、收益，從該第10年權利金於96年6月11日被上訴人預繳時起算，至本件訴訟預定可以確定之105年6月10日，上訴人可使用、收益之時間亦為9年，則上訴人因被上訴人拋棄地上權、終止契約後，於本件確定應返還被上訴人該第30年之權利金，對於該第10年之權利金，依已定計畫即系爭契約之約定，並無減少使用收益之時間，此部分即無損失。ｆ被上訴人所預繳之第9年（104年6月11日至105年6
月10日）權利金，如被上訴人未拋棄地上權、終止契約，則於第9年之首日屆至（即到104年6月11日）時，上訴人即取得第9年之權利金，在此之前，上訴人對該第9年之權利金，有8年之時間可以使用、收益，從該第9年權利金於96年6月11日被上訴人預繳時起算，至本件訴訟預定可以確定之105年6月10日，上訴人可使用、收益之時間為9年，多了1年，則上訴人因被上訴人拋棄地上權、終止契約後，於本件判決確定應返還被上訴人該第9年之權利金，對於該第9年之權利金，依已定計畫即系爭契約之約定，增加了1年之使用、收益時間，此1年期間可得預期之利益，應從計入上訴人之損害範圍中扣除，以符公平。
ｇ依前述ｆ中所述，同一推理，上訴人對於第8期（1
03年6月11日至104年6月10日）至第6期（101年6月11日至102年6月10日）之權利金，即分別增加了2至4年之使用收益期間，該2至4年期間可得預期之利益，亦應從計入上訴人之損害範圍中扣除，以符公平。
ｈ綜上，上訴人對於第6至第30年之權利金之使用收
益所得之利益，即前述ｃ至ｇ算出之年數加總（20＋19＋18＋17＋16＋15＋14＋13＋12＋11＋10＋9＋8＋7＋6＋5＋4＋3＋2＋1＋0－1－2－3－4＝）為200年，乘以每年之權利金均為160萬5333元，再乘以上訴人年息5.956%，即為（200×0000000×5.956%＝）1915萬元1623元。本件上訴人因被上訴人拋棄地上權、終止契約，所失之利益即所受之損害共為1915萬1623元。
⑷被上訴人原擬建築之系爭建物實際未建，被上訴人拋
棄地上權時，上訴人於此部分是否有可得之利益？如有，為多少？ａ依不爭之事實（六）所示，被上訴人於系爭土地上
原擬建築使用年限50年，建築成本9312萬元之建物。
ｂ依前述２②⑴中所述，系爭契約第10條第3項規定
：依本條規定終止契約或乙方拋棄地上權時，甲方得視地上物狀況，要求乙方將地上物無條件贈與甲方，或由乙方自行拆除地上物恢復原狀返還土地。
」。
ｃ綜上，上訴人於被上訴人拋棄地上權時，依系爭契
約前述約定，對於系爭土地上被上訴人所興建之建物，得視其狀況，要求被上訴人拆除或無條件贈與，本件被上訴人雖原擬興建建物，然於招商困難後，實際上並未興建任何建物即拋棄地上權，系爭土地既無建物，上訴人依系爭契約即無要求被上訴人贈與之餘地，上訴人於此部分即無可得之利益可言。
⑸綜合⑴至⑷所述，上訴人因被上訴人拋棄地上權、終
止契約，所受之損害為1915萬1623元，又依前述２④中所述，約定之違約金金額高達4013萬3325元，核屬過高，爰審酌上訴人實際上所受損害及被上訴人如能如期履行債務時，上訴人可享受之一切利益為衡量標準，酌減本件違約金額成1915萬3325元，以符誠信及公平。準此，被上訴人可請求返還之權利金即為（4013萬0000－0000萬3325＝）2098萬元。
⑥⑴末按當事人約定之違約金過高，如經法院核減其數額
，就該減少部分，債權人受領之法律上原因即已失其存在，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於該時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意，最高法院著有97年度台上字第1078號判決意旨足參。
⑵本件被上訴人溢付予上訴人之違約金，既經本院核減
應給付之違約金後，計算為應返還2098萬元，上訴人拒絕返還該部分權利金，並非出於被上訴人自由意思之任意給付，而屬上訴人之不當利得，致被上訴人受有損害。則被上訴人以不當得利之法律關係，請求上訴人返還2098萬元，洵屬有據，應予准許。又被上訴人此項返還請求權，既於本判決確定時發生，並於該時屆其清償期，上訴人即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。是以被上訴人就法定遲延利息，請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5％計算部分，於逾本件判決確定之翌日起算部分，難認有據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付2098萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審除確定部分外就超過上揭應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原審此部分判決予以廢棄，改判如主文第2項所示 。至上揭應准許部分，原審判命上訴人給付，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。又廢棄部分第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，為各該審訴訟費用之百分之42，上訴駁回部分第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，為各該審訴訟費用之百分之58。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 王金龍法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
書記官 呂宬樂【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。