臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上更㈠字第4號上 訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 陳昭義訴訟代理人 黃裕中 律師被 上訴 人 宏都建設股份有限公司法定代理人 袁玉麒訴訟代理人 劉建成 律師上列當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國100年5月4日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度重訴字第81號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應返還被上訴人之金額於超過新台幣壹仟肆佰貳拾伍萬壹仟柒佰柒拾元，及自民國一百年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之四十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件上訴人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）法定代理人胡懋麟已卸任，由陳昭義接任，有經濟部民國（下同）102年5月3日經人字第00000000000號函在卷可佐，復於102年6月1日具狀向本院聲明承受訴訟（見本院102年度聲字第71號卷第1至2頁）；另被上訴人宏都建設股份有限公司（下稱宏都公司）法定代理人已由陳弘毅變更為袁玉麒，亦有被上訴人之公司變更登記表，及於102年9月24日具狀向本院聲明承受訴訟（見本院102年度聲字第110號卷第2至3頁）等情；經核均無不合，爰予以准許。
乙、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：
（一）兩造為嘉義縣朴子市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地，於訂約後細分為52筆地號土地）合建事宜，於96年10月22日簽訂「台糖公司公開招標徵求投資開發商合作興建房屋契約書」（下稱系爭契約）。本件合建案採預售屋先售後建模式，由上訴人提供土地，被上訴人負責籌資設計、興建及銷售，並應於簽約日起第90日曆天作為本件合建案「預定第1次建造執照核發日」，於預定第1次建造執照核發日起255日曆天完工及取得使用執照；及約定被上訴人以新台幣（下同）152,180,000元全數承購上訴人所分得之房地，並自簽約日後10日起，分五期給付上訴人。詎簽約後，嘉義地區房地產市場需求即受美國次級房貸引發全球金融風暴及八八風災影響而低迷不振，致被上訴人無法順利預售房地，遲未能實際開工，不克如期支付前開分期價款。嗣兩造分別於97年6月2日、同年11月6日、98年12月18日共簽立3次協議書，展延被上訴人之繳款期限，然銷售情形未見起色，被上訴人已支付履約保證金15,220,000元、第1期款7,761,180元、第2期款15,522,360元、第2期滯納金1,164,150元，合計39,667,690元。嗣上訴人以被上訴人未於最後繳款期限99年7月20日繳納第3、4期款及遲延利息為由，依系爭契約第11條第2項及第26條約定，於99年7月21日發函終止系爭契約，並將被上訴人繳付之39,667,690元全數沒入。
（二）系爭契約第26條第3項、第4項違約金之性質為損害賠償總額預定性違約金：
㈠按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則
」，政府採購法第6條第1項前段定有明文。於87年5月27日制定時（當時為第6條第2項）之立法理由：「維護公共利益及公平合理為民事契約之基本內涵，於政府採購上應加以重視，爰於第2項明定契約之訂定應以維護公共利益及公平合理為原則。」於91年2月6日修正理由：「原條文第1項及第2項合併為第1項，並刪除原條文第2項原列『訂定採購契約』之條件，以擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項。」據此，機關辦理採購時，包含訂定採購契約、處理履約爭議等事項在內，均應符合前揭政府採購法第6條第1項揭櫫之公平合理原則，始為適法。
㈡依兩造簽訂之系爭契約第26條第3、4項已約定：「如乙方
（即被上訴人，下同）違約時，甲方（即上訴人，下同）除得沒收乙方支付之款項及履約保證金（均含利息）外，並得解除或終止本契約收回土地。…」「甲方因乙方違約所遭受之損害，乙方應負損害賠償責任。」可知，如被上訴人違約時，上訴人除得解除或終止本契約收回土地（回復原狀）外，得沒收被上訴人已給付之款項以填補其所受損害，並無任何給付懲罰性違約金之文字表示；另契約文字業已表示當事人真意而無須別事探求者，自應將系爭契約第26條第3、4項約定上訴人沒收被上訴人已給付之款項，解釋為損害賠償總額預定性質之違約金，而不得遽認其為懲罰性違約金之約定。
㈢又系爭契約第26條第2項約定：「如甲方違約時，除所收
各款項（含履約保證金）退還乙方外，並須賠償乙方已施工之工程損失及其他因本工程而支出之一切費用，但不包括乙方所失利益。」即上訴人違約時，除返還已受領之給付而回復原狀外，上訴人須賠償被上訴人所受損害，其性質應為損害賠償總額預定性之違約金，並無任何懲罰性違約金之文義；則基於誠信及公平正義原則，於被上訴人違約而適用系爭契約第26條第3、4項時，亦應為相同之解釋，始為合理。準此，解釋系爭契約第26條第3、4項約定，依政府採購法第6條第1項揭櫫之公平合理原則，於被上訴人違約時，依系爭契約第26條第4項約定上訴人僅得請求被上訴人賠償「所受損害」（不包含賠償「所失利益」），並不足以之解釋系爭契約第26條第3項約定為懲罰性違約金之約定。
（三）本件違約金之範圍：㈠依上開（二）之說明，上訴人不得向被上訴人請求賠償所
失利益；退而言，縱上訴人得向被上訴人請求賠償所失利益，上訴人實際上亦無預期利益之損失：
①依鑑定機關歐亞不動產估價師聯合事務所之估價報告書（
下稱估價報告）所載，兩造於96年10月間簽訂系爭契約時，系爭土地之鑑定價格為161,701,540元，而被上訴人依約買受上訴人分得房地之價額為152,l80,000元，並未逾上訴人提供系爭土地之成本，則兩造簽訂系爭契約時，並無上訴人分得房地買賣價金及全部土地價額之差額利益；且參酌系爭土地於99年7月15日及102年6月15日之估定價格，分別為205,801,960元及220,502,100元，較諸96年10月間兩造簽訂系爭契約時之土地價格，均呈上漲之趨勢，故上訴人並無預期利益之損失。
②上開估價報告係同時以「比較法」及「成本法之土地開發
分析」與比較標的綜合考量當地之地價，予以鑑定估算系爭土地於96年10月間之價格，不單採「比較法」或「成本法之土地開發分析」任一種鑑估方式，且以多數比較標的鑑估之方式鑑價，已全盤綜合考量系爭土地附近之地價，其所鑑定系爭土地96年10月間之價格（即系爭契約簽訂時系爭土地之價格）77,000元／坪，顯屬合理可採。同理，估價報告採同一方法鑑估系爭土地99年7月15日及102年6月15日之價格分別為98,000元／坪、105,000元／坪，亦屬合理可採。上訴人主張應僅以較接近系爭土地之「比較法」比較標的一於96年10月間之地價72,190元／坪為系爭土地於96年10月間之地價，顯然有所偏廢，不足採信。
㈡上訴人請求被上訴人給付系爭契約第11條第2項「滯納金
」須符合該約定之要件，且其性質係屬違約金，而非遲延利息；則若有過高之情形，被上訴人自得依民法第251、252條規定請求法院予以酌減：
①系爭契約第11條第2項約定：「乙方未依規定期限付款，
其逾期部分，經甲方限期催告後仍不履行，乙方須按當期應付金額（含稅）依自原定應付款日起算每日加計萬分之五之滯約金…」；而依兩造於98年12月18日第3次協議書第1條第2項約定，被上訴人繳納買受房地之第5期價金繳約期限為99年7月20日，惟上訴人於99年7月21日即發函表示終止契約收回土地，未曾於第5期款「逾期後」「限期催告」被上訴人繳納第5期款（上訴人於99年2月22日、99年4月2日、99年4月29日、99年7月8日通知被上訴人繳納買受房地價金時，第5期款之繳納期限尚未屆至），上訴人自無從依系爭契約第11條第2項約定請求被上訴人給付第5期款之滯納金。
②上訴人主張其受有利息損失，係以：「上訴人依98年12月
18日第3次協議第4點約定：乙方未於第2款所定期間內繳款，同意追溯自第3期起，回復按合作契約書規定每日以『萬分之5』計算遲延利息…」為其論據。惟系爭第11條第2項約定：「乙方未依規定期限付款，經甲方限期催告後仍不履行，乙方須按當期應付金額（含稅）依自原定應付款日每日加計萬分之五之滯納金…」，足見上訴人所主張之第3次協議書第1條第4項約定之「遲延利息」損失，實際上為依系爭契約第11條第2項約定被上訴人未依期限給付房地價金按每日萬分之五計算之「滯納金」，上訴人依兩造第3次協議書第1條第4項約定主張該「滯納金」為「遲延利息」，顯然忽略該協議書第1條第4項已載明「回復按合作契約規定每日以『萬分之5計算」等語，尚無可採。何況，系爭契約第11條第2項約定「每日加計萬分之5」之滯納金，每年即高達18.25％，在此微利時代（近年一般金融業者之利率普遍極低），實高於目前社會一般交易之利率甚多，若認其屬遲延利息，違反交易常態及兩造之真意，核其性質係屬違約金，而非遲延利息，若有過高之情形，被上訴人亦得依民法第251、252條規定請求法院予以酌減。據此，依上訴人所主張據以計算上開房地第3、4期價款「遲延利息」（實為「滯納金」已如前述）之起算日97年7月31日、97年9月29日，當日之台灣銀行活期專款機動利率為年息0.23％，故被上訴人縱應依系爭契約第11條2項約定給付第3、4期價款滯約金，該滯納金既屬違約金，則被上訴人請求鈞院依民法第251、252條規定，酌減該第3、4期款之滯納金為依上開年息0.23％之利率計算滯納金額167,259元，始合乎目前社會一般交易常態，據此計算，被上訴人縱應給付滯納金，其數額亦必然少於原審判決之500萬元。
㈢系爭契約包含合建及上訴人分得房地買賣約定，上訴人於
系爭契約上之權利主要為分得房地之應收價金，而非提供土地供被上訴人使用之租金，上訴人依約提供土地供被上訴人建屋，自無所謂受有被上訴人使用系爭土地相當於租金之損害可言。再依系爭契約第19條第3項約定：「經甲方為解除或終止本契均之通知，乙方應即停止興建工程，並於甲方所定期限內撤離機具及拆除已建築之構造物。若乙方未於期限內完成撤離機具及拆除已建築之構造物並清理完畢時，同意無償由甲方為任意之處分。」，上訴人於99年7月21日以嘉土開字第000000000號函終止系爭契約，該函經被上訴人於99年7月22日收受時，系爭土地上並無被上訴人之機具及構造物，縱有其餘地上物未清理完畢，依上開系爭契約第19條第3項約定亦得由上訴人無償為任意之處分，上訴人自斯時起已得自由占有使用系爭土地並收回管理，據此，縱如原審判決所述，上訴人交付系爭土地予被上訴人受有相當於租金之損害，期間亦係自96年10月22日簽訂系爭契約起至99年7月22日上訴人收受被上訴人終止系爭契約之函文止，並參考土地法第97條第1項規定計算相當於租金之損害1,101,839元（土地法規定之年息10％係最高標準，應以年息5％計算較為公允），其金額亦未逾原審判決之違約金數額500萬元。
㈣被上訴人已給付上訴人履約保證金、第1、2期應付款及第
2期之滯納金，共計39,667,690元，於上訴人發函對被上訴人表示依系爭契約第26條第3項為沒收時，均已全部轉換為違約金之性質：
系爭契約第26條第3項約定：「如乙方違約時，甲方除得沒收乙方支付之款項及履約保證金（均含利息外）…」，查被上訴人已給付上訴人展約保證金15,220,000元、第1期款7,761,180元、第2期款15,522,360元、第2期滯納金1,164,150元，以上已支付之款項及履約保證金共計39,667,690元，於上訴人99年7月21日發函主張因被上訴人違約，而依上開系爭契約第26條第3項之約定表示沒收時，前述已支付之款項及履約保證金共計39,667,690元，即已全部轉換為違約金之性質，而均為被上訴人得請求法院依民法第251、252條規定酌減之標的。且縱如上訴人所言，第2期滯納金1,164,150元係遲延利息，然上開系爭契約第26條第3項約定既已載明「均含利息」，則該1,164,150元之款項於上訴人表示沒收時，仍已轉換為違約金之性質。上訴人主張：被上訴人已支付之1,164,150元係遲延利息並非違約金云云，應不可採。
（四）依上，被上訴人並依民法第179條不當得利請求上訴人返回沒收之款項，應屬有據：
㈠被上訴人已給付予上訴人履約保證金、第1、2期應付款及
第2期滯納金共39,667,690元，已如前述，所支付之金額為相當於被上訴人預定向上訴人購買其受分配房地總價金152,180,000元之26％；又被上訴人曾請領建照及申報開工，顯已依系爭契約為一部之履行；另上訴人收受被上訴人支付之39,667,690元，迄今已獲得相當於利息之利益547,863元（若以年息5％計算，金額為11,910,065元），上訴人請求被上訴人給付違約金，自應斟酌被上訴人已為前述一部履行之事實，並扣除此項相當於利息之利益予以酌減。
㈡又上訴人共收受被上訴人支付各次款項合計39,667,690元
，至被上訴人於103年2月18日提出辯論意旨狀為止，若以被上訴人主張酌減滯納金之台灣銀行活期存款機動利率年息0.23％之同一標準計算，上訴人就上開已受領之款項已獲得相當於利息之利益為547,863元；若以法定利率年息5％計算，金額為11,910,065元，上訴人主張沒收被上訴人已給付之款項充為違約金，自應依民法第251條、第252條規定，斟酌扣除此項上訴人受領被上訴人已付款項相當於利息之利益而予以酌減。經合計上訴人所受之實際損害並不及500萬元，其所沒收之違約金顯屬過高，應予酌減，故上訴人沒收被上訴人所支付款項，其中超過原審判決500萬元部分（即34,667,690元），尚屬無據，被上訴人得依民法第179條規定請求上訴人返還34,667,690元。
（五）依上，爰依系爭契約所衍生之相關請求權法律關係，請求上訴人應返還被上訴人39,667,690元及遲延利息之判決等語（原審判命：上訴人應給付被上訴人34,667,690元，及自100年4月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人就其被駁回部分，未上訴；上訴人則就其敗訴部分不服，提起上訴）。故對上訴人上訴之答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）系爭契約第26條第3項之約定應屬懲罰性違約金：本次最高法院發回意旨已指明，上訴人所得請求之違約金與損害賠償係分列為兩項；是系爭契約文字已明確將違約金與損害賠償分別約定於不同約款，且未特約約定僅得擇一請求，故從文義解釋應非屬損害賠償額預定之違約金。且系爭契約最主要目的為完成合建房屋並銷售，在合建房屋未完成前，若被上訴人有違約之情形，上訴人為免因部分以被上訴人為起造人之地上物無法處分，或被上訴人所施作未完成之地上物因違約擱置，影響土地價值，乃約定上訴人得逕為變更起造人，或將地上物以廢棄物處理；參以系爭契約第26條第3、4項約定，均列為第26條於違約時處理之依據，足見系爭契約第26條第3項之約定，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即避免合建房屋無法完成，而影響原素地之價值。是被上訴人如有違約之情形，上訴人除得沒收已支付之價款及履約保證金外，另得請求損害賠償；另依最高法院17年上字第1118號判例意旨並參諸前開各項說明，堪認系爭契約第26條第3項約定之違約金其性質確為懲罰性違約金。
（二）關於本件違約金範圍說明如下:㈠按違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性
質不同，上訴人所受領遲延利息1,164,150元，係兩造於簽訂系爭契約後，雙方於97年6月2日協議書第1點約定被上訴人應給付之「遲延利息」，性質非屬違約金，自無民法第252條違約金酌減適用之餘地，但原審判決對上訴人前揭主張何以不足採憑，除未說明理由外，並將該筆遲延利息列入違約金酌減客體，容有違誤。
㈡就本件履約保證金15,220,000元部分，依系爭契約第5條
第2、3項約定，履約保證金退還條件為被上訴人付清價款及負擔其他損害賠償相關費用後，上訴人無息退還。而本件被上訴人根本未著手進行系爭合建契約開頭所揭櫫被上訴人應負責之委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固等責任，僅一再要求展期，且未按97年11月6日第2次協議、98年12月18日第3次協議給付遲延利息，則履約保證金返還之條件並未成就，上訴人應無庸返還履約保證金。
㈢縱依系爭契約第26條第3項約定：如被上訴人違約時，上
訴人除得沒收乙方支付之款項及履約保證金（均含利息）等約款，而將⑵履約保證金15,220,000元、⑶第1期款7,761,180元、⑷第2期款15,522,360元，合計38,503,540元均認為屬懲罰性違約金範圍，亦必須排除⑴遲延利息1,164,150元，否則將混淆利息與違約金之法律性質，而有未合。
（三）上訴人所受之損失：㈠遲延利息部分：
上訴人依98年12月18日第3次協議第4點約定：乙方未於第2款所定期間內繳款，同意追溯自第3期起，回復按系爭契約書規定每日以「萬分之5」計算遲延利息；而被上訴人並未依第3次協議書第1條第2款所定期限繳款，自應回歸系爭契約第11條約定計算遲延利息，依系爭契約第10條第1項約定以簽約日起第90日曆天作為本合建案「預定第1次建造執照核發日」，系爭契約於96年10月22日簽訂，則「預定第1次建造執照核發日」為97年1月19日，依系爭契約第11條第1項第3、4、5款約定被上訴人應給付之第3、4、5期款，計算被上訴人應給付之遲延利息共計40,513,360元，此係可歸責於被上訴人遲延給付所致，並經兩造約定遲延利率，則在契約終止前所生被上訴人未給付之遲延利息，自屬上訴人之損害，且依最高法院發回意旨所指「因被上訴人未能如期支付分期價款，致其受有自應得款日起可予運用之利息損失等語，似非全然無據」等語，亦肯認上訴人前開主張。
㈡所失利益部分：
最高法院發回意旨指明，若以申報地價每平方公尺1,158元作為土地成本，計算上訴人分得房地價額之差價為144,141,176元【152,180,000－（11586941.99）＝144,141,176】；另若以簽訂系爭契約時96年度土地公告現值每平方公尺9,467元加四成作為土地成本，計算上訴人分得房地價額之差價為60,172,253元【152,180,000－（94676
941.99l.4）＝60,172,253】，縱以後者差價為準，上訴人因本件開發可得預期利益損失亦達60,172,253元。
㈢綜上說明，上訴人所受損害或所失利益，均較上訴人依約
沒收被上訴人已給付屬懲罰性違約金38,503,540元為高，應不符違約金酌減之要件。
（四）原審判決用以酌減違約金之標準，除未尊重本件系爭契約對於違約金之約定外，對於被上訴人幾乎未著手履行合建約定，讓系爭土地閒置數年，且不依約給付遲延利息等不履約行為完全未予審酌，逕行酌減原判決所認定88％之違約金額，無異將被上訴人不履行契約之不利益歸由上訴人分攤，不僅對上訴人難謂為公平，抑且有礙交易安全及合法秩序之維護，併予陳明。退而言，縱鈞院認為上訴人前開所受損失之主張非屬違約金酌量範圍，並有酌減違約金之必要時，則上訴人另主張將前開所受損失之各項請求權，與經法院酌減復需返還被上訴人之懲罰性違約金相互抵銷，亦無庸再返還被上訴人任何款項。
（五）依上，上訴聲明：⑴原判決關於不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造爭執之事實及不爭執之事項：
（一）兩造不爭執之事實：㈠兩造為上訴人所有坐落嘉義縣朴子市○○段○○○號土地（
後細分為52筆土地，下稱系爭土地）之合建事宜，於96年10月22日簽訂「台糖公司公開招標徵求投資開發商合作興建房屋契約書」（即系爭契約），並約定由上訴人提供系爭土地，被上訴人提供資金且負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固等事宜；另約定被上訴人應全數承購上訴人所分得房地，並由被上訴人以分期付款方式繳納該筆承購價款，且於系爭契約第11條第1項明定各期付款期日及金額。
㈡後兩造分別於97年6月2日、97年11月6日及98年12月18日
簽立協議書，約定展延依系爭契約第11條約定有關被上訴人應繳納第3、4、5期款之期限，其中98年12月18日協議書約定：第3、4、5期款甲方（上訴人）同意乙方（被上訴人）分別展延至99年3月7日、99年5月6日、99年7月20日前繳納，有上開契約書、協議書可證（見一審卷第12至
29、30至32頁）。㈢被上訴人已支付履約保證金15,220,000元、第1期款項7,7
61,180元、第2期款項15,522,360元及1,164,150元（後一筆金額，上訴人主張係遲延利息、被上訴人主張係滯納金）予上訴人，總計為39,667,690元（見一審卷第48頁）。
㈣上訴人以被上訴人至最後繳款期限即99年7月20日仍未繳
納第3、4期款及遲延利息為由，依系爭契約第11條第2項及第26條約定，於99年7月21日以嘉土開字第0000000000號函終止系爭契約，經被上訴人於99年7月22日收受，有上開函之影本可證（見一審卷第141頁）。
㈤嗣上訴人於100年7月1日以嘉土開字第0000000000號函載
明「…因本案業於99年7月21日發函通知終止契約，期間經本公司多次發函要求清除地上物並交還土地，惟貴公司均置之不理，今查現況，貴公司雖已拆除圍籬，但仍未將雜草清除及整地恢復原狀，請儘速完成土地交還手續。」（見本院卷第74頁）。
（二）兩造爭執之事項：㈠系爭契約第26條第3項、第4項有關違約金規定之性質為何
？㈡本件違約金之範圍，是否包含上訴人因契約終止所失之利
益及利息等損失？若是，其損失金額為若干？㈢上訴人依系爭契約主張之第3至5期價款之利息損失，其法
律性質為何？是否為系爭契約第11條第2項約定之滯納金？若上訴人得請求被上訴人給付利息損失或滯納金，則被上訴人請求酌減其數額，於法是否有據？㈣就上訴人主張依系爭契約沒收被上訴人已繳之款項（39,6
67,690元），而被上訴人請求酌減其數額，並依民法第179條規定請求返回超收款項，有無理由？
四、本院之判斷：
（一）依上開兩造不爭執事實㈠至㈢所載，兩造在系爭契約各條文中就被上訴人提供資金、負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固，並買回上訴人所分得之房地等各節，均已詳予載明，核與一般合建契約無異；參以系爭合建契約係上訴人經由公開招標徵求投資開發程序後，由被上訴人與上訴人簽定契約，其中之條款均經簽約之兩造確認後始簽約；另就被上訴人所主張之系爭契約第5條第2款、第15條、第14條第1、2款等規定，或為履約保證金之給付、或為總價款之調整、或屬房地之出售等規定，由條文之規定可知均與興建之進度、建照之申請等程序相關；再者系爭契約第11條所為附期限之約定，係以同契約第10條第1項所定「預訂第1次建造執照核發日」為基準，而所謂「建造執照核發日」當然係以建築房屋為目的，其規定應係為防止如被上訴人得標後拒不建蓋房屋，或開發中途停止開發，阻礙合建土地原定開發期程進行，使原為素地之土地，因遲延開發或有未完成建物占用，使土地價值滑落或貶損，乃於系爭契約第11條為附期限之約定，作為各期款給付之期日，以保障上訴人之權益；是系爭契約應認係一般合建契約，合先敘明。
（二）至被上訴人雖主張本件應適用政府採購法云云；然已為上訴人所堅決否認。按政府採購法第2條規定：本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。經查，本件契約全名為上訴人「公開徵求投資開發商合作興建房屋」契約書，於契約開端明確揭示：「由甲方（即上訴人）提供所有土地，乙方（及被上訴人）提供資金並買回甲方所分得房地，且負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固。」等語，是契約最重要目的為「合建包銷」，即上訴人以地主身份，提供土地供被上訴人新建房屋，而上訴人因合建所分得房屋，由被上訴人作價購買銷售，並負擔出賣人責任；是本件合建契約性質非屬政府採購法第2條規定所稱採購範圍，而係民事合建契約關係，自應依系爭契約約定條款酌衡兩造間之法律關係，自無適用政府採購法之餘地，故被上訴人此之主張自不可採。次查，依系爭契約第12條約定，係指上訴人於所分得房屋建築完成並取得使用執照後，須將被上訴人分得之土地所有權移轉登記予被上訴人，即被上訴人出資興建分與上訴人之房屋所有權，與上訴人所有應移轉予被上訴人之部分基地，兩者辦理互易；惟此與系爭契約第11條約定被上訴人以152,180,000元全數承購上訴人所分得房地所有權間，係分屬兩個不同法律關係。被上訴人依系爭契約第12條約定房地互易，主張該部分房屋價值與上訴人提供系爭土地之價值相等，上訴人未受有損害云云，顯然將不同法律關係混為一談，容有誤會。
（三）茲依上開兩造不爭執事實、系爭契約全部約款及兩造間前後3次簽立之協議書詳細比對，可查知下列情事：
㈠兩造於96年10月22日簽訂系爭契約時，被上訴人即支付履
約保證金15,220,000元予上訴人（參系爭契約第5條約定）完畢等情，為兩造所不爭執。
㈡被上訴人以總價152,180,000元承購上訴人所分得房地所
有權而分5期支付，並依系爭契約第11條約定之付款方式為給付。其中第1期款應於簽約後10日內由被上訴人給付上訴人總價百分之五，而被上訴人確已支付上訴人第1期款項7,761,180元等情，復為兩造所不爭執。
㈢第2期款至遲應於「預定第1次建造執照核發日」起算至第
45日前支付；而依系爭契約第10條第1項約定，係以簽約日起第90日曆天作為「預定第1次建造執照核發日」。查系爭契約於96年10月22日簽訂，則「預定第1次建造執照核發日」應為97年1月19日；再算至第45日止，則第2期款至遲應於97年3月4日前支付。惟被上訴人因故未能如期支付第2期款15,522,360元，乃與上訴人於97年6月2日簽立第1次協議書，雙方達成協議：第2期款被上訴人至遲應於97年7月31日前支付，被上訴人並「同意簽訂本協議書同時依合作契約書第11條第2項（按應係第22項）前段規定先行繳納自97年3月4日起至97年7月31日止共計150天遲延利息1,164,150元」，並給付完畢（參見原審卷第30頁之協議書）。嗣被上訴人亦已支付第2期款15,522,360元予上訴人收受完畢，並為兩造所不爭執。
㈣又被上訴人因故無法於系爭契約規定期限取得使用執照及
繳納第3至5期款，兩造復於97年11月6日簽立第2次協議書，除約定被上訴人最遲應於98年8月25日前向主管機關申報開工，於99年5月6日前取得使用執照，於99年6月20日前接通水電，而上訴人則同意第3至5期款繳款期限分別延至99年3月7日、5月6日及7月20日（參見原審卷第31頁之協議書）。嗣被上訴人因故仍無法於第2次協議書（97年11月6日簽訂）所訂期限內完成協議事項，兩造再於98年12月18日簽立第3次協議書並約定：「⑴被上訴人最遲應於100年5月6日前取得使用執照，於100年6月20日前接通水電。⑵第3、4、5期款甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人）分別展延至99年3月7日、99年5月6日及99年7月20日前繳納，但須自合作契約書原定應付款日起加計遲延利息。⑶略。⑷乙方未於第2款所定期限內繳款時，同意追溯自第3期起，回復按合作契約書規定每日以「萬分之5」計算遲延利息…。⑸乙方如未於本條第1款所定期限內完成該款所定工作時，願無條件同意甲方依合作契約書第26條規定，沒收所有已支付之款項及履約保證金（均含利息），並解除合作契約收回土地，乙方不得異議。⑹除有不可歸責契約當事人事由外，乙方不得再以任何理由要求展延工期及各期款之繳款期限，否則願無條件同意甲方依合作契約第26條規定，沒收所有已支付之款項及履約保證金（均含利息），並解除合作契約收回土地，乙方不得異議。」（參見原審卷第31頁之協議書）；而兩造就有上開協議事實及內容，均不爭執。
㈤綜合上開說明，被上訴人就第2期款15,522,360元之給付
，原至遲應於97年3月4日前支付，惟被上訴人未能如期支付第2期款，乃與上訴人於97年6月2日簽立第1次協議書，雙方達成協議：第2期款被上訴人至遲應於97年7月31日前支付，被上訴人並「同意簽訂本協議書同時依合作契約書第11條第2項前段規定先行繳納自97年3月4日起至97年7月31日止共計150天『遲延利息1,164,150元』」，洵為明確。被上訴人固主張此部分之給付，屬違約金之性質，然為上訴人所堅決否認。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。查依兩造於97年6月2日簽立之協議書，已載明：被上訴人同意簽訂本協議書同時依合作契約書第11條第2項前段規定先行繳納自97年3月4日起至97年7月31日止共計150天「遲延利息1,164,150元」，自無須別事探求，不得反捨契約文字而更為曲解，故此部分確係「遲延利息」之性質，則被上訴人上開之主張即不足採。次按違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同；查上訴人所受領上開1,164,150元之款項，係兩造於97年6月2日簽立之協議書所約定被上訴人應給付之「遲延利息」，其性質即非違約金，自無民法第251、252條規定違約金酌減之適用餘地；是被上訴人主張該違約金之約定過高，請求予以酌減云云，並非有據。
（四）按違約金，有屬於懲罰性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害；最高法院62年台上字第1394號著有判例可資參照。經查：
㈠查本件兩造於96年10月22日所簽訂之系爭契約，已於第26
條第3項約定：「如乙方（即被上訴人）違約時，甲方（即上訴人）除得沒收乙方支付之款項及履約保證金（均含利息）外，並得解除或終止本契約收回土地。…」；於第4項約定：「甲方因乙方違約所遭受之損害，乙方應負損害賠償責任。」（參見原審卷第17頁）。
㈡此次最高法院發回意旨已指明：【按民法所定違約金有以
預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；或以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。查系爭合建契約第26條第3項約定：
「如乙方（即被上訴人）違約時，甲方（即上訴人）除得沒收乙方支付之款項及履約保證金（均含利息）外，並得解除或終止本契約收回土地。甲方並得不經催告逕就乙方分得部分或以乙方為全部房屋起造人之房屋，變更起造人名義為甲方，乙方不得異議。…」、第4項約定：「甲方因乙方違約所遭受之損害，乙方應負損害賠償責任。」觀其文義，係就上訴人所得請求之違約金與損害賠償分列兩項約定。】㈢觀諸系爭契約第26條第3項之約定，因系爭契約最主要目
的為完成合建房屋並銷售，在合建房屋未完成前，若被上訴人有違約之情形，上訴人為免因部分以被上訴人為起造人之地上物無法處分，或被上訴人所施作未完成之地上物因違約擱置，影響土地價值，乃約定上訴人得逕為變更起造人，或將地上物以廢棄物處理；參以同條第4項約定，上開兩約款均列為第26條違約處理範圍，堪認系爭契約第26條第3項之約定，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即避免合建房屋無法完成，而影響原素地之價值。是被上訴人如有違約之情形，上訴人除得沒收已支付之價款及履約保證金外，另得請求損害賠償。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）；再依最高法院此次發回意旨及同院62年台上字第1394號判例相互參照，系爭契約第26條第3項約定自應解為懲罰性違約金，兩造間始會另有第26條第4項之約定。則被上訴人主張系爭契約第26條第3項約定係損害賠償總額預定性質之違約金，並非懲罰性違約金云云，不可憑採。
（五）查兩造於96年10月22日簽訂系爭契約，嗣先後於97年6月2日、97年11月6日及98年12月18日簽立協議書，約定展延依系爭契約第11條約定被上訴人應繳納第3、4、5期款之期限，其中98年12月18日協議書約定：第3、4、5期款上訴人同意被上訴人分別展延至99年3月7日、99年5月6日、99年7月20日前繳納等情，均已敘明如前，惟被上訴人屆期均未繳納，自屬給付遲延。又兩造就被上訴人應給付第
3、4、5期款項之期限，既已於98年12月18日協議書明文約定，被上訴人屆期未履行給付，自屬可歸責被上訴人之事由。另兩造98年12月18日簽立之第3次協議書已約定：
除有不可歸責契約當事人之事由外，被上訴人不得再以任何理由要求展延工期及各期款之繳款期限，否則願無條件同意上訴人依系爭契約第26條規定，沒收所有已支付之款項及履約保證金（均含利息）。又因可歸責於被上訴人之事由致有上開遲延給付情事，則上訴人自得依系爭契約第26條第3項約定，行使權利。
（六）按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度台上字第1620號判決參照）。又按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
251、252條分別定有明文。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院71年度台上字第2223號判決、49年台上字第807號判例意旨參照）。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。
上訴人主張被上訴人違約時，其得向被上訴人請求賠償因被上訴人未能依約興建房屋受有合建利潤之損失（所失利益）及懲罰性違約金等語，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠查兩造於96年10月22日簽訂系爭契約於第26條第2項係約
定：「如上訴人違約時，除所收各款項（含履約保證金）退還被上訴人外，並須賠償被上訴人已施工之工程損失及其他因本工程而支出之一切費用，但不包括所失利益。」另於系爭契約第26條第3項、4項則分別約定：「如被上訴人違約時，上訴人除得沒收被上訴人支付之款項及履約保證金（均含利息）外，並得解除或終止本契約收回土地。…」「上訴人因被上訴人違約所遭受之損害，被上訴人應負損害賠償責任。」，其中系爭契約第26條第3項之約定，依前揭（四）之說明應解為懲罰性違約金，乃訂立第26條第4項約定，載明被上訴人應賠償上訴人「所遭受之損害」，且未如第26條第2項之約定特別載明「不包括所失利益」，則依其文義顯包含「所失利益」；況依最高法院此次發回意旨及同院62年台上字第1394號判例相互參照，亦應認於被上訴人違約時，上訴人得向被上訴人請求賠償因被上訴人未能依約興建房屋受有合建利潤之損失（所失利益）及懲罰性違約金等情，應屬可採。
㈡依上開（三）之說明，上訴人所受領1,164,150元之款項
，係兩造於97年6月2日簽立之協議書所約定被上訴人應給付之「遲延利息」，其性質並非違約金，無依民法第251、252條違約金酌減適用之餘地，已論述如前。則屬違約金而得沒收者，為被上訴人已給付之履約保證金15,220,000元、第1期款7,761,180元、第2期款15,522,360元，以上合計為38,503,540元；又上訴人於99年7月21日發函主張因被上訴人違約，依上開系爭契約第26條第3項之約定表示沒收時（見原審卷第90頁），則前述被上訴人已支付之履約保證金及第1、2期款38,503,540元，即已全部轉換為違約金之性質，而均為本院依民法第251、252條規定得予酌減之標的。上訴人抗辯上開履約保證金15,220,000元因被上訴人未完成系爭合建契約，不得請求返還云云，尚不足採。
㈢按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額；民法第250條第2項前段定有明文。次按「借據內既詳載息穀及違約利息情形，其所稱延滯利息，即係限期屆滿後仍然滯納之違約金，相當於民法第250條之規定，並無同法第205條之適用。」「借用證書雖載為延遲利息穀，但其真意如係訂明債務人遲延給付時，應賠償債權人因到期未能受償相當於利息損害，即屬約定違約金之性質。」「稻穀借據內既載明逾期不還，其逾期利息穀按每百台斤二台斤計付，則其所稱逾期息穀，當係限期屆滿後依約應納之違約金，相當於民法第250條之規定。法院如認其約定之違約金額過高，亦僅得依同法第252條之規定減至相當之數額，不能置其有關違約金之約定於不顧。」最高法院44年台上字第149號、44年台上字第592號、52年台上字第3602號分別著有判例可參。又系爭第11條第2項約定：「乙方未依規定期限付款，經甲方限期催告後仍不履行，乙方須按當期應付金額（含稅）依自原定應付款日每日加計萬分之五之滯納金…」，是上訴人依兩造第3次協議書第1條第4項約定主張該「滯納金」為「遲延利息」，顯然忽略該協議書第1條第4項已載明「回復按合作契約規定每日以『萬分之5計算」等語，尚無可採。且參諸上開說明仍屬約定違約金之性質。從而上訴人依系爭契約主張之第3至5期價款之利息損失，核其法律性質應為違約金，亦即為系爭契約第11條第2項約定之滯納金。如合於民法第251、252條規定者，被上訴人自得依法請求酌減其數額。
㈣上訴人固以系爭契約依法終止後，其受有相當遲延利息之
損害為40,513,360元；另其所失利益部分，如就系爭土地以申報地價每平方公尺1,158元作為土地成本依據，則系爭土地總值為8,038,824元，而其分得房地全數由被上訴人價購之金額為152,180,000元，其差價為144,141,176元，為其所失利益；另若以簽訂系爭契約時96年度土地公告現值每平方公尺9,467元加四成作為土地成本，計算上訴人分得房地價額之差價為60,172,253元【152,180,000－（94676941.99l.4）＝60,172,253】。縱以後者差價為準，上訴人因本件開發可得預期利益損失亦達60,172,253元；依上，其所受相當遲延利息之損害及所失利益，合計達高於其依約沒收被上訴人已給付屬懲罰性違約金之38,503,540元為高，應不符違約金酌減之要件等語。惟查，上訴人上開所稱，其受有相當遲延利息之上開損害係按每日以「萬分之五」計算其損害，即年息18.25％，顯然遠高於目前之利率，自屬過高；又上訴人就被上訴人應給付之第5期款，並未限期催告被上訴人給付，則是否能自應付款日起按每日加計萬分之五之滯納金，即有可議。另如上訴人主張系爭土地之申報地價每平方公尺1,158元作為計價依據，則系爭土地總值為8,038,824元，但為何其所分得之房地由被上訴人全數價購時之金額高達152,180,000元？顯然上訴人就系爭土地之總價值嚴重低估。此次由最高法院發回更審後，本院徵得兩造同意委由歐亞不動產估價師聯合事務所為鑑定，依該事務所向本院提出之之估價報告書，於96年10月間兩造簽訂系爭契約時，系爭土地之鑑定價格為161,701,540元（見估價報告第76頁、本院卷第180-3頁），與上訴人依系爭契約所分得之房地由被上訴人全數價購相比較，全數價購金額與估價報告之價值約為百分之94；而上訴人主張依估價報告「比較標的一」於96年10月間之地價72,190/坪較為可採，則若依該標準計算系爭土地之總價約為151,660,444元，核與被上訴人願全數價購金額152,180,000元約略相當；依上，堪認系爭土地在96年10月間價值約當152,180,000元，否則系爭土地如依當時之申報地價合計總值僅8,038,824元，則被上人顯不可能會以152,180,000元之高額全數承購上訴人分得之房屋。但查，被上訴人於簽訂系爭契約後，遲未依系爭合建契約所揭櫫其應負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固等責任逐一履行，僅為部分整地及向主管機關申報開工而有一小部分之履行，但未實際動工興建，一再要求展期，幾乎未著手履行合建約定，讓系爭土地閒置數年，甚有礙交易安全及合法秩序之維護。
㈤依上，本件屬違約金而得沒收者，為被上訴人已給付之履
約保證金15,220,000元、第1期款7,761,180元、第2期款15,522,360元，以上合計為38,503,540元，已敘明如前。
本院綜合全部卷證資料，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人如全數沒收上開38,503,540元違約金，為屬過高，爰依民法第251、252條規定酌減二分之一，即於19,251,770元之範圍內沒收違約金為屬正當，逾此部分之沒收，並非有據。
（七）雖上訴人另抗辯：契約第11條第2項之約定「每日加計萬分之五之滯納金」，其真意為遲延利息，非屬違約金性質，自無適用民法第252條之規定予以酌減，就上訴人已給付前揭款項抵充解約前之遲延利息仍有不足，上訴人就此部分主張抵銷云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條訂有明文；又按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情況以期不失立約人之真意（最高法院92年度台上字第1583號判決意旨參照）。本件系爭契約上開條文所約定被上訴人應為之給付，雖以「滯納金」稱之，然上開條文係就被上訴人未依約定給付分期價金所應負之責任所為之約定，即應賠償上訴人之金錢之約定，則該給付為被上訴人違約時，應給付上訴人之賠償，核其性質應屬違約金，是其約定如有過高，法院自得核減至相當之數額至明，從而上訴人主張此「滯納金」非屬違約金性質，無適用民法第252條之規定予以酌減云云，即無足採。則上訴人另主張以此「滯納金」與前揭應返還被上訴人金額部分予以抵銷云云，亦屬無據。
（八）綜上，被上訴人依民法第251、252條規定酌減違約金規定，依同法第179條請求上訴人返還19,251,770元，為有理由，應予准許（但經扣減原審已判准之500萬元，則此部分被上訴人得請求返還之金額為14,251,770元）。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。同法第233條第1項本文、第203條亦定有明文。本件上訴人於100年4月12日收受被上訴人言詞辯論意旨狀，此為兩造所不爭執（見一審卷第219頁），則被上訴人依民法第251、252條規定，請求上訴人返還19,251,770元，及自言詞辯論意旨狀繕本送達上訴人翌日即100年4月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第251、252、179條規定所衍生請求權之法律關係，請求上訴人返還19,251,770元，及自100年4月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審疏未詳查，僅准上訴人沒收500萬元之金額，就超過部分，判命上訴人應返還34,667,690元及該部分之法定遲延利息（按於本院判命上訴人應返還19,251,770元部分，經扣減500萬元後，餘額為14,251,770元），判命上訴人給付超過上開應准許部分，而為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄，分別改判如主文第一、二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 顏 基 典法 官 王 明 宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。