臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上更㈠字第8號上 訴 人 林金雄
參 加 人 謝長成
謝惠玲吳楊麗珠謝瑞發謝丁茂上六人共同訴訟代理人 林德昇律師複代理人 李政昌律師被上訴人 吳文正訴訟代理人 林湘陵律師
嚴庚辰律師複代理人 嚴奇均律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年6月14日臺灣嘉義地方法院第一審判決（ 99年度訴字第548號）提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於104年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆除如原審判決附圖所示 A部分建物、C2部分圍籬及1—2—3—4連線所示之電動門，並交還 A、C1、C2土地部分，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回上訴部分第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落台灣省嘉義市○○段0002之0002、0002之0040、0080地號土地（下稱系爭土地）係伊及訴外人吳清敏所共有，系爭土地上如原判決附圖A部分面積188平方公尺鐵骨造房屋（下稱 A建物）、B部分面積546平方公尺磚造房屋（下稱 B建物）、C2部分面積25平方公尺烤漆板圍籬及如編號1—2連線部分電動門等地上物（下稱系爭地上物），為上訴人無權占有使用系爭土地等情，爰依民法第 767條之規定，求為命上訴人將如原判決附圖所示A建物、B建物、C2所示圍籬及1—2—3—4連線所示之電動門拆除，並前開三筆土地全部返還於被上訴人及其他共有人全體。原審為伊勝訴之判決，並無不合，上訴人之上訴為無理由。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於民國（下同）90年1 月18日買受系爭土地上之 B建物，被上訴人與吳清敏係於99年5月9日經由台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）99年度司執字第1029號執行事件，拍定買受系爭土地，依民法第425條之1 及第876規定，推定兩造間在系爭房屋得使用期限內，就系爭土地有租賃關係及法定地上權，伊非無權占有。另 A建物部分，伊並無事實上處分權，被上訴人請求伊拆除應屬無據等語，資為抗辯。參加人亦辯以：系爭土地上之 A建物，其事實上處分權為參加人及上訴人共有，上訴人亦未占有其他空地部分等語。
原審為被上訴人勝訴判決，尚有未洽，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事
㈠、系爭土地為被上訴人與吳清敏共有。
㈡、上訴人買受 B建物時，系爭土地為謝丁茂與謝長成、謝瑞發、吳楊麗珠等人所共有。
㈢、系爭B建物於57年上期已起課房屋稅，62年5月31日因繼承移轉，房屋納稅義務人名義變更為林良， 80年8月22日因買賣移轉變更為謝丁茂， 90年1月18日因買賣移轉變更為林金雄。
四、兩造之爭點：⒈A建物屋，其事實上處分權為何人所有？⒉上訴人買受 B建物，是否該當法定租賃或法定地上權之要
件，而取得該權利？⒊被上訴人請求上訴人拆除A建物、B建物及系爭地上物，並
請求交還系爭土地全部，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、A 建物，其事實上處分權，為何人所有？被上訴人主張系爭土地上之A 建物，其事實上處分權屬上訴人單獨所有；上訴人及及參加人則抗辯A 建物，係伊等共有等情。經查：
⒈上訴人主張伊及參加人等於90年4月28日將系爭土地及B建
物共同出租予有限責任嘉義市機關學校員工生消費合作社聯合社（下稱嘉義市機聯社）後，嘉義市機聯社將部分建物拆除，重新興建A建物，96年6月30日租賃契約期滿，因積欠租金，乃未將該新建房屋拆除，依租賃契約之約定，應視為廢棄物，任由出租人即上訴人及參加人全體處理 A建物，其事實上處分權，為上訴人及參加人全體共有等語（見本院前審卷第44頁），業據提出公證書、土地及房屋租賃契約書、嘉義市機聯社97年3月25日97嘉市聯字第 33號函、97年6月23日通知為證（見本院前審卷第47-53頁、本院卷㈠第93-107頁）。而核嘉義市機聯社與上訴人及參加人所訂立經嘉義地院公證處公證之土地及房屋租賃契約書自屬真正。而該租約係嘉義市機聯社向上訴人及參加人等承租系爭三筆土地及其上為上訴人所有之嘉義市○○○路 ○○○號建物（該建物有部分未在系爭土地上，坐落在系爭三筆土地上者即B建物）。而B建物係建造於民國於53年間為木造及磚造房屋，經多年使用翻修，現為輕型鋼、磚、木混合構造物，木造部分為屋面之屋架結構，有嘉義市建築師公會103年4月16日之鑑定報告書（外放）可按，且自57年上期已起課房屋稅為兩造所不爭執之事實，復有嘉義市政府稅務局101年01月05日嘉市稅房字第 0000000000號函及101年03月05日嘉市稅房字第 0000000000號函附卷可參（見本院前審卷第90-91頁、第114頁）。而 A建物則係建造於90年間，其結構為鋼構造（牆結構、屋架均為 H型鋼，牆面C型鋼+烤漆浪板，屋面C型鋼+發泡烤漆浪板），有前述鑑定報告書可參。且嘉義市機聯社 97年6月23日通知所列清冊，明載：「本聯社有搭「鐵皮屋」一座等情（見本院前審卷第53頁），則由前述嘉義市機聯社承租系爭房屋及土地之時間、 A建物之構造、興建時期，及嘉義市機聯社所列清冊綜合以觀，上訴人主張 A建物係嘉義市機聯社所興建，應屬可信。
⒉次查，A建物其結構為鋼構造（牆結構、屋架均為H型鋼，
牆面C型鋼+烤漆浪板，屋面C型鋼+發泡烤漆浪板），前已詳述；而 B建物屋頂搭有輕鋼架天花板，牆壁為一磚牆，屋頂為木造；A建物與B建物區隔，有獨立之出入口等情，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第64頁），並有相片建物相片 7張附卷可參（見本院卷㈠第73-81頁）。是A建物可認係一獨立之建物，其所有權原屬原始起造之嘉義市機聯社所有。被上訴人雖主張 A建物欠缺獨立使用功能與經濟利益，使用上既與 B建物結成一體，屬 B建物之附屬建物，即上訴人有事實上之處分權云云。惟按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第 811條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物？除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100年度台上字第4號民事判決供參）。而本件嘉義市機聯社所興建之A建物與上訴人所有B建物，完全無物理上之依附關係，縱使嘉義市機聯社租用 B建物供作福利社賣場使用，A建物供作倉庫使用，A建物之使用亦具有獨立性，A建物顯無從認係B建物之附屬建物，是被上訴人此部分之抗辯，顯非可採。
⒊又嘉義市機聯社於97年3月25日97嘉市聯字第 33號函通知
參加人謝丁茂：「因本聯社經97年度第6屆第2次社員代表大會決議解散，即日起不再營業，本聯社預定承租至97年3月31日止…」，並於97年6月23日通知參加人謝丁茂「本聯社自97年3月8日社員代表大會決議 97年3月底結束營業…因房東拒收鎖匙，故於 97年6月23日隨函寄出，交付謝丁茂先生。共計有下列清冊：一、本聯社有搭「鐵皮屋」一座。二、高壓電氣設備、包括電纜線電表。三、賣場等日光燈設備。四、一些貨架、木製置物箱、電話設備等。
五、鎖匙 9支、遙控器一個。以上列幾項設備是本聯社開辦以來，所有現狀資產交還，房東謝丁茂先生點收」等語（見本院前審卷第53頁）。另前述租賃契約第14條規定：
契約終止後，乙方所有任何生財器具及物品應清理完畢，若有留置不搬者，應做廢棄物論，任憑甲方（即上訴人及參加人）處置，乙方不得異議。而前述鐵皮屋、高壓電氣設備、賣場等日光燈設備等，嘉義市機聯社原可自行拆除，取回鋼材或設備。嘉義市機聯社既明白表示，其留置不搬（包括拆除）交予房東，自有做廢棄物論，任憑出租人處置之意，亦符合租賃契約第14條規定之旨，是嘉義市機聯社將該鐵皮屋（即 A建物）交還房東即出租人（上訴人及參加人）由謝丁茂點收後， A建物之事實上處分權應歸屬出租人即上訴人及參加人所有，應可認定。
⒋被上訴人復主張上訴人及參加人等為免 A建物遭抵押權人
聲請併付拍賣，故於強制執行事件執行時，由參加人謝丁茂提出民事陳報狀，其中載明「上開土地上之建物為第三人林金雄所有，而非陳報人或其他債務人（即參加人謝長成、謝瑞發、謝惠玲、吳楊麗珠 4人）所有」，致抵押權人無法聲請併付拍賣，其於本院始抗辯 A建物為上訴人暨參加人等共同所有，事實上處分權為渠等共有，則前開抗辯顯係損害抵押權人與拍定人即本件被上訴人之權益，可認其權利之行使有違誠信原則，上訴人暨參加人等自不得行使前揭抗辯云云。然查，本院調閱嘉義地院99年度司執字第1029號強制執行卷，查明該執行事件債權人台灣金聯資產管理股份有限公司聲請強制行系爭三筆土地，其聲請執行法院向嘉義市政府稅務局調取系爭土地上建物之房屋稅課稅資料，經嘉義市政府稅務局以中華民國99年2月1日嘉市稅房字第0000000000號函檢送嘉義市○○里○○○路○○○號後面，房屋稅課稅明細表，其上稅籍編號00000000000，納稅義務人林金雄（即上訴人），構造別D、F（即木石磚造），有該函附卷執行卷可參。又該執行查封筆錄係載，債權人代理人稱土地上的建物是依90年房屋租賃契約所載所有權人為林金雄。而執行法院即據此不予併付拍賣。雖謝丁茂於99年3月9日向執行法院提出陳報狀載：…土地上之建物為第三人林金雄所有（如附件一、二）而非陳報人或其他債務人所有，其所提之附件一、二即房屋稅單及租賃公證合約書所載之建物所有人為上訴人林金雄，亦符事實，上訴人則從未於該執行事件為任何陳述。是難認上訴人暨參加人等為免 A建物遭抵押權人聲請併付拍賣，於執行事件中特別主張 A建物係上訴人所有，於本件始翻異其詞。是被上訴人以此主張上訴人顯係損害抵押權人與拍定人即本件被上訴人之權益，其權利之再為行使有違誠信原則，顯非足取。
㈡、上訴人買受 B建物，是否該當法定租賃或法定地上權之要件，而取得該權利？⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第 1項定有明文。又按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，固為民法第876條第1項所明定。然因土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院48年台上字第1457號固著有判例。所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內，…惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意…者始足當之。換言之，「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。…此與土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分別或先後出賣，應推斷土地所有人默許房屋承買人繼續使用土地之情形，尚有不同。」（最高法89年度台上字第 284號、85年度台上字第1950號判決參照）。另修正前民法第 757條明定，物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。準此，依同法第876條第1項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地（最高法院98年度台上字第 478號判決參照）。
⒉經查：而系爭 B建物係53年建造，自57年上期已起課房屋
稅，已如前述，系爭 B建物原記載房屋納稅義務人係林，62年 5月31日因繼承移轉，房屋納稅義務人名義變更為林良，80年 8月22日因買賣移轉，房屋納稅義務人名義變更為謝丁茂，復有嘉義市政府稅局99年11月29日嘉市稅房字第0000000000號函在卷可稽（見本院前審卷第56頁）。
然系爭土地（分割前為黑金段2-2地號）於 52年間即已登記為林水杉、林良所有，有土地登記簿謄本在卷可參（見原審卷第66頁），足見系爭土地及建物原非同屬一人所有。縱林水杉、林良同意林無償使用系爭土地建屋，亦原屬貸與人與使用人間之特定關係，使用借貸未如租賃有民法第 425條規定，故在借用土地建築房屋之情形，不能認為使用借貸關係隨房屋之轉讓而繼續存在（最高法院93年度台上字第2427號判決參照）。雖林良於62之年 5月31日因繼承取得系爭 B建物。而土地部分，林水杉之應有部分，於66年 9月28日由林志賢及林志龍繼承，而與林良共有，是林良所有 B建物占有系爭土地對其他共有人而言，亦僅有使用借貸之關係而已。其後林良等3人於80年5月29日將系爭土地以買賣為原因移轉予謝長成、謝瑞發、謝丁茂、吳楊麗珠；謝丁茂再於80年 7月29日將其應有部分其中十分之二移轉予訴外人廖素惠，廖素惠再於81年1月7日以買賣為原因移轉予謝惠玲，有土地登記簿謄本在卷可參（69-71頁）。而系爭0002之0040地號土地係於84年 5月5日分割自原黑金段0002之0002地號土地（見原審卷第69頁至第71頁、第65頁、78頁）。準此，林良取得系爭 B建物，再移轉予謝丁茂。謝丁茂取得系爭B建物時，系爭B建物所坐落之土地即系爭0002之0002地號土地，係謝丁茂與他人共有，而上訴人向謝丁茂買受系爭地上物時，系爭土地仍為謝丁茂與他人共有，已如前述。是上訴人取得系爭地上物時，系爭地上物與其坐落之土地並非屬於同一人所有甚明。且如前所述，不能認為使用借貸關係隨房屋之轉讓而繼續存在，謝丁茂以外之參加人雖主張其同意謝丁茂使用系爭土地，則謝丁茂與他共有人間亦僅發生使用借貸之契約，該契約係債之關係，僅在契約當事人間有其效力，上訴人雖向謝丁茂買受系爭地上物，亦不當然繼受謝丁茂與他共有人間之契約，而得對於他共有人主張其有使用系爭土地之權利，自更不能認上訴人因買受系爭地上物而得對於他共有人主張法定租賃權。再者，縱認他共有人亦許上訴人占用系爭土地，此債之關係亦不當然拘束嗣後取得系爭土地所有權之被上訴人，亦不許上訴人以之對抗被上訴人。另由土地登記簿謄本所載，上訴人及參加人等於80年10月 5日，將系爭土地設定最高限額1億2千萬元予彰化銀行時，土地及建物亦非屬同一人所有，自不合法定地上權之要件。
⒊綜上，上訴人主張其所有 B建物就系爭土地有法定租賃權、法定地上權，其有占用之正當權源云云，即非可採。
㈢、被上訴人請求上訴人拆除A建物、B建物及系爭地上物，並請求交還系爭土地全部，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。
⒉查如前所述， A建物之事實上處分權應歸屬出租人即上訴
人及參加人所有，上訴人對該建物自無單獨處分權，則被上訴人僅請求上訴人拆除，並交還該部分之土地，自無理由。
⒊次查 B建物部分，上訴人抗辯其有法定租賃權、法定地上
權之合法占有權源，已不可取，前已詳述，則被上訴人依據所有物妨害排除請求權、所有物返還請求權（民法第767條第1項前段、中段）及民法第 821條規定，請求上訴人拆除系爭 B建物並將該土地返還被上訴人及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。
⒋雖被上訴人又請求上訴人拆除系爭地上物即如原判決附圖
所示 C2部分面積25平方公尺烤漆板圍籬及如編號1-2-3-4連線部分電動門，並請求交還C2部分及C1空地部分之土地。惟查，系爭土地拍賣時，拍賣公告係載部分點交部分不點交，土地上另有建物未併付拍賣，拍定後該部分不點交，由拍定人自理。本件拍賣標的現無人使用，惟無從正確查究權利歸屬，拍定後如無其他權利人主張權利則點交之等語。嗣系爭土地由被上訴人拍定後，聲請點交，而除系爭土地上建物所在位置即A建物、B建物部分之土地外，業經執行法院於99年 6月24日點交完畢，有執行筆錄詳載執行情形：「拍定人代理人導引至現場，債務人不在，當場告知在場人解除債務人占有，點交於拍定人，建物部分由拍定人與債務人自行處理」可按，此經本院調閱嘉義地院99年度司執字第1029號強制執行卷查明屬實。是足認除 A建物、 B建物部分外之土地，已點交予拍定人，即應認附著於系爭土地之如附圖所示C2部分烤漆板圍籬及如編號1-2-3-4連線部分電動門，連同所在之土地，及 C1空地部分，亦已點交予被上訴人，且被上訴人於本院亦自陳並無證據證明空地部分現由上訴人使用管理等情（見本院卷㈡第
216 頁），是被上訴人主張系爭地上物及空地，為上訴人無權占用，即不足採，其請求上訴人拆除如原判決附圖所示 C2部分面積25平方公尺烤漆板圍籬及如編號1-2-3-4連線部分電動門，並請求交還C2及C1部分之土地，應屬無據，而不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法767條及民法第821條規定，請求上訴人拆除系爭 B建物並將該土地返還被上訴人及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。其請求上訴人拆除 A建物及如原判決附圖所示 C2部分烤漆板圍籬及如編號1-2-3-4連線部分電動門，並請求交還如原判決附圖所示 A部分、C2部分及C1部分之土地，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 田玉芬上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
書記官 劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。