臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上字第14號上 訴 人即 原 告 曾東賢訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師蘇正信 律師上 訴 人即 被 告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 王燕玲 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國101年12月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第1607號）分別提起上訴，本院於102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告主張：上訴人即被告於民國（下同）88年8 月間，興辦「望月橋、安億橋」橋樑改建工程（下統稱系爭工程，各稱望月橋工程、安億橋工程），由訴外人海豬營造有限公司（下稱海豬公司）得標，並由訴外人義泰營造有限公司（下稱義泰公司），及松暉營造有限公司（下稱松暉公司），共同擔任連帶保證人。海豬公司得標後與上訴人即被告協議，由義泰公司施作望月橋工程，於90年10月19日完工；由松暉公司續作安億橋工程，於92年12月12日竣工；最終並由松暉公司取得海豬公司、義泰公司對上訴人即被告之一切權利。惟系爭工程於88年8月18日開工，約定工程期間450工作天，因可歸責於上訴人即被告之事由，使安億橋工程延宕竣工1125日，致義泰公司受有工地費用新臺幣（下同） 818萬4639元、總公司文書費用290萬3721 元之損失，望月橋工程亦因上訴人即被告「鋼橋增加附掛管線作業」工程，展延工期119 日，逾一般工程上風險，致義泰公司亦受有工地費用61萬4033元、總公司文書費用24萬3247元之損失，合計系爭工程停工受有1194萬5640元之損失。又因上訴人即被告於92年5 月辦理安億橋工程第三次工程變更，增加「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」及「Ｈ型鋼中間柱切除費用」兩項工程（下稱第三次變更工程），而系爭工程契約復未約定該變更工程之計價，且該變更工程需在水中施作，所需打樁機具不同，時間人力大幅增加，上訴人即被告亦應依系爭工程結算驗收證明書、系爭工程變更預算書之各項工程變更設計預算詳細表所示，就有關各單項工程及其他勞工安全衛生及設備費等，採實作實算以物價指數調整為「Ｈ型鋼中間柱埋入及切除費用」318萬4624元、「Ｈ型鋼支撐中間柱水中切除費用」33萬2759元，合計第三次變更工程費351萬7383元。另安億橋工程因上訴人即被告無法配合而延宕，松暉公司自91年9 月開始進場施工，至92年12月完工止，該段期間國內鋼價飛漲，非兩造所得預見，致松暉公司施作成本增加，如依原計價標準有失公允，應有民法第227 條之2第1項情事變更原則之適用。而以松暉公司購入各項鋼材、物料、機具或再轉包予他人施作當時，主計處發布之營造工程物價金屬製品類指數表、型鋼指數表、機具設備租金類原始值、工資類原始值所顯示之指數，對照88年8 月開工時之指數，計算應增加之物價調整款計666萬9549 元。合計上訴人即被告應給付松暉公司2213萬2572元（停工損失1194萬5640元＋第三次變更工程費351萬7383元＋應增加之物價調整款666萬9549元＝2213萬2572元）。嗣松暉公司於99年5 月27日，將其對上訴人即被告之一切權利讓與伊，爰依民法第227 條之2第1項情事變更，及類推適用或依系爭工程契約第25條第3款第2目約定，請求上訴人即被告給付伊2213萬2572元，及其中500 萬元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘金額自101年9月20日起至清償日止，均按週年利率5％ 計算之利息等語。
（原審判決上訴人即被告應給付上訴人即原告41萬0344元，及自93年12月28日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之遲延利息，另駁回上訴人即原告其餘之請求後，兩造各就敗訴部分提起上訴。）併於本院上訴及答辯聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人即原告部分廢棄。
㈡上列廢棄部分，上訴人即被告應再給付上訴人即原告2172
萬2228元，及其中458萬9656元自93年12月28日起，其餘1713萬2572 元自101年9月20日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢上訴人即被告之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用均由上訴人即被告負擔。
㈤准供擔保宣告假執行。
二、上訴人即被告則以：海豬公司於 88年8月18日申報安億橋工程開工後，尚未動工即因舊安億橋報廢問題而停工，嗣舊安億橋報廢後，經協調該工程於91年2 月16日動工，然義泰公司拒絕進場施工，改由松暉公司於91年9 月13日進場施工，該延宕不可歸責於伊，另望月橋工程因鋼橋增加附掛管線作業工程，業經伊核定展延工期119 日，海豬公司、義泰公司未依約終止契約，自無請求伊給付停工損失之理。且依松暉公司於91年9月10日簽訂之橋樑改建工程履約協定書第1條，僅約定安億橋工程自該履約協定書成立日起，海豬公司應負之全部權利義務概括由松暉公司承受，不包括望月橋工程，縱望月橋工程受有展延工期之損害，亦未由松暉公司承受，上訴人即原告無從由松暉公司受讓此部分債權。至安億橋工程第三次變更工程所增加之工作項目，與安億橋工程北岸橋台及南岸橋台圍堰工作項目性質相似，伊已於第三次變更工程設計預算書內核定完成，檢送松暉公司已經出具營繕工程結算明細表，並經領取完畢。且系爭工程之監造人昭凌工程顧問股份有限公司（下稱昭凌公司）安億橋監造工務所，亦認應以系爭工程契約單價作為契約變更之依據為宜。又依系爭工程契約第7 條約定，可知系爭工程之計價，係按契約總價結算，屬於總價決標之工程，除有變更設計情形，上訴人即原告可以再向伊請求外，僅得依系爭工程契約約定請求給付。而工程材料因市場波動漲價，導致松暉公司施工成本上昇，係松暉公司以總價得標方式承攬系爭工程時，應加以考慮之風險，非締約當時所不得預料，已不得將此成本轉嫁於伊，且松暉公司施工期間，物價並未異常波動，自無民法第227條之2第1項情事變更之適用。況依系爭工程契約第25 條第3 款約定，亦見海豬、義泰及松暉公司與伊簽訂系爭工程契約時，已考慮工期有延宕之虞，始有該給予松暉公司得依約終止契約，並就已施作部分請求之權，然海豬、義泰或松暉公司，既均未依法終止系爭工程契約，上訴人即原告即不得主張依情事變更原則，請求增加鋼筋等建材之費用等語，資為抗辯。併於本院上訴及答辯聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人即被告部分廢棄。
㈡上列廢棄部分，上訴人即原告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢上訴人即原告之上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用均由上訴人即原告負擔。
三、經查：㈠上訴人即被告於88年8 月間興辦系爭工程，包括望月橋及安億橋工程兩部分，由海豬公司以總價2億0720 萬元得標，並由義泰公司及松暉公司共同擔任連帶保證人，雙方並簽訂工程契約書，約定系爭工程應於簽訂後7 日內開工，並於開工之日起450個工作天完工。㈡88年8月18日海豬公司正式開工，然於89年10月30日因財務發生困難，自行停工。
㈢90年5月2日上訴人即被告與海豬公司、義泰公司簽訂工程履約協議書，合意由義泰公司代海豬公司履行工程契約，海豬公司並將對上訴人即被告一切權利義務讓與義泰公司承受取得。㈣90年10月19日義泰公司完成望月橋改建工程。㈤90年12月12日上訴人即被告召集義泰公司，討論安億橋續建事宜會議，上訴人即被告同意依系爭工程契約第18條及系爭工程補充說明書規定，依原訂保費比例加價辦理，並預定91年2月16日開始動工拆建。㈥91年2月15日義泰公司發函上訴人即被告，以上訴人即被告未將安億橋工區內違章建物拆除、捕魚筏撤離為由，拒絕於91年2月16日動工。㈦91年3月21日上訴人即被告召開第二次協調會，上訴人即被告同意給予義泰公司4 個月待工補償，並要求義泰公司配合辦理開工手續。㈧91年4月9日義泰公司以上訴人即被告就①安億橋待工期間履約保證金利息、工程保險費及追加管理費補償仍無法達成協議；②安億橋工區違章、捕魚筏尚未拆除、遷離無法施工；③待工致材料漲價，工程管理費已不敷使用等情，要求依系爭工程契約第25條終止契約。㈨91年4 月23日上訴人即被告發函義泰公司，不同意義泰公司終止契約，僅認定停工期間4個月。㈩91年4月30日義泰公司再度發函上訴人即被告，表示安億橋施工區內違章建物、捕魚筏、橋面路燈、管線未遷離及拆除，自88年8 月開工迄今已32月仍無法動工，依系爭工程契約第25條要求終止契約。91年5月2日上訴人即被告召集義泰公司召開第三次協調會。91年5 月24日上訴人即被告發函義泰公司，表示①施工區違章未拆除部分，違建戶已表示願意配合；②捕魚筏未遷離部分，義泰公司應於開始施工前一星期告知漁民預作準備；③橋面路燈及各種管線未遷離及拆除部分已經解決。而上述工作上訴人即被告均於91年2月15日完成，並確認停工期間4個月。91年6月7日義泰公司發函上訴人即被告，經義泰公司實地查勘現場發現①施工區違章建物仍未拆除；②捕魚筏仍未遷離，且距88年10月7日上訴人即被告與漁民協議迄今，已事隔近8月有預期風險；③橋面路燈及各種管線亦未拆除，與上訴人即被告所指尚有出入，並拍照存證，仍認定停工原因未消滅。91年6月12日上訴人即被告發函義泰公司，要求於文到10 日內提出復工報告及修正施工計畫。91年6 月18日義泰公司發函上訴人即被告，關於望月橋部分，因非可歸責於義泰公司事由，展延119 天；另安億橋部分因用地徵收等問題無法施作，已停工1千天，要求終止契約，且因安億橋部分停工1千天及望月橋部分延長工期119 天，均非可歸責於義泰公司，致義泰公司受有工地管理費、總公司管理費支出增加及利潤損失，估計l230萬4009元。91年6 月28日義泰公司再度發函上訴人即被告，重申上述意旨。91年7 月25日上訴人即被告召開第三次履約爭議協調會，義泰公司敘明安億橋因上訴人即被告未完成報廢程序，迄今2 年多，仍無法動工，要求追加保險費及管理費，且因物價波動施工成本增加，並具體敘明上訴人即被告要求91年2 月16日復工之困難，在於①施工區地上物未拆除；②捕魚筏未遷離；③橋上各管線未拆除。91年8 月16日上訴人即被告再度召集上訴人即原告、海豬公司、義泰公司、松暉公司，派員出席系爭工程第四次履約爭議協調會，會後達成協議由松暉公司接續完成安億橋工程。91年9 月10日上訴人即被告與海豬公司、義泰公司、松暉公司簽訂系爭工程履約協議書，松暉公司同意繼續承接履行原契約未完成工程即安億橋工程，另於第2 條約定：乙方（海豬公司）對原契約一切的權利義務責任，除上述望月橋保固責任由丙方（義泰公司）履行外，其餘均無異議，全數轉讓予丁方（松暉公司）承受，其尚包含本工程履行爭議之補償權益。91年9月4日上訴人即被告召開安億橋樑改建工程施工前工程協調會結論：①以91年2 月16日市府通知義泰公司復工日起算……⑤……請公園路燈課配合橋樑拆除日期前10日完成橋上路燈遷移；⑥請漁業課協助運河上膠筏及橋下漁具遷移事宜……⑧管線遷移事宜擇期會同所有管線單位（含交通局）辦理現場會勘；91年9 月13日松暉公司進場施作安億橋。91年9 月16日松暉公司發函上訴人即被告，指出安億橋施工周邊障礙之處理：①有關安億橋施工時橋下之膠筏遷移；②運河左岸末端二座路燈遷移；③安億橋左側之台電電桿及電纜遷移；④安億橋之中心樁位置與圖位位置不符。92年5 月上訴人即被告辦理第三次工程變更，增加「H型鋼中間柱埋入費用」、及「H型鋼中間柱切除費用」等二項工程。92年5 月20日松暉公司發函上訴人即被告要求就第三次變更工程部分，重新議價。92年5 月27日上訴人即被告發函松暉公司比照陸上圍堰單價計價。92年7 月15日、8月20日、10月7日松暉公司發函上訴人即被告不同意上述議價方式，要求重新議價。92年12月12日松暉公司完成安億橋改建工程（含第三次變更工程）等事實。既為兩造所不爭執，並有各該相關文件附卷足稽，自堪信實。惟上訴人即原告主張其得依民法第227條之2第1 項情事變更，及類推適用或依系爭工程契約第25條第3款第2目約定，請求上訴人即被告賠償給付2213萬2572元及法定遲延利息乙節，既為上訴人即被告所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為系爭工程是否存有因可歸責於上訴人即被告之事由，致上訴人即原告得依系爭契約第25條第3款第2目、民法第227條之2第1 項規定，請求上訴人即被告給付停工損失1194萬5640元、第三次變更工程費351萬7383 元、應增加之物價調整款666萬9549元，合計2213萬2572元及遲延利息乙情。
四、上訴人即原告不得向上訴人即被告請求給付停工損失1194萬5640元：
㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2第1項定有明文。所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用。又倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。最高法院迭著有98年度台上字第888 號、97年度台上字第1794號民事判決意旨足參。次按民法第507 條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任，更屬當然之解釋。
㈡上訴人即原告雖主張安億橋工程於91年2 月16日，仍有舊
安億橋、違章建物、捕魚筏、管線未拆遷、土地取得及多次變更工程等原因，而無法進場施作，致該工程延宕完工，因此額外支出之租金、水電費及人員薪資、履約保證金利息等，應由上訴人即被告依系爭工程契約第25條第3 款第2 目約定比例估驗計價，給付上訴人即原告始符公平原則，且延遲期間長達3 年多，逾一般承包所能預期，亦有民法第227 條之2第1項情事變更原則之適用，義泰公司、松暉公司得請求上訴人即被告各該賠償損害。而自88年 8月18日起至90年10月19日止，海豬公司、義泰公司受有安億橋工程工地費用627萬7173元、總公司文書費用248萬6678元之損害，自90年10月19日起至91年5月2日止，義泰公司受有安億橋工程工地費用190 萬7466元、總公司文書費用41萬7043元之損害，合計受有停工1108萬8360元之損害。另望月橋工程展延工期119 日，亦係可歸責於上訴人即被告之事由，且逾一般工程上風險，義泰公司分別受有工地費用61萬4033元、總公司文書費用24萬3247元，合計85萬7280元之損害等語。
㈢惟考系爭工程契約之約款，第8 條約定：「工期計算：本
工程乙方（海豬公司）應於本契約簽訂後，7 日內開工，並於開工之日起450 工作天完工。其工期採工作天計算，如因天災人禍等人力不可抗拒因素，免計工期外，並可依下列情形免計工期：……㈤不可歸責於乙方責任，經甲方（上訴人即被告）確認停工，其停工部分應免計工期或延長工期。」第10條約定：「工期計算基準：乙方應在工程開工、竣工當日以書面通知甲方，並依甲方核定之結果計算工期。乙方不為通知者，甲方得逕為核定後，以書面通知乙方，乙方不得異議。乙方因開工、停工、復工、竣工向甲方提出的書面通知，甲方應在7 天內核覆乙方。
本工程因需要辦理變更設計時，其作業過程之停工，除應依第11條規定處理外，如其工程項目或數量有增減時，其工期得由甲乙雙方依照實際需要議定增減之。」第11條約定：「工程延期：本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生7日或其事故消失後7日內，向甲方申請核實展延工期。逾期不予受理。……因辦理變更設計或工程數量增加。甲方應辦事項未及時辦妥。……其他非甲方可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者。前項各款事故之發生，使本工程全部或部分必須停工時，當其停工原因消滅後乙方應即復工，而其停（復）工，乙方應自事實發生日起 7日內向甲方提出書面報告。……」第12條約定：「工程變更：本工程因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方不得異議。但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達50％者，乙方得予拒絕。變更設計後各工程項目依下列結算方式辦理：本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。因變更設計而需廢棄拆除乙方已施工完成的部分項目，……。本契約屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量核實計給之。」第16條約定：「監工作業：……甲方工程司代表甲方，處理下列非乙方責任之有關本工程推動事項：㈠代表甲方，處理有關工程推動對工地週邊一切公共事務之協調事項。㈡該工程範圍內地上（下）物拆遷作業協調事項。㈢處理本工程甲方供給材料機具之供應協調事項。」第19條約定：「履約保證：履約保證人：……㈣乙方在履行本契約過程中，如因重大變故無法繼續營業時，經取得該相關機關提供的證明，經甲方確認無誤，得依乙方及其全部履約保證人共同申請，由其履約保證人之一，承受本契約的權利義務責任，經結算後，另定履約本契約之協定書繼續完成本工程，該協議書為本契約一部份。」第25條約定：「契約終止或解除：……因不可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在6 個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6個月仍無法復工者，乙方得於1個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償。㈠工程簽訂契約後未能開工者：……㈡工程已開工者：⒈契約規定之準備工作費、工棚租金、工地水電費及電話費、工程安全設施等項目，參酌實際情況得依契約相關項目單價比例估驗計價。⒉已完成工程項目，依契約規定估驗計價。⒊進場材料費以實際施工進度需要進場，經檢（試）驗合格者為限。⒋工程停工期間經甲方認定必要現場待命人員工資，最多5 人且以乙方員工為限，該項工資應參酌契約內技術及一般工資，由甲乙雙方協定訂定。但乙方應按日填報日報表，並於每週末，每月底將影響部分以書面報甲方備查。⒌工程施工進度必須預為訂製之特殊材料，並經事先向甲方報備有案，且經會同檢驗合格者，得依廠商之訂購成本收購。但不得超過契約中該項材料費之金額，一般購置之材料則由乙方自理。」各等情，既有兩造不爭執為真正之系爭工程契約在卷為憑（見原審卷二第10至37頁），可知海豬公司與上訴人即被告簽約時，已就系爭工程之工期延展、無法如期開工、變更設計、及因上訴人即被告工程司辦理工程範圍內地上（下）物拆遷作業協調未及辦妥之可歸責於被告事由之停工或展延工期各情，約定有停工、延展工期、終止或解除契約之處理方式，該約定之效力並及於履約保證人之義泰公司及松暉公司。且依上揭兩造不爭執之事實㈡、㈢所示，亦可知海豬公司於89年10月30日係因財務困難自行停工，義泰公司於90年5月2日始接手系爭工程，顯見90年5月2日前之停工期間及其事由，自屬不可歸責於上訴人即被告。又依兩造不爭執之事實㈤、㈥、㈦、㈩、、、、、、、
、、所示，固足認上訴人即原告主張安億橋工程，因安億橋舊橋無法報廢、違章未拆除等原因，致義泰公司或松暉公司無法進場施作屬實；然依系爭工程契約第8 條第5款、第11條第1項第4款、第6款、第16條第4款第2目之約定，亦堪認海豬公司、義泰公司或松暉公司均已知悉安億橋工程之施工，尚須上訴人即被告辦理安億橋舊橋報廢，及違章拆除等工程範圍內地上（下）物拆遷作業協調事項，則海豬公司、義泰公司或松暉公司就安億橋工程，將因舊橋報廢及工程範圍內地上（下）物拆遷作業而延展工期之情形，自屬海豬公司承攬系爭工程前所可預料之情事。而上訴人即被告既已確認海豬公司、義泰公司或松暉公司，係因上訴人即被告辦理安億橋舊橋報廢及違章拆除協調等不可歸責之事由而停工，並確認其停工期間，惟義泰公司或松暉公司均不主張依系爭工程契約第25條約定終止或解除契約，並分別完成望月橋工程及安億橋工程，揆之上揭說明，義泰公司或松暉公司自不得主張有民法第 227條之2第1項所謂情事變更原則之適用，而上訴人即原告既輾轉自松暉公司受讓權利，自亦不得主張該項規定之情事變更原則，而得請求上訴人即被告增加所謂停工損害之給付。上訴人即原告雖又稱依上揭不爭執事項㈧、㈩，可知於安億橋工程停工期間，義泰公司曾多次發函給上訴人即被告，請求依系爭工程契約規定辦理終止契約，然均遭上訴人即被告拒絕；且停工期間是否終止契約，係廠商之權利，安億橋牽涉臺南發展非常重要，始勉強施作工程，不選擇停工，仍應有情事變更原則之適用云云（見本院卷第
83、88頁）；然查系爭工程契約之約定終止條款，並無要求需經上訴人即被告同意，若義泰公司認為上訴人即被告有違約情事，自可主張終止系爭工程契約，然義泰公司卻仍繼續依系爭工程契約履行，迄91年9 月10日復與海豬公司、松暉公司，併與上訴人即被告簽訂系爭工程履約協議書，由松暉公司承接履行安億橋工程（見不爭執事項 ），已見其無終止系爭工程契約之意思，且縱認其考慮臺南發展始勉強不選擇停工屬實，亦因上訴人即原告在原審曾自承：「其只能說明，沒有辦法提出如果沒有延期工期，如期完工時，系爭工程所支出的成本費用，及延期完工支出的成本費用的對照表。」等語（見原審卷二第97頁），亦見上訴人即原告並無法證明系爭工程，有何因上揭延展工期而依其原有效果顯失公平之要件。則上訴人即原告片面主張營造工程費大抵可分為直接工程費、假設工程費及其他工程費，直接工程費及假設工程費不外乎機具（車輛）費用、人工工資、租金及材料（諸如各式鋼材、混凝土、瀝青之類）等項，其他工程費又可分為勞工安全衛生及設備費、環境保護費、工程施工品質管理費、營造綜合保險費、地下管線勘察費、施工中管線搶修費、管理及利潤、加值營業稅等項（見原證6 估價單），因此有關材料購入成本、管理及利潤費（包括人員薪資、文書費、水電費、電話、工務所租金）、銀行履約保證金等費用，均與施工期間長短有必然因果關係，均屬營業成本範疇，系爭工程因可歸責於上訴人即被告事由，自開工後延期近3 年始得再進場施作，實際上必會增加義泰或松暉公司之施工成本云云，仍無足取。是上訴人即原告依系爭工程契約第25條第3款第2目、及民法第227 條之2第1項規定，請求開工準備費及各項損害賠償與增加費用等情，已非有據。
㈣次據系爭工程契約第15條約定：「施工管理：……施工
計畫與報表：㈠乙方應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送請甲方核定。甲方為協調相關工程之配合，得指示乙方作必要之修正。預定進度表之格式及細節，應表示施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之啟始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並應標示出本工程施工之要徑，俾供嗣後因變更設計檢核工期之依據。乙方在擬定前述工期時，應考量施工當地颱風及其他惡劣天候對本工程之影響。㈡施工預定進度表，雖經甲方工程司指示修正與核定，仍不解除乙方對本契約完工期限所應負之全部責任。㈢本工程施工期間，應按甲方同意之格式，按約定之時間，填寫工作報表，送請甲方核備。」第17條約定：「工程品管：……乙方自備材料機具設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，現送至甲方工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方工程司取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料機具設備進場時，乙方仍應通知甲方工程司作現場檢驗。乙方在各項工程項目施工前，應將其施工法、施工步驟，以及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽請甲方工程司同意，並在施工前應會同工程司完成準備作業的檢查工作無誤後，始得進入施工程式。施工後，乙方亦應會同甲方工程司對施工的品質進行檢驗。」等語，可知海豬公司、義泰公司或松暉公司進場開工前，應先擬定施工計畫表予上訴人即被告，表明施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並應標示出本工程施工之要徑等事項，並提供進場之材料、機具設備資料及樣品、施工法、步驟等計畫，經上訴人即被告同意，然除上訴人即被告自認海豬公司於88年8 月18日申報安億橋工程開工後，即因安億橋舊橋申請報廢問題未決而停工外，上訴人即原告僅提出臺南市政府工務局於92年4月1日南工局土字第00000000000 號函，表示該局同意備查松暉公司所檢送之結構體施工計畫書，至於品質管制計畫書則應依規定編寫修正乙節，亦有上訴人即原告提出之該函存卷可佐（見原審卷二第192 頁），惟斯時既為松暉公司接手施作安億橋工程之後，則臺南市政府工務局上揭函文，自不足證明海豬公司、義泰公司或松暉公司在松暉公司於91年9 月13日接手安億橋工程前，已有向上訴人即被告申報安億橋工程之施工計畫表、表明上揭事項及計畫，並經上訴人即被告同意之證明，上訴人即被告復對此予以否認。則上訴人即原告主張義泰公司為安億橋工程準備工程材料、機具設備、施工機具、工地場地設備（見系爭工程契約第14條）、提出施工計畫與報告（見系爭工程契約第15條第2 項）、完成工程推動事項（見系爭工程契約第15條第8項第2款）、完成工程品管工程（見系爭工程契約第17條）、完成履約保證（見系爭工程契約第19條），致額外支出之文書費用、房屋租金、水電費及相關人員薪資、履約保證金利息云云，亦無所憑。況按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。基於同一法理，於契約條款之類推適用，亦須於契約未約定之事項，始有比附援引其他條款適用之餘地。是上訴人即原告主張應類推適用或依系爭工程契約第25條第3 款第2 目約定，由上訴人即被告依比例估驗計價，給付其安億橋工程自88年8 月18日起至91年5月2日止之停工損失合計1108萬8360 元（上訴人即原告於100年12月14日民事辯論意旨狀所附原證七附表壹、貳所示各項費用），仍無足取。
㈤又系爭工程契約除於第8 條就可能延展工期之原因，分別
列載各種情形明文約定外，另於第10條第3款、第11條第1項第3 款、第12條各就因變更設計致工程延期、增減數量之結算單價為約定，可知變更工程、天災、人禍或非可歸責於海豬公司、義泰公司或松暉公司等情事，均已約明為系爭工程延展工期之事由。則於望月橋工程進行中，義泰公司因配合上訴人即被告「鋼橋增加附掛管線作業」工程，經上訴人即被告核定展延工期119 日，亦難認係海豬公司、義泰公司或松暉公司於簽訂系爭工程契約時所不能預料之情事，況上訴人即原告亦無法證明系爭工程有何因延展工期，而依其原有效果顯失公平之要件。是上訴人即原告主張望月橋工程經上訴人即被告核定展延工期119 日，已逾一般工程上風險，義泰公司得依民法第227 條之2第1項規定，或類推適用或依系爭工程契約第25條第3款第2目約定，請求展延工期期間管理費、支出房租、水電費用及相關人員薪資、文書費用之損害合計85萬7280元，同無足取。又系爭工程因不可歸責於義泰公司或松暉公司之事由而延展工期，既為海豬公司、義泰公司或松暉公司於訂約時所能預料，且義泰公司或松暉公司均未向上訴人即被告主張系爭工程契約第25條之終止或解除契約，上訴人即原告復未證明系爭工程契約有何依其原有效果顯失公平之情事，而有如上述，矧系爭工程估價單第捌項管理及利潤之金額，係上訴人即被告依系爭工程金額乘以一定比例，算出上訴人即被告要給海豬公司之管理及利潤之費用，並非上訴人即被告有算出實際支出之管理及應得利潤若干，亦據上訴人即原告陳述甚明（見原審卷一第328 頁），可知系爭工程估價單第捌項管理及利潤之金額，並非海豬公司、義泰公司或松暉公司實際因系爭工程而支出之費用，自不得資為上訴人即原告主張系爭工程延展工期所受增加支出費用損害之證明。至上訴人即原告援引他案工程會調字第92550 號履約爭議調解案，就停工期間管理費用計算之方式，尚無拘束本院之效力。是上訴人即原告主張依系爭工程估價單第捌項管理及利潤1387萬6716元，所得出每日之金額，分別按安億橋及望月橋工程之比例，請求上訴人即被告給付安億橋工程增加工期1125日，所增加之管理費1108萬8360 元，及望月橋工程展延119日之延工補償85萬7280元，合計1194萬5640元，亦非有據。
五、上訴人即原告僅得向上訴人即被告請求給付第三次變更工程所增加之「Ｈ型鋼中間柱水中切除費用」41萬0344元：㈠上訴人即原告雖主張系爭工程契約，未約定第三次變更工
程之計價，且該工程需在水中施作，難度較陸上「圍堰」為高，上訴人即被告仍按系爭工程契約關於「圍堰」部分之Ｈ型鋼中間柱埋入及切除費標準計價，顯違誠信原則，應由上訴人即被告支付差額，而依臺灣省土木技師公會（下稱土木公會）98年3月2日（98）省土技字第0982號函，參酌物價指數調降為Ｈ型鋼中間柱埋入及切除費用318萬4
624 元、Ｈ型鋼支撐中間柱水中切除費用33萬2759元，合計上訴人即被告應給付第三次變更工程費351萬7383 元等語。然查上訴人即被告已於變更設計預算詳細表內，明載第三次變更工程「Ｈ型鋼中間柱埋入」及「Ｈ型鋼中間柱切除」之單價，並檢送予松暉公司辦理計價，嗣松暉公司於92年12月12日出具營繕工程結算明細表，其中第18、19項即第三次變更工程之費用，上訴人即被告已按每噸單價5910.05元給付130.28 噸之「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」共76萬9961.31元，另按每噸單價3128.85元給付59.22 噸之「Ｈ型鋼中間柱切除費用」共18萬5290.50 元予松暉公司等情，不惟已分據兩造陳明在卷（見原審卷二第260、261頁），且有上訴人即原告提出之工程變更設計預算詳細表（見原審卷一第32、225 頁）、及上訴人即被告提出之臺南市政府營繕工程結算明細表（見原審卷二第171 頁）存卷足稽。惟依上揭不爭執之事實、、所示，可知松暉公司並不同意上訴人即被告按上揭單價之計價方式，則松暉公司因無法變更上訴人即被告之片面決定，而於92年12月12日出具營繕工程結算明細表，向上訴人即被告請領第三次變更工程之費用，尚難認松暉公司已同意以上揭單價辦理計價。又依系爭工程契約第12條約定，可知系爭工程變更設計後各工程項目如本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算，如屬新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算，既有如上述。而第三次變更工程之原因，係因橋面版完成後，施工構台之構台柱無法拔除需要切除部分，因契約單價未含此項，該兩項新增「Ｈ型鋼中間柱埋入費用（安億橋構台柱）」、「Ｈ型鋼中間柱切除費用（安億橋構台柱）」單價，依同性質之圍堰部分單價計價，既有上訴人即原告提出之契約變更預算書節本足憑（見原審卷二第189至191頁），且經上訴人即被告自承屬實（見原審卷二第261 頁），則依系爭工程契約第12條約定，第三次變更工程之單價，應視其工程項目與系爭工程契約原有工程項目是否相同，而認定究應以系爭工程契約原有工程項目，或上訴人即被告及松暉公司雙方議定之單價計算。
㈡上訴人即原告雖主張應以土木公會98年3月2日（98）省土
技字第0982號函鑑定之價格，參酌物價指數調降為第三次變更工程之單價云云。惟土木公會該鑑定，係因松暉公司及上訴人即被告均無法提供該會鑑定所需之本案施作設計圖、合約核定之本工作項目、從打設至拔除之工期為多少天、合約中對埋入、切除以每噸計價方式之規定如何等資料，致無法完成鑑定，嗣經雙方同意改採以比價方式估算，始做出：水中「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」及「Ｈ型鋼中間柱切除費用」之合理價格，分別為每噸3萬5899元、1萬4035元，陸上「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」及「Ｈ型鋼中間柱切除費用」之合理價格分別為每噸3萬2049元、5950 元等情之鑑定結果，既有該土木公會95年9 月25日（95）省土技字第5255 號函、96年7月26日（96）省土技字第4520號函、及98年3月2日（98）省土技字第0982號函各件足稽（見原審卷一第189、194、231 頁）；且證人即實際進行鑑定之土木技師施義芳復在原審證稱：「我們進行鑑定的訪價所根據的資料，就是上訴人即原告代理人蔡律師95年10月19日提供給我們的水中Ｈ型鋼中間柱埋入、切除之單價分析表、水中構台（南、北岸）長度表，此外兩造並無提供其他資料。」另證人即另一鑑定之土木技師林景棋亦在原審證稱：「上開鑑定結果是以98年1月到2月間當時的材料與施工的價格，是依據當時詢訪的施工廠商的資料來作成，我記得有傳真單價分析表給廠商，只留下上面的項目與數量讓廠商去估價，當時我只找了一家營造廠估價，那家營造廠也有去找相關的小包就裡面的細項去作詢價。」各等語（見原審卷二第201、202、223 頁），並有證人施義芳提出之原審民事庭、土木公會、瑞德聯合法律事務所相互往來函文、通知、臺南市政府單價分析表、安億橋水中構台柱長度表等件存卷可佐（見原審卷二第205至220頁）。顯見土木公會上揭鑑定結果，係在無鑑定必需之相關設計施工圖說、工程項目、所需工期等資料下，僅以書面詢價一家營造廠作成，並未經比價程式，且其詢價之時間距安億橋工程施作之91年9月至92年12月間，已間隔6年餘，亦與系爭工程契約招標、施作之時空背景均不同，自難僅以該鑑定價格，參酌此期間物價指數的漲幅，調降認定第三次變更工程「Ｈ型鋼中間柱埋入」及「Ｈ型鋼中間柱切除」之合理價格。上訴人即原告主張第三次變更工程，應依土木公會98年3月2日（98）省土技字第0982號函，參酌物價指數調降為：Ｈ型鋼中間柱埋入及切除費用 318萬4624元、Ｈ型鋼支撐中間柱水中切除費用33萬2759元，尚嫌偏高而無足取。
㈢又參諸證人即上訴人即原告請求訊問之土木技師蔡柏棋，
另在原審所證稱：「Ｈ型鋼是圍堰工程裡的支撐的工程，要先作此部分，才能作橋樑之基礎，圍堰工程基本上就是在水裡施作，它整個工程就是假設工程，於橋樑完工後，就要拆除。通常我們所指的圍堰工程就是指在水中施作的假設工程，至於在陸地上所作與圍堰工程相類似的，則是地下室開挖，屬連續壁或鋼板樁工程，不叫圍堰工程。水裡與陸上施工開挖的機具都一樣，不同的是在水中必須要有載具，比如竹筏或油桶，因要把機具載到施工的位置，且水中施作，除了開挖需要使用機具外，在Ｈ型鋼打設（埋入）過程中，也需要機具，都需要載具。水中圍堰工程之費用比陸上要來得高，主要是在載具部分，且水中圍堰工程困難度較高。拔除的部分也一樣，但水中拔除Ｈ型鋼中間柱有兩種施作方式，一種是直接拔除，另外一種則是機具如果無法將Ｈ型鋼拔除的話，就將Ｈ型鋼埋入河床高度以上部分切除，以免影響船隻通行，後者之施工方法比較麻煩，必須僱請潛水伕到河床底下附近進行切除，切割的焊條與陸地上的焊條不同，切除完的Ｈ型鋼也需要拖船將之拖到岸上，這些都較陸地上之施作方法困難，也是費用增加的地方。安億橋工程關於Ｈ型鋼的切除工程，從我向松暉公司經理詢問結果，應該是屬於後一種之施作方式，但安億橋工程的實際施作方式為何，我不清楚。」等語（見原審卷一第137、138頁），可知水中「Ｈ型鋼中間柱埋入」及「Ｈ型鋼中間柱切除」工程，因須增加載具部分，且施工較為困難，因此所需之費用較高，然證人蔡柏棋既僅聽松暉公司經理之陳述，不悉第三次變更工程「Ｈ型鋼中間柱切除」之工法，是亦難依該證人所為證言，資為上訴人即原告主張「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」及「Ｈ型鋼中間柱切除費用」均應增加之證明。惟系爭工程之監造人昭凌公司安億橋監造工務所，針對上訴人即被告與松暉公司就第三次變更工程之單價爭議，既曾於92年8 月27日發函予雙方，表明：經查Ｈ型鋼中間柱水中切除，需由潛水夫以水中專用割條施作，工率較陸上切除為低，基於採購法公平契約之精神，建請以新增單價「Ｈ型鋼中間柱水中切除費用」每噸1萬0058 元與承商辦理議價。至於「Ｈ型鋼中間柱水中埋入費用」，經查與契約假設工程工作項目「南北岸橋台圍堰」工料項目「Ｈ型鋼中間柱埋入」性質相似，本處認為應以契約單價作為契約變更之依據為宜等情，而有昭凌公司安億橋監造工務所92年8 月27日安億字第012 號函及其附件臺南市政府單價分析表各件在卷足稽（見原審卷二第177、178頁）。對此上訴人即原告雖稱：
昭凌公司本身為上訴人即被告之設計監造單位，屬於上訴人即被告之履行輔助人，是利害關係人、不客觀云云（見本院卷第82頁）。惟昭凌公司設計監造，整個工程進行之方式、費用部分，所言應該最具參考價值，且昭凌公司與上訴人即被告為另一監造合約，並非上訴人即被告之履行輔助人，應兼具三方利益及工程之必要性報價，況上訴人即原告既已出具明細表請款，亦表示其至少已勉強同意監造人昭凌公司安億橋監造工務所92年8月27日安億字第012號函，及其附件臺南市政府單價分析表，計價之金額，益證該函文之建議價格，應已符第三次變更工程當時之合理施工價格。而安億橋工程實際施作時間，為91年9 月13日至92年12月12日間，比較土木公會上揭鑑定，與系爭工程施工時間相隔過久，且未經比價，其鑑定價格顯然過高，上訴人即被告及松暉公司復無法達成合意之價格，故第三次變更工程之單價，應以當時曾參與系爭工程監造之昭凌公司上揭函文之建議價格為計算標準，對上訴人即被告及松暉公司，始公平合理。則依該計價基準，第三次變更工程之水中「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」應以系爭工程契約假設工程工作項目「南北岸橋台圍堰」之單價計價，毋需增加價格，另第三次變更工程之水中「Ｈ型鋼中間柱切除費用」，則應按每噸1萬0058 元計價，較諸上訴人即被告已結算給松暉公司之每噸3128.85元，每噸應增加6929.15元，以其雙方結算之數量切除部分59.22 噸計算，上訴人即被告應再給付松暉公司41萬0344元。是上訴人即原告依系爭工程契約所應適用之民法第490條第1項規定及債權讓與之法律關係，請求上訴人即被告給付第三次變更工程所增加之水中「Ｈ型鋼中間柱切除費用」41萬0344元，洵屬有據，逾此金額之請求，則非有據。
六、上訴人即原告不得向上訴人即被告請求給付物價調整款 666萬9549元：
㈠按因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據
，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額。又因情事變更，增加給付之法理於適用時，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益及彼此間之關係，為公平之裁量。最高法院迭著有66年台上字第2975號、47年台上字第1771號判例在案。上訴人即原告雖主張安億橋工程，因上訴人即被告無法配合延宕，而鋼價自91年2 月起飆漲，致松暉公司施作成本增加，確非雙方所得預見，以松暉公司購入各項鋼材、物料、機具或再轉包予他人施作當時，主計處發佈之營造工程物價金屬製品類指數表、型鋼指數表、機具設備租金類原始值、工資類原始值所顯示之指數，對照88年8 月開工時之指數，綜互計算應增加之物價調整款，計有鋼筋及彎紮、預力鋼絞線等各項之鋼料增加款共666萬9549元，依民法第227條之1第1項規定，亦得請求上訴人即被告給付等語。
㈡惟查上訴人即原告請求給付物價調整款，不惟已為上訴人
即被告辯稱系爭工程屬總價決標之工程，除有變更設計情形，上訴人即原告可以再向上訴人即被告請求外，僅得依系爭工程契約約定請求給付，自非締約當時所不得預料，不得將此成本增加轉嫁於上訴人即被告，海豬、義泰或松暉公司均未終止系爭工程契約，難認非上訴人即原告所得預料之情事變更事例，上訴人即原告依情事變更原則請求增加鋼筋之費用為無理由等語在卷。且依系爭工程契約第
7 條約定：「契約總價：本工程契約總價計新臺幣貳億零仟柒佰貳拾零萬零仟零佰零拾元整，詳如標單工程總價表。本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。本工程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價比例增減之。」第13條約定：「付款辦法：本工程依下列規定辦理付款：估驗款：㈠本工程自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方工程司核符簽認後，送請甲方於5 日內付款。㈡估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除10％作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後，於5 日內一次無息結付尾款。㈢經雙方確定之變更設計新增工程項目未經議價程式議定單價者，得依甲方核定此一項目的預算單價，以90％估驗價給付估驗款。」各等語，顯見系爭工程除有契約第12條工程變更之情形，應另按實做及驗收數量結算外，乃在約定之總價範圍內，採用實做實算數量之計價方式，自屬總價承攬，而非無工程金額上限之實做實算承攬方式。上訴人即原告主張依系爭工程結算驗收證明書（見原審卷一第27頁），有記載依合約規定實做數量結算，及系爭工程變更預算書（見原審卷二第234至249頁）之各項工程變更設計預算詳細表所示，就有關各單項工程及其他勞工安全衛生及設備費等，均係採實做實算計價，而認系爭工程係採實做實算計價云者，顯忽略系爭工程契約中應在一個總價範圍內核實計算其施作數量及價格之約定，尚無足取。
㈢次查系爭工程既屬總價承攬，且因不可歸責於義泰公司或
松暉公司之事由，致延展工期，既為海豬公司、義泰公司或松暉公司於訂約時所能預料，義泰公司或松暉公司復均未向上訴人即被告主張系爭工程契約第25條之終止或解除契約，上訴人即原告亦未證明系爭工程契約有何依其原有效果顯失公平之情事，既均有如上述，則系爭工程鋼料因工期延展及市場波動漲價，致松暉公司施工成本上升之情形，即應屬海豬公司以總價得標承攬系爭工程，及松暉公司擔任系爭工程契約履約保證人時，所應予考慮之風險，非締約當時所不得預料，難認有民法第227 條之2第1項情事變更原則之適用。上訴人即被告抗辯松暉公司僅得依系爭工程契約約定請求給付，不得依情事變更原則請求增加鋼筋之費用，而將此成本增加轉嫁於上訴人即被告，已非無據。
㈣況系爭工程爭執，經原審依職權送請行政院公共工程委員
會（下稱工程會）鑑定，亦認：依據卷證資料顯示海豬公司因「財務困難自行停工」，上訴人即被告、海豬公司、義泰公司及松暉公司，先後經二次協定，該二次協定記載係依系爭工程契約第19條辦理。㈠海豬公司於88年8 月18日開工，89年10月30日因財務困難自行停工。90年5月2日由上訴人即被告、海豬公司及義泰公司三方簽訂協定書，由連帶保證人義泰公司「接續代為施作」；義泰公司先施作望月橋，於90年10月19日完工。後因義泰公司以上訴人即被告無法及時取得安億橋之用地，不同意繼續施工。㈡91年9月10日（工程會誤載為同年8月20日）由上訴人即被告、海豬公司、義泰公司及松暉公司四方再次簽訂協定書，由連帶保證人松暉公司再「接續代為施作」；松暉公司於91年9 月13日進場施作安億橋，92年12月12日完工。系爭工程契約雖無給付「物價調整款」之約定，但或可準用行政院院授工企字第00000000000 號函發佈之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」處理，惟松暉公司於符合前開處理原則之條件下，請求準用該處理原則調整工程款，上訴人即被告有是否同意之裁量權，如上訴人即被告同意準用，應先經雙方合意辦理契約變更，則可溯及92年10月1 日以後施作部分，辦理物調給付，惟本案未見辦理契約變更，且松暉公司施作安億橋之工期為450工作天，竣工日期為92年12月12日，則92年10月1日以後已近工程尾聲為收尾之階段，實際上應無因購買鋼料而有產生鋼價損失之情節，故松暉公司實質上應無可主張鋼價損失之事實等情，而有工程會鑑定書附卷足憑（見原審卷一第305至316頁）。雖上訴人即原告主張松暉公司於92年10月1 日以後，仍有購置青銅柱本體鋼材云云，並提出鋼價損失明細表及統一發票各影本多張為證（見原審卷二第77至79頁、及外放卷上訴人即原告94年10月14日民事爭點整理狀所附證物原四、五、六）。惟考上揭鋼價損失明細表，係上訴人即原告片面製作，既經上訴人即被告否認松暉公司施工期間有物價異常波動情事，已難據為上訴人即原告上揭主張之證明；另上揭統一發票上記載之日期，均為92年9月6日之前，亦有各該統一發票影本可佐，足認上訴人即原告主張其於92年10月1 日後，仍有購置青銅柱本體鋼材云者，核非實情。工程會上揭鑑定意見，足資為松暉公司實質上並無鋼價損失之事實，益信而有徵。是上訴人即原告主張其得依民法第227 條之2第1項情事變更原則之規定，請求上訴人即被告給付鋼料增加款666萬9549元，亦非有據。
七、綜上所述，上訴人即原告依系爭工程契約及債權讓與之法律關係，請求上訴人即被告給付第三次變更工程所增加之水中「Ｈ型鋼中間柱切除費用」41萬0344元，及自93年12月28日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，為有理由，應予准許。其餘逾此金額之請求及假執行之聲請，均非有據，不應准許。原審本於同上見解，判命上訴人即被告應給付上訴人即原告41萬0344元，及自93年12月28日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，並分別為假執行及免為假執行之宣告，另駁回上訴人即原告其餘2172萬2228元本息部分及假執行之請求，經核認事用法並無不合。兩造各就其敗訴部分上訴，分別指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
上訴人即原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人即被告不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。