臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上字第19號上 訴 人 兆盈工程股份有限公司即昭淩工程顧問股份有限公
司法定代理人 徐恆雄訴訟代理人 倪映驊 律師複 代 理人 張睿文 律師被 上 訴人 雲林縣政府法定代理人 蘇治芬訴訟代理人 林松虎 律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國102年1月22日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度重訴字第44號）提起上訴，本院於103年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、上訴人追加請求權部分，於法尚有未合，不應准許。
(一)按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定即明。而所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期持於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序中一併解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。上訴人起訴時主張：被上訴人於93年10月11日將高速鐵路雲林站區與斗六市○○○道路（全長約9公里、寬為25公尺）建設工程（下稱聯絡道路工程）之設計規劃、施工管制、督導及監造等技術服務業務，委由伊承攬（下稱系爭監造契約），簽約後，因可歸責於被上訴人遲未能將道路工程用地交付承包商工信工程股份有公司（下稱工信公司）施作，致工期展延以及工程減作交流道之重大情事變更，非訂約當時所得預料，致依其原有效果顯失公平，爰依民法第227條第1項之規定，請求被上訴人給付增加之服務費新臺幣（下同）69,024,542元。
嗣於本院追加依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法（下稱系爭辦法）第29條第1項、第5項及第31條第1項第1款、第2款之規定作為請求權基礎（見本院卷一第83至87頁、卷二第19至20頁），經核與原訴之請求權基礎事實不同，且就上訴人所主張之事實依所提出之對照表以觀（見本院卷二第4至7頁），於本院又增列補充多項原審所未提出之事實（如：因民眾陳情抗爭遲延核定開工日期、因而變更交流道設計、交流道工程於聯絡道路工程契約辦理變更設計），是上訴人於本院所主張之事實與其在原審所主張之事實在社會生活上亦難認為同一，再者，原審曾於101年1月20日言詞辯論期日當庭對兩造就本案作爭點整理，兩造均同意本案爭點限縮在：「⒈兩造所簽之監造契約，是否因高鐵雲林站與斗六市○○○道路工程之工期延長及工程減作，致其原有效果顯失公平，而有情事變更原則之適用？⒉若有，上訴人所得請求變更之工程監造服務費金額為何？」等兩項，是上訴人於本院所追加之部分，於原審既未提出，亦難認此部份與原審前揭二項爭點具有共同性，法院需另就兩造於訂立系爭監造契約之初有無合意系爭辦法作為系爭監造契約之一部、有無拘束兩造之效力等再行調查、審認，而無從利用原訴訟之證據資料，顯然與原訴之主要爭點並非有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上並無可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，亦非得於審理過程中繼續利用，而為紛爭之統一解決，揆諸前揭說明，原訴與追加部份二者訴訟之基礎事實、主要爭點及請求權基礎迥異，辯論及調查證據之範圍亦有不同，甚且有礙本件訴訟之終結及對被上訴人之防禦，被上訴人復表示不同意其追加，則上訴人嗣後再為追加請求權基礎，於法尚有未合，不應准許。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人提起上訴請求被上訴人給付承攬報酬金額52,000,286元及自判決確定日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於102年5月31日具狀擴張聲明增加第二項：被上訴人與上訴人間新闢斗六聯絡道路改善工程委託技術服務契約之原定報酬應增加52,000,286元。上訴人復於102年9月14日具狀就本金部分之請求減縮聲明為：22,506,686元（見本院卷二第59頁反面），核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，自屬有據。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、被上訴人於民國93年10月11日由伊承攬，簽訂系爭監造契約，約定伊之監造服務期限自簽約日起至上開聯絡道路工程完工驗收合格結算為止，伊之報酬則以上揭聯絡道路工程建造費用3.02%計算。簽約後，被上訴人卻因土地徵收、補償金發放問題及交流道型式未能確定等因素，遲遲未能將上揭聯絡道路工程用地交付訴外人工信公司施作，致上開聯絡道路工程本預定於93年6月9日開工，卻延至96年5月10日始能開工，而完工期限自95年5月31日延至100年6月10日始為完成，刻正辦理驗收中。因被上訴人遲未能將聯絡道路工程用地交付工信公司施作，連帶使系爭監造服務期程較合約預訂之721天延長為2,557天，超出預定工期1,836天，致增加伊之人力、物力成本耗費。兩造所簽之系爭監造契約，因上開聯絡道路工程之工期延長，致依合約原有效果顯失公平，有民法第227條之2第1項情事變更原則之適用，爰依兩造所簽之系爭監造契約所生之承攬報酬請求權，提起本訴請求被上訴人給付承攬報酬。
二、請求之金額如下：
(一)被上訴人遲未交付道路用地，工期延宕致伊所受之損失部分：上揭聯絡道路工程原訂工期為721天，但實際完工期間較合約預定工期超出1,836天，又系爭監造契約預定之監造人數原為282人月，但因聯絡道路工程工期延宕致伊增派人員共391.29人月。而伊就上開工期延宕並無可歸責事由，另上揭聯絡道路工程發包決算總額尚未結算，依目前被上訴人所核定之第2次變更設計預算書，伊之監造服務費為13,515,854元。參酌行政院公共工程委員會（下稱工程會）之「公共工程技術服務契約範本」第4條契約價金之調整第9項之規定，伊因工期延宕可請求增加之監造服務費為47,756,286元【計算式：（1,836－0）÷721×13,515,854×（391.29÷282）＝47,756,286】。
(二)因被上訴人要求減作交流道致伊所受之損失部分：上揭聯絡道路工程原包括聯絡道路本體（占全部工程524%）及該道路與國道一號高速公路聯結用交流道（占全部工程47.6%）等兩部分，但因民眾抗爭，且被上訴人無力處理情況下，被上訴人竟於97年5月2日單方決定將上開聯絡道路工程中之交流道部分工程予以減作，致上揭聯絡道路工程整體工作量因而減少47.6%。又伊之工作報酬係以上揭聯絡道路工程建造總工程費之3.02%計算，被上訴人片面減作上開聯絡道路工程中之交流道部分工程，致伊原預定可獲取之工作酬勞由3,473萬元因而劇減為1,351萬元，使伊原訂可獲得之收入因而短少高達2,122萬元（計算式：3,473萬－1,351萬＝2,122萬）。再以管理費用20%作為利潤計算基準，被上訴人若未減作交流道工程，依系爭監造契約可得之利潤為6,946,000元（計算式：3,473萬×20%＝6,946,000）。但現因被上訴人要求減作交流道工程，伊之監造服務報酬因而縮減為1,351萬元，伊可得之利潤亦減縮至2,702,000元（計算式：
1,351萬×20%＝2,702,000），致伊原先預期之利益減損高達4,244,000元（計算式：6,946,000－2,702,000＝4,244,000）。
(三)另依上訴人所提出之上證十六所示之實支費用核算統計表所示，係依服務成本加公費法計算方式（僅包括直接費用與營業稅，不包括管理費及公費），再檢討修正「93年10月至100年6月之人月單位數」，並自行吸收「驗收階段即102年3月後至今所增加之服務費用」，共計為36,022,540元，再扣除13,515,854元後，計算所得為22,506,686元。
三、於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人與上訴人間新闢斗六聯絡道路改善工程委託技術服務契約之原定報酬應增加22,506,686元。㈢被上訴人應給付上訴人22,506,686元及自判決確定之日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈣願供擔保聲請宣告假執行。
貳、被上訴人方面：
一、上訴人請求工程延後開工與工期延長之延長履約期間部分：
(一)兩造在訂立系爭監造契約時，即清楚瞭解因用地取得所可能產生之延後開工或工期延長等情事，且明瞭系爭監造契約之服務費用不因「增加監造服務期間」而得請求調整。
㈠查，系爭監造契約之招標文件包括上揭聯絡道路工程之「
統包採購案招標文件」，乃兩造不爭之事實。故而，上訴人在投標前對於上揭聯絡道路工程之工作項目、土地徵收範圍、契約書內容等，均有充分之認識與瞭解。又上揭聯絡道路工程契約第6條第3項第5款已明定：「‧‧‧若因甲方（即本件被上訴人）因素無法於94年5月底前取得用地讓乙方（即工信公司）施工時，其完工日期由甲乙雙方另行開會研議。」，基於上開約定，可知上揭聯絡道路工程在招標時，當事人對於因用地取得所可能產生之延後開工或是工期延長等情事，自始即有所預料，並約定以之作為另議完工日期之事由。而上訴人投標系爭監造契約時，對於上揭聯絡道路工程涉及土地徵收而可能發生延後開工或工期延長等情事，自亦有所認識與預料，參酌最高法院97年度台上字第1794號、93年度台上字第2503號裁判要旨，非屬「契約成立時所無法預料」之情事變更情形。
㈡次查，基於上揭聯絡道路工程涉及土地徵收事宜，考量用
地取得之不確定性，如前述已於契約第6條第3項第5款明定：倘用地取得無法如期進行，將由當事人另行研議完工日期。由於系爭監造契約乃屬上揭聯絡道路工程之監造服務，基於上揭聯絡道路工程之完工日期具有上開不確定性，故辦理採購時就價金之結算即採行「建造費用百分比法」，且於系爭監造契約第4條第2項將履約期限約定為至「上揭聯絡道路工程完工驗收合格結算」為止，而非明定特定日期；另系爭監造契約第3條第2項關於「契約價金之調整」之約定，亦未採行工程會之契約範本，未將「增加監造服務期間」列為調整契約價金之事項。由上開約定，益證兩造對於系爭監造契約可能因用地取得而發生延後開工或工期延長之情事，早有所預料，且已在系爭監造契約內為相應之約定。
(二)縱認本件遲延開工與延長履約之情事超乎訂約時之預料，亦非可認全部之增加期間概屬情事變更之範疇：
㈠如前所述，上訴人在參與投標系爭監造契約時，對於因道
路用地取得所可能產生之遲延開工與延長履約，本有所預料。再者，依工程實務，重大工程能夠遵期履約者寥寥無幾，系爭監造契約既然採行「建造費用百分比法」，且於系爭監造契約第4條第2項將履約期限約定為至「聯絡道路工程完工驗收合格結算」止，而非明定特定日期，顯見兩造自始對於上揭聯絡道路工程之履行可能發生延宕，上訴人須配合增加服務期間，亦有所預料。故而，縱認本件遲延開工與延長履約之情形超乎上訴人當初之預料，亦非可逕行認定全部增加之期間，均屬非上訴人當時所得預料，而為情事變更之範疇。佐以我國重大工程鮮少有遵期完成之案例，以上訴人身為國內數一數二之專業工程顧問公司，當無可能在投標系爭監造契約時，係以上揭聯絡道路工程能如期於95年5月31日完工，作為評估利潤及風險之基準。
㈡參照系爭監造服務契約第4條第4項第2目之約定，可知當
有同條項第1目所定非可歸責於乙方（即上訴人）之事故發生時，上訴人得停止全部或部分之履約，並得申請展延履約期限，且得向被上訴人請求補償因此所增加之必要費用或因此所生之損失，從而在上揭聯絡道路工程因為用地取得等問題而遲延開工，或僅能部分開工之情況下，上訴人自應停止全部或部分之履約，減少相關人員之派遣，以減少損害之發生及擴大。
㈢據上，依照本件投標情事、契約約定及工程實務等情，本
件縱認有情事變更之情形，亦非全部之延後開工期間以及延長履約期間，均可主張屬於情事變更之範疇。
(三)縱認本件有情事變更之情事，上訴人亦非得請求被上訴人填補其全部之損害：
⑴參酌最高法院98年度台上字第2351號裁判要旨，因情事變
更所為之增加給付，並非以填補請求權人之損失為目的，而須依客觀之標準，審酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量。查，由於上訴人訂約時對於工期及工程範圍可能發生變動等情本得預料，輔以被上訴人並未受有不預期之利益等情，故縱使認定本件有情事變更原則之適用，當無令被上訴人負擔上訴人全部損失之理，自不待言。
㈡上訴人未就其實際增加之費用，提出合理且充分之證明。
依現行上訴人所提證據，並無法證明派遣人員實際投入系爭監造契約之時間為何：由於系爭監造契約係採「建造費用百分比法」，故被上訴人在過程中並無必要審核監工日報表、週報表等文書之內容，僅係單純存查。因此，上訴人主張以週報表所載內容來計算人月數，顯未能反映真實人員出勤之情況。上訴人以未經被上訴人實質審核之週報表等內容，作為計算增加之人力成本，乃欠缺實質之計算基礎，自非可採。又上訴人請求增加之服務費用先後分別主張3,682萬7,982元、1億266萬7,422元、47,756,286元、58,897,218元及22,506,686元。倘若上訴人所提出之周報表、人員派遣等資料為真，豈會前後產生如此巨大之差異！顯見上訴人所提出之人力資料，乃係臨訟編制，與事實並不相符。再者，上訴人嗣後僅提出人員之薪資明細等資料，並未提出可供具體核認之出缺勤紀錄。在此情況下，要無從認定該等人員實際投入系爭監造服務契約之時間。且上訴人所提出之周報表、監造人月統計表或直接薪資統計表等，均係上訴人單方面所製作，非但未有具體資料得以佐證其真實性，其數據本身亦顯有不合理之處。是以，上訴人就其實際增加之費用，顯未提出證明。
(四)縱依工信公司與被上訴人間之仲裁判斷結果為認定，基於系爭監造契約之價金係採行「建造費用百分比法」，上訴人就遲延開工及延長履約之部分，至多亦僅得額外請求2,433,242元：
㈠查，依工信公司與被上訴人間就上揭聯絡道路工程之仲裁
判斷結果，涉及遲延開工及延長履約之部分，仲裁庭基於情事變更准許工信公司之聲請，計有「貳、四、聲請人請求遲延開工間接成本損失費用：10,735,981元（含稅）」及「貳、五、聲請人請求已施作工程之成本損失費用：69,841,583元（含稅）」，合計為80,577,564元。
㈡次查，如前所述，系爭監造契約係採「建造費用百分比法
」，契約價金約定為上揭聯絡道路工程費用之百分之3.02，且系爭監造契約並未就「增加監造服務期間」之價金調整有任何約定。是以，縱使依照工信公司與被上訴人間就上揭聯絡道路工程之仲裁判斷結果，認定在遲延開工及延長履約之部分該當於情事變更，則上訴人所得額外請求之監造服務價金，亦當本於「建造費用百分比法」之基本原則，進行計算。準此，由於就上揭聯絡道路工程涉及遲延開工及延長履約之部分，工信公司依前開仲裁判斷結果得請求之金額為80,577,564元，則上訴人就相同事由所得額外請求之金額，至多亦應為2,433,242元（計算式：80,577,564×3.02%＝2,433,242，小數點後四捨五入）。
㈢況查，系爭監造契約之價金係約定為上揭聯絡道路工程費
用之百分之3.02。惟就遲延開工及延長履約部分，上訴人所請求之金額，相較工信公司依前開仲裁判斷結果所獲准之金額（即80,577,564元），所占比例乃高達百分之59.26（以47,756,286元為例）。對比原所約定之百分之3.02，可知上訴人之請求顯不合理。
二、上訴人請求減作交流道部分：
(一)依上揭聯絡道路工程契約第8條第1項以及系爭監造契約第13條第3項等約定，被上訴人本有決定減作之權。被上訴人決定減作交流道，並無債務不履行之情事：上揭聯絡道路工程契約第8條第1項約定：「本工程因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方（即工信公司）辦理變更涉及之權，‧‧‧但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增或減數量達百分之三十以上者，乙方得予拒絕‧‧‧」。系爭監造契約第13條第3項復約定：「甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），但不能逾原主契約金額百分之五十。」如上訴人所述，交流道部分之工程僅占上揭聯絡道路工程之百分之47.6，並未逾百分之50。另工信公司亦未就交流道之減作為拒絕。是依上開契約約定，被上訴人決定減作交流道，並未有違反兩造間契約之情事。
(二)系爭服務契約係屬勞務之委任，當無民法第511條規定之適用：按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」、「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」，政府採購法第2條、第7條第3項定有明文。查，系爭監造契約係以技術服務為給付之內容，屬於勞務之提供，則依上開政府採購法規定，自屬勞務之委任契約無疑。是以，上訴人主張系爭監造契約係屬承攬契約，而有民法第511條之適用，似與上開政府採購法規定有所未合。
(三)縱認系爭監造契約屬於承攬契約，由於被上訴人係依系爭監造契約第13條第3項約定為契約之變更，非契約之終止，本件自無民法第511條之適用：被上訴人係依系爭監造契約第13條第3項約定，為契約之變更而減作交流道。被上訴人自始至終，未有終止系爭監造契約之舉，縱認定系爭監造服務契約係屬承攬契約，由於被上訴人並未終止系爭監造契約，上訴人自不得依民法第511條之規定請求損害賠償。
(四)上訴人就減作交流道所受之損害，僅空泛主張「以管理費用20％作為利潤」，而計算其所失利益為4,244,000元。上訴人並未就管理費用為何可以代表其利潤，或是上訴人實際之利潤為何，提出任何具體佐證資料，上訴人顯然未盡舉證之責。
三、於本院聲明：上訴駁回。
叁、兩造不爭執事項：
一、被上訴人為辦理聯絡道路工程，於93年6月9日與工信公司簽定工程契約書。
二、被上訴人於93年10月11日與上訴人簽訂系爭監造契約。
肆、本院之判斷：
一、兩造所簽系爭監造契約，是否因聯絡道路工程之工期延長及交流道工程減作，致其原有效果顯失公平，而有情事變更原則之適用？
(一)按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。次按情事變更原則，係基於衡平之理念，對於當事人於法律行為當時不可預見之情事，或其他為法律事實之基礎或環境發生劇變所設之救濟制度。如該情事於訂約時非不得預見，或為法律事實之基礎或環境未發生劇變，或其結果未達顯著不公平時，縱一方當事人因雙方依原訂契約履行之結果，受有損害，亦不得逕依情事變更原則，請求他方增加給付（最高法院96年台上字第647號判決意旨參照）。
(二)上訴人主張：被上訴人辦理系爭監造契約招標時既已將上揭聯絡道路工程契約列為招標文件之附件，故上揭聯絡道路工程契約之履約期限與工程內容即已屬兩造間之系爭監造契約之一部，嗣後被上訴人在其無法事先預警之狀況下，且因非可歸責於其之理由下，遲延開工日期與延長履約期限，再將工作內容減少47.6％，已達契約重大變更，應已符合情事變更原則云云；固據其提出雲林縣政府工程契約書、委託技術服務契約書、雲林縣政府95年8月18日府工土字第0000000000號函、雲林縣政府100年1月18日府工程字第0000000000號函、雲林縣政府100年6月30日府工程字第0000000000號函、新闢斗六聯絡道路改善工程人民陳情案及現況數量調整第2次變更設計預算書、雲林縣政府採購公共工程投標須知及附加說明書（均影本）等在卷【見原審卷㈠第12－24、38－50、61－63、212、213頁】為證。然為被上訴人所否認，而以前詞置辯，上訴人雖另主張被上訴人已於本院102年9月16日準備程序時陳稱「被上訴人有依照工信公司之仲裁決定願意增加給付給上訴人，但是上訴人不同意。」等語，此部分應生被上訴人自認有應增加給付之事實云云，經查，依前揭被上訴人之陳述係為「被上訴人有『依照工信公司之仲裁決定』『願意增加給付』給上訴人，但是上訴人不同意。」等語，有筆錄可參（見本院卷二第49頁），依民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，又本件上訴人係主張系爭監造契約應有情事變更之適用，此部份之事實為「遲延開工日期與延長履約期限，工作內容減少47.6％，」云云，已如前述，而依前揭筆錄之記載被上訴人係陳述「依照工信公司之仲裁決定」等情，從而此部份之陳述顯與上訴人所主張之前揭情事變更之事實並不相符，是上訴人主張被上訴人有自認有應增加給付之事實云云，於法尚有未合。
(三)查：㈠依被上訴人與訴外人工信公司所簽訂之上揭聯絡道路工程契
約第6條第3款第5目規定：「本工程由甲方（即本件被上訴人）提供地政事務所之地籍分割圖冊成果資料後90日曆天內須徵收公告完成，並協助承辦單位辦理補償費發放與用地取得相關程序，若因甲方因素無法於94年5月底前取得用地讓乙方（即工信公司）施工時，其完工日期由甲乙雙方另行開會研議」。另第22條第6項規定：「本工程所使用之土地，由甲方（即被上訴人）提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物之清除，除另有規定外，亦由甲方負責」。由上足見，被上訴人要有義務最遲於94年5月底前取得全部道路用地供工信公司施工，若被上訴人無法遵期取得道路用地並提供予工信公司施作，致工期延宕，當係可歸責於被上訴人之事由，造成契約無法順利履行乙節，為上訴人所自承在卷【見原審卷㈠第6、272頁】。其次，系爭監造契約第4條第2項將上訴人之監造服務期限約定為「至上揭聯絡道路工程完工驗收合格結算止」，是上揭聯絡道路工程完工期程，自與系爭監造契約之履行期限至有關連。從而，上揭聯絡道路工程完工期程延宕，既屬可歸責於被上訴人之事由，則系爭監造契約履行期限因上揭聯絡道路工程工期延宕而被迫延長，自亦要屬可歸責於被上訴人之事由所致至明。
㈡次查，系爭監造契約第4條第4款第1目之5訂明：「契約履約
期間，有甲方（即指本件被上訴人）應辦事項未及辦妥情形者，且確非可歸責於乙方（即指本件上訴人），而需展延履約期限者，乙方應‧‧‧儘速以書面向甲方申請展延履約期限‧‧‧不計算逾期違約金‧‧‧」；同上條款第2目載明：「前目事故之發生，致契約全部或部分必須停止履約時，乙方應於停止履約原因消滅後立即恢復履約‧‧‧」。又第5條第1款訂明：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：‧‧‧⒍因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者」；第7款：「乙方未依契約規定履約者，甲方得隨時通知乙方部分或全部暫停執行，至情況改正後方准恢復履約。乙方不得就暫停執行請求延長履約期限或增加契約價金」；第8款：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方‧‧‧暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限‧‧‧」。是綜合上揭契約文義以觀，系爭監造契約履行期間，若因有可歸責於上訴人之事由而發生工程重大延誤者，被上訴人得終止或解除合約，並計算逾期違約金。反之，在履約期間，被上訴人應辦事項未及辦妥之情形，又確非可歸責於上訴人，而需展延履約期限者，上訴人不僅得向被上訴人申請展延履約期限，且得向被上訴人請求補償其因此而增加之必要費用，或因此而所生之損失，如此方符契約對等公平原則。
㈢又兩造所簽系爭監造契約第13條第3款約定：「甲方（即本
件被上訴人）於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），但不能逾原主契約金額百分之五十」。又上揭聯絡道路建設工程契約第8條第1款亦約定：「本工程因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方（即工信公司）辦理變更設計之權，‧‧‧但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增或減數量達百分之三十以上者，乙方得予拒絕‧‧‧」。誠如上訴人所述，交流道部分之工程僅占上揭聯絡道路建設工程之47.6%，並未逾50%。另工信公司亦未就被上訴人所為減作交流道指示為拒絕。是被上訴人決定減作交流道，既屬依合約所為之行為，自與民法第227條之2第1項所定「情事變更，非當時所得預料」要件不符，亦無該條情事變更原則的適用。
(四)綜上，情事變更既純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例（最高法院94年度台上字第2367號、98年度台上字第98號裁判意旨參照）。是本件系爭監造契約履行期限因上揭聯絡道路工程工期延宕而被迫延長，既屬可歸責於被上訴人之事由所致，業為上訴人所自承，又兩造間於締結系爭監造服務契約時，並已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，則系爭監造服務契約之履行期間，因被上訴人遲未能將道路工程用地交付工信公司施作而導致延長，被上訴人由此所發生之損失，亦僅生依約履行債務之問題，非屬民法第227條之2所稱之情事變更，自無該條規定之適用。另被上訴人依合約於事實上需要時既得通知上訴人變更契約之範圍，則被上訴人嗣後決定減作交流道，此一情事變更，在客觀上即非無預見可能性，自無情事變更原則之適用。從而，上訴人主張：因高鐵雲林站與斗六市○○○道路工程之工期延長及交流道工程減作，致兩造所簽之系爭監造契約原有效果顯失公平，而有情事變更原則之適用，委無足採。
二、綜上所述，上訴人主張本件應有情事變更原則之適用，請求被上訴人須增加給付其承攬報酬金額22,506,686元，及自判決確定之日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
書記官 陳淑貞【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。