臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上字第33號上 訴 人 黃金澤訴訟代理人 葉榮棠 律師被 上訴 人 李黃照慧
莊碧芬陳春元共 同訴訟代理人 吳宜財 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年4月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度重訴字第90號）提起上訴，本院於102年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人李黃照慧係伊之胞姊，坐落嘉義市○○段○○段0015之0013（因分割增加0015之55至之57）、0015之0057地號土地（系爭二筆土地）為兩造所共有，應有部分各為百分之45（上訴人所有）及百分之55（李黃照慧所有）。而李黃照慧自民國（下同）93年10月8日起至95年4月25日止共向伊借款新台幣（下同）263萬元，除已償還其中50萬元，及其中13萬元（原審審理時撤回）係向其女兒借貸外，餘200萬元尚未清償；又伊與李黃照慧就95年度嘉義市第三信用合作社（下稱嘉義三信）抵押借款及私人借款會帳結果，李黃照慧尚積欠伊借款210,109元；另伊於93年9月30日將系爭0015之13地號土地及0015之55地號土地應有部分百分55部分辦理所有權移轉登記予李黃照慧時，伊受李黃照慧之委託繳納之土地增值稅各為1,910,446元、278,893元，但李黃照慧僅繳納其中百分之55而已，尚欠百分之45即985,203元【計算式：（1,910,446＋278,893）×45﹪】，李黃照慧依委任之法律關係，自應給付伊985,203元。詎李黃照慧為逃避上開所積欠之債務，竟於95年12月28日與被上訴人陳春元通謀而為虛偽意思表示，明知對系爭二筆土地（即如附表，下同）無買賣事實，卻向地政機關以買賣為原因，於96年1月15日辦妥系爭二筆土地應有部分各百分之55所有權移轉登記與陳春元；陳春元、被上訴人莊碧芬間，亦明知對系爭二筆土地無買賣事實，卻向地政機關以買賣為原因，於97年3月13日以買賣原因向地政機關辦妥系爭二筆土地所有權移轉登記。故而李黃照慧、陳春元間及陳春元、莊碧芬間買賣原因之所有權登記，均屬通謀而為虛偽通謀意思表示，依民法第87條第1項前段規定應無效，基於無效原因之移轉登記均應予塗銷，爰依消費借貸、委任之法律關係及民法第87條規定，求為命確認李黃照慧與陳春元間及陳春元與莊碧芬間系爭二筆土地之買賣無效；莊碧芬、陳春元應先後將系爭二筆土地所有權移轉登記塗銷，及李黃照慧應給付伊3,195,312元，及自97年1月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息之判決。原判決為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認李黃照慧與陳春元間96年1月15日及陳春元與莊碧芬間97年3月13日如附表所示土地之買賣無效；莊碧芬應將如附表所示之土地，於97年3月13日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷；陳春元應於莊碧芬將前述所有權登記塗銷後，再將於96年1月15日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。㈢李黃照慧應給付伊3,195,312元，及自97年1月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈣前項給付，願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：上訴人所提出之匯款回條上受款人為李黃照慧，據以主張李黃照慧向其借貸金錢乙節，惟此項證據僅能證明上訴人曾於匯款期日匯款與李黃照慧，尚不能證明有何成立消費借貸契約而交付金錢，且依匯款回條上記載，兩造間並無200萬元消費借貸關係存在，上訴人所提93年10月8日、94年1月7日、94年1月10日之「匯款回條」上記載，經原審勘驗結果，核與台灣台南地方法院（下稱台南地院）99年度訴字第1218號所提出之「匯款回條」上記載不符，並有擦拭痕跡，且原記載均上訴人借款與係訴外人即李黃照慧之子李志宏，而非李黃照慧，參以上訴人自行製作之94年度會帳表亦記載「志宏向金澤借款金額225萬元」等語，足認前開金額係李志宏所借，上訴人主張李黃照慧向其借款200萬元，不足採信。又上訴人與李黃照慧於96年間並無對帳，上訴人提出其私人製作之95年度會帳表並無李黃照慧簽名，上訴人據以主張95年會帳結果李黃照慧尚欠上訴人210,109元，上訴人並未提出證據加以證明，縱李志宏曾與上訴人會帳，但該會帳效力不能及於李黃照慧，再者上開200萬元即非李黃照慧所借，自不必負擔此部分金額之利息，又兩造向嘉義三信之貸款，自94年7月1日起至95年12月31日止，應繳納利息總額共計727,886元，李黃照慧應付百分之55計400,337元，亦非上訴人主張之650,812元，扣除上訴人所自承李黃照慧95年度收支餘額354,438元，及李黃照慧94年度會帳表餘額尚有151,934元，李黃照慧尚有餘額106,035元，上訴人依消費借貸之法律關係，請求李黃照慧清償210,109元，亦不足採。另李黃照慧並未委任上訴人繳納系爭二筆土地之土地增值稅，而基於契約自由原則，上訴人與李黃照慧就系爭二筆土地應有部分各為百分之45、百分之55，繳納土地增值稅之義務應以上開比例分擔，上訴人前以系爭二筆土地向台灣土地銀行（土地銀行）借款，上訴人迄未將李黃照慧應分得之1,485萬元交付李黃照慧，上開金額足以支付系爭土地之土地增值稅，又系爭土地因3次移轉所有權所生之土地增值稅共3筆，總計7,647,512元【計算式：5,458,173+1,910,446+ 278,893】，則李黃照慧應分擔之金額為4,206,131.60元【計算式：7,647,512×55﹪】，有上訴人不爭執之手寫計算式可證，上訴人主張系爭二筆土地之土地增值稅應全由李黃照慧繳納，不可採信。另依土地稅法第28條之3第1款規定，系爭二筆土地之所有權移轉，不課徵土地增值稅，自非屬必要費用，且可歸責於上訴人，不應由李黃照慧負擔。又上訴人主張李黃照慧與陳春元間96年1月15日土地買賣契約，及陳春元與莊碧芬間97年3月13日土地買賣契約，均因通謀而為虛偽意思表示而無效。惟李黃照慧當初基於節稅之緣由，遂與陳春元及莊碧芬從事隱名贈與（即名為買賣實為贈與）之法律行為，因贈與契約非要式性，被上訴人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第153條第1項之規定，其契約即已成立而生效。依民法第87條第2項之規定，即應適用隱藏之他項贈與法律行為規定，系爭二筆土地之物權流向乃自李黃照慧登記予陳春元，次第登記予莊碧芬，此觀系爭二筆土地之土地登記謄本自明。從而，上訴人不得以其為虛偽買賣而訴求塗銷兩造間就系爭二筆土地所有權移轉登記，則其訴求確認兩造間就系爭土地之買賣關係無效，即無即受確認判決之利益，另上訴人對李黃照慧並無前開債權存在，自非李黃照慧之債權人，縱認系爭二筆土地所有權移轉登記係本於通謀而為虛偽意思表示，亦無代位李黃照慧訴請莊碧芬、陳春元塗銷系爭二筆土地所有權移轉登記等語，資為抗辯。並答辯聲明：
㈠上訴駁回。㈡李黃照慧如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、得心證之理由㈠關於金錢給付請求：
⑴上訴人請求李黃照慧給付消費借貸200萬元部分：
①按民法第474條第1項規定，稱消費借貸者，謂當事人一方
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。另稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，最高法院98年台上字第1045號判決意旨可參。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。再者請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高院17年上字第917號、20年上字第3466號、43年臺上字第377號判例意旨參照。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。
②經查：
⒈上訴人主張李黃照慧向其借貸前開金錢，固據其提出匯
款回條為證（見原審卷第121頁至第125頁），惟此項證據僅能證明上訴人曾於前開日期匯款與李黃照慧，尚不足證明前開金錢係基於消費借貸而交付。
⒉經原審於101年7月25日勘驗93年10月8日匯款回條原本
結果，上訴人於原審所提出之93年10月8日匯款回條影本與上訴人當庭提出之原本相符，惟經以肉眼觀察上訴人當庭提出之原本計150萬下方有擦拭痕跡，且核與臺南地院99年度訴字第1218號第72頁匯款回條影本計150萬下方有記載「借給志宏周轉用」明顯不符；勘驗94年1月7日匯款回條原本結果，上訴人於原審所提出之94年1月7日匯款回條影本與上訴人當庭提出之原本相符，經以肉眼觀察上訴人當庭提出之原本左方「大姊答應從94年4月起每月分期約20萬償還」等語，核與臺南地院99年度訴字第1218號第72頁匯款回條影本左方「志宏答應從94年4月起每月分期約20萬償還」亦有不符。另經以肉眼觀察上訴人當庭提出之原本右方有擦拭痕跡，核與臺南地院99年度訴字第1218號第72頁匯款回條影本右方記載「經大姊同意後借給志宏周轉用」確有不符；勘驗94年1月10日匯款回條原本結果，上訴人於原審所提出之94年1月10日匯款回條影本與上訴人當庭提出之原本相符，經以肉眼觀察上訴人當庭提出之原本右方有擦拭痕跡，核與臺南地院99年度訴字第1218號第72頁匯款回條影本右方記載「經大姊同意後借給志宏周轉用」亦明顯不符（見原審卷第175頁至第177頁），足認上訴人於原審所提出之前開匯款回條內之手寫註記明確有事後刪除、塗改之情事。基此，於前開93年10月8日匯款回條手寫註記內容應為「經大姊同意後，匯10/8，100万，匯10/25，40万，現10/25，10万，計150万，借給志宏週轉用」，於94年1月7日匯款回條手寫註記內容應為「志宏答應從94年4月起每月分期約20萬元償還」、「經大姊同意後，借給志宏週轉用，前已借150万，加50万，計200万」，94年1月10日匯款回條手寫註記內容應為「經大姊同意後，借給志宏週轉用，前已借200万，加50万，計250万」（見臺南地院99年度訴字第1218號卷第72頁至第73頁）。準此，依上開證據，足認前開匯款240萬元及現金10萬元，應係借款予李志宏週轉；參以上訴人提出其自行製作之94年私人部分會帳表亦記載「志宏向金澤借款金額合計225萬元」等語（見原審卷第82頁），益證前開金錢應係李志宏所借用。
⒊上訴人另主張其與李黃照慧曾有於96年間會帳，會帳時
已確認李黃照慧向伊借款200萬元等語，並提出95年度三信抵押借款及私人借款明細表為證（見原審卷第15頁），惟上情既為李黃照慧所否認，上訴人自應就兩造確有會帳之有利事實負舉證責任。查：上訴人於前開匯款回條上自行註記前項匯款是「借給志宏週轉」，且依上訴人提出之94年私人會帳表亦記載「志宏向金澤借款合計225萬元」等語，前開註記及會帳表之記載，均為上訴人本人所為，足見前開200萬元應係李志宏所借，則上訴人復於前開95年度明細表記載李黃照慧向伊借款200萬元等語，不能採信。證人黃玉維、林志榮雖於原審審理時結證稱：上訴人於96年間曾在李黃照慧家中與李黃照慧會帳，當時李黃照慧本人在場等語，惟前開證人證稱會帳當時除上訴人與李黃照慧外，尚有該2證人及李志宏在場等語，已與上訴人陳稱在場者尚有訴外人李志忠等情不合（見原審卷第218頁），且證人黃玉維、林志榮經原審隔離訊問互核渠等所為證述，就當時為何由林志榮開車載上訴人前往臺南乙節，黃玉維證述：是我不忍心上訴人一個人，才跟我先生說開車載上訴人前往等語，證人林志榮則證稱：是上訴人拜託我開車載他去等語（見原審卷第264頁、第268頁）；二就在場會帳人員之位置乙節，證人黃玉維證稱：李黃照慧與李志宏坐在我對面，上訴人坐在我旁邊等語，證人林志榮則證稱：上訴人、李黃照慧及李志宏坐成一排，我和我太太坐在另外一邊等語（見原審卷第267頁、第269頁）及李志宏之配偶莊碧芬是否參與會帳乙節，證人黃玉維證稱：我嫂嫂（指莊碧芬）泡茶請我們喝，他沒有坐下來等語，證人林志榮則證稱：上訴人、李黃照慧及李志宏坐成一排，阿志哥哥之太太（指莊碧芬）坐在上訴人的另一邊，比較靠近我們的地方等語（見原審卷第267頁、第268頁、第269頁）明顯不相符合，證人黃玉維、林志榮所為之證詞，自不能遽以採信。又上訴人提出之前開95年明細表上並無李黃照慧之簽名，而李黃照慧並非不能自行簽名，依常理，李黃照慧如果確實在場會帳，則會帳後應無不親自在明細表簽名之理，豈反而由李志宏代簽。上訴人雖另主張縱然李黃照慧會帳時不在場，但李黃照慧與李志宏為母子關係，應有隱名代理之關係等語，惟按所謂「隱名代理」，係指代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力而言。隱名代理，係指有權代理而未以本人名義為法律行為（最高法院85年度台上字第
41 7號判決意旨參照），是則，隱名代理之成立，仍以代理人經授與代理權為前提。查我國民法上並無母子間有互為代理之規定，亦無母子間就法律行為當然有（互相）授與代理權之經驗法則，則上訴人以李黃照慧與李志宏為母子關係，遽而推認其間有「隱名代理」之關係，自非可採。是上訴人縱曾與李志宏會帳，亦不能認為該會帳之效力及於李黃照慧。是上訴人主張李黃照慧於95年度會帳資料已承認向其借款200萬元等語，不可採信。
③綜上，上訴人主張李黃照慧向其借貸200萬元乙節，並無
法舉證以實其說，上訴人與李黃照慧間就200萬元部分，尚難認定確成立消費借貸契約，李黃照慧自無給付之義務，應可認定。
⑵上訴人請求李黃照慧給付消費借貸210,109元部分：
①上訴人請求李黃照慧給付210,109元，係以兩造曾於96年
間就95年度會帳結果為據。然李黃照慧既否認有與上訴人會帳，上訴人就此確有會帳之有利於己之事實，應負舉證責任，又縱認李志宏曾與上訴人會帳，但該會帳效力不能及於李黃照慧，已如前述。是上訴人此部分之主張，自難遽以採信。
②又上訴人主張李黃照慧尚欠前開金錢，係以：伊與李黃照
慧以其名義向嘉義三信借貸2,000萬元，其中李黃照慧分得1,100萬元，加上李黃照慧向上訴人之借款225萬元，合計1,325萬元，均按年息3.15％計息，自94年1月起至6月止（即半年份），李黃照慧應負擔之利息共208,687.5元，而李黃照慧於94年度收支之餘額為299,605元，扣除（94年）11月底匯款10萬元後，剩餘199,605元，以此清償前開利息，尚不足9,082.5元；另訴外人王嘉亮過戶與傳凱部分之增值稅退還李黃照慧部分為211,880元，扣除匯款116,532元，剩餘95,348元，以此清償前開不足額9,083元，94年度私人會帳部分，被上訴人李黃照慧尚存86,265元等情（見原審卷第82頁）。惟查：
⒈上訴人主張李黃照慧向伊個人借款部分（即225萬元）
，係依據伊提出之94年度私人部分會帳資料記載為「志宏向金澤（即上訴人）借款金額225万」為證，惟上開記載之金錢並不能證明係李黃照慧向上訴人之借款，已如前述。則上訴人認李黃照慧應負擔該借款金額按年息
3.15％計算之利息，自屬無據。又上訴人與李黃照慧向嘉義三信之貸款在前開期間應繳納之利息，依嘉義三信提供放款對帳單所載計算，①貸款金額為1,000萬元部分，自93年12月31日起至94年6月30日止之利息額合計為111,538元，②貸款金額為600萬元部分，自93年12月30日起至94年6月29日止之利息額合計為89,744元，③貸款金額為250萬元部分，自94年1月1日起至94年6月30日止之利息額合計為37,392元，④貸款金額為150萬元部分，自94年1月10日起至94年6月9日止之利息額合計為18,729元（見原審卷第324頁至第327頁），另貸款金額為150萬元部分，自94年6月10日至6月30日共21日按年息3.05％計算利息額則為2,632元【計算式：1,500,000×0.0305×21/365】。是在上開期間應繳納之貸款利息合計應為260,035元【計算式：111,538＋89,744＋37,392＋18,729＋2,632】，應可認定。則李黃照慧應負擔繳納其中55％即143,019元，上訴人認李黃照慧應負擔繳納之金額為208,687.5元乙節，實非可採。綜上，前開會帳資料關於李黃照慧94年度收支餘額及11月底匯款金額之記載，縱認均為實在，李黃照慧以該餘額199,605元清償其應負擔之利息143,019元，尚餘56,586元，再加上訴人自承之前開退還增值稅額扣除匯款後之餘額95,348元，李黃照慧於94年度私人會帳部分之餘額應為151,934元【計算式：56,586＋95,348】，而非85,265元。
⒉上訴人另以前開向嘉義三信借貸2,000萬元，其中李黃
照慧分得1,100萬元，加上李黃照慧向伊之借款225萬元（合計1,325萬元），均按年息3.25％計息，自94年7月起至12月止（即半年份），李黃照慧應負擔之利息共計215,312元；另因前開225萬元之借款已經返還25萬元，是自95年1月1日起至12月31日止，李黃照慧就該1,300萬元應負擔之利息為435,500元，合計李黃照慧應負擔之利息金額為650,812元，以95年度收支明細記載被上訴人李黃照慧收支餘額354,438元（見原審卷第83頁）支應，尚不足296,374元，再以94年度會帳之餘額86,265元支應，尚不足210,109元（見原審卷第84頁），是李黃照慧應返還上訴人210,109元等語。惟查：上訴人主張李黃照慧向上訴人個人借款部分（即225萬元），依上訴人提出之94年度私人部分會帳資料記載為「志宏向金澤（即上訴人）借款金額225万」，且該金錢不能證明是李黃照慧向上訴人之借款，已如前述。則上訴人認李黃照慧應負擔該借款金額按年息3.25％及3.35％計算之利息，即屬無據。又上訴人與李黃照慧向嘉義三信之貸款在前開期間應繳納之利息，其中自94年7月1日起至95年3月7日止，應繳納利息總額為327,322元，另自95年3月7日起至95年12月31日止應繳納之利息總額為400,564元等情，有嘉義三信102年3月8日陳報狀（並檢附對帳單）及102年4月11日陳報狀（並檢附對帳單）可按（見原審卷第322頁至第328頁、第372頁至第375頁），是自94年7月1日起至95年12月31日止向嘉義三信貸款應繳納之利息總額應為727,886元【計算式：327,322＋400,564】，李黃照慧就此應付之利息按55％比例負擔，其應負擔繳納之金額為400,337元【計算式：727,886×55％】，上訴人主張李黃照慧應負擔650,812元，即非有據。而就李黃照慧應負擔之前開利息金額，以上訴人自承李黃照慧於95年度收支餘額354,438元支應，雖仍不足45,899元，但李黃照慧於94年度私人會帳部分之餘額尚有151,934元，已如前述，則以此支應前開不足，李黃照慧尚有餘額106,035元。上訴人主張李黃照慧尚欠上訴人210,109元等情，亦非可採。
③綜上，上訴人對其與李黃照慧於96年間確有對於95年度雙
方金錢來往會帳之有利事實，無法舉證以實其說，自無法僅憑上訴人所提出之95年度會帳表，遽以認定李黃照慧於95年度會帳結果，逕認確有積欠上訴人210,109元。又上訴人以上開貸款金額核算李黃照慧應負之利息部分，經核算結果，亦無法加以證明李黃照慧尚應返還210,109元，上訴人與李黃照慧間就200萬元部分，亦不成立消費借貸契約，李黃照慧自無給付之義務，應可認定。
⑶關於依委任之法律關係，請求李黃照慧給付代繳土地增值稅985,203元部分：
①又按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應
償還之，並付自支出時起之利息；受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保，民法第546條第1項、第2項雖有明文，惟此均以委任關係存在為前提，上訴人雖主張伊受李黃照慧所委任繳納上開土地增值稅等語，惟為李黃照慧所否認，則上訴人對有受李黃照慧委任而代繳土地增值稅之有利事實，應負舉證責任。
②上訴人主張：其於93年9月30日將系爭0015之0013地號土
地及同段0015之0055地號土地所有權應有部分各百分之55移轉登記予被上訴人李黃照慧時，應繳納之土地增值稅各1,910,446元及278,893元等情，有土地增值稅繳款書附卷可按（見原審卷第290頁至第291頁），且為李黃照慧就此部分不爭執，此部分應認為真實。
③另按信託法於85年1月26日公布施行，其第1條規定：「稱
信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」因而除符合土地稅法第28條但書及同法第28條之1、第28條之2、第28條之3、第39條之1第2項、第39條之2第1項之規定，得免徵土地增值稅者外，凡有土地所有權移轉情事，即應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅，至其移轉原因則非所問。又在85年1月25日以前，我國民法並無關於信託行為之規定，亦無信託法之頒行，通常所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言，受託人在法律上為所有權人，其就受託財產所為一切處分行為，完全有效；在受託人未將受託財產移還信託人以前，不能謂該財產仍為信託人之所有。另民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。則苟當事人於85年1月26日信託法公布施行前，訂定契約成立信託關係，約定為不動產所有權之移轉，仍須完成登記，始生效力。故而，信託法公布施行後有關信託之構成要件，當以信託法之規定為標準，另土地稅法於90年6月13日增訂第28條之3之立法理由為：「明訂土地為信託財產，於移轉時不課徵土地增值稅之各種情形」。土地為信託財產，依信託法第1條規定由委託人移轉土地所有權與受託人，其權利變更登記原因為「信託」，與一般土地所有權移轉情形有別，依土地稅法第28條之3規定於移轉時不課徵土地增值稅。本件系爭二筆土地所有權直接登記為受託人即上訴人名義，即系爭二筆土地於60年間係由上訴人以「買賣」為權利變更原因登記取得所有權，與信託法第1條所規定信託者，謂委託人將財產移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係有別，則與土地稅法第28條之3第5款所規定之不課徵土地增值稅要件不符，自不得據之主張不課徵土地增值稅。又另由李黃照慧與上訴人取得系爭二筆土地之原因關係及登記情形觀之，系爭土地既係直接由出賣人以買賣為原因登記為上訴人所有，而非以買賣為原因，自出賣人移轉為李黃照慧及上訴人共有登記後，再以「信託」為原因將李黃照慧之應有部分移轉登記為上訴人所有，則李黃照慧所主張其與上訴人間就系爭二筆土地應有部分因信託關係而生之權利變動，顯未發生效力。至在信託法於85年1月26日公布施行前，未有信託法可資依憑，雖無從以「信託」作為權利變更之原因一節，縱屬實情，惟對系爭二筆土地權利非因信託關係而變動之認定，仍不生任何影響。故系爭二筆土地因所有權移轉登記，而發生所有權變動之效果，此所有權之變動即與土地稅法第28條規範土地移轉應課徵土地增值稅之意旨相符，並此移轉登記性質上並非更名登記，且以土地為信託財產因終止信託關係所為信託財產之「移轉」登記行為，不論依修正前或修正後土地稅法均無得免課徵或不課徵土地增值稅之規定，被上訴人辯稱：依土地稅法第28條之3第1款規定，系爭二筆土地之所有權移轉，不課徵土地增值稅，自非屬必要費用，且可歸責於上訴人云云，不足採信。
④上訴人另主張：上開土地增值稅額（合計2,189,339元）
均應由李黃照慧負擔繳納乙節，李黃照慧則辯稱：前開土地係上訴人與李黃照慧共同買受，比例各為百分之45及百分之55，則前開稅額自應按前開比例負擔等語。惟查：土地增值稅，係就已規定地價之土地，除法別有規定外，於土地所有權移轉時，按其土地漲價數額徵收；土地漲價數額之計算，應自該土地所有權移轉或設定典權時，經核定之申報移轉現值，減除土地稅法第31條第1項各款後之餘額為漲價總數額，而依前項第1款規定，規定地價後，未經過移轉之土地，減除其規定地價，曾經移轉之土地，減除其前次之移轉現值，此觀諸土地稅法第28條、第31條規定甚明。是則，本件如果在60年間購買時，即將李黃照慧應分得之百分之55土地逕登記為李黃照慧所有，則其於嗣後將該部分土地所有權移轉時（依登記謄本記載，李黃照慧曾於96年間將所有權移轉於陳春元），依前揭規定，應以移轉時核定之現值減除逕登記為其所有時之現值（如有土地稅法第1條第1項第2款之費用，併扣除該費用）後，為漲價總數額，按規定課徵土地增值稅（下稱第一種情形）。本件因購買土地後未將李黃照慧應分得部分逕登記為其所有，而係先為借名登記，故而，於93年9月30日將李黃照慧應分得部分移轉登記於李黃照慧時，以該次移轉之核定現值扣除前次之移轉現值（如有土地稅法第1條第1項第2款之費用，並扣除該費用），為漲價總數額，依法課徵；李黃照慧嗣後再為移轉時（依登記謄本記載，李黃照慧曾於96年間將所有權移轉於陳春元），依前揭規定，應以移轉時核定之現值扣除前次之移轉現值即93年9月30日移轉時之核定現值（如有土地稅法第1條第1項第2款之費用，並扣除該費用），為漲價總數額，依法課徵。準此，本件係因有買賣原因而登記，而致於93年9月30日移轉時發生應課徵本件土地增值稅之問題，李黃照慧辯稱：如果於共同買受時即將其應分得部分逕登記為其所有，即不致有此稅捐之發生乙節，固非無據，然前開增值稅之繳納與李黃照慧受移轉後再為移轉時所應課徵之土地增值稅，無異於是將上開第一種情形，李黃照慧應一次負擔繳納之土地增值稅，分段課徵、繳納而已，並非額外加重李黃照慧土地增值稅之負擔，如由上訴人與李黃照慧就前開應繳納之2,189,339元土地增值稅，按45％及55％負擔繳納，無異於要求上訴人為李黃照慧支付其本應繳納之稅賦，自非公平。是李黃照慧辯稱：前開稅捐應由上訴人與李黃照慧按45％及55％負擔繳納等語，為不可採。李黃照慧雖又抗辯：上訴人已於前開繳款書上自行書寫前開稅捐應各按前揭比例負擔，可見前開稅捐應按比例負擔繳納等語。然李黃照慧就上開土地增值稅確有與上訴人約定比例負擔之有利事實，為上訴人所否認，且就此部分亦無法舉證以實其說，自難上訴人有於繳款書上為之上開記載，遽以認定本件土地增值稅上訴人與李黃照慧確有約定按上開比例負擔。從而，上訴人主張：前開土地增值稅應由李黃照慧全數負擔乙節，應為可採。
⑤李黃照慧另抗辯：上訴人以系爭二筆土地向銀行借款，尚
應給伊應分得之款項，均足以抵付前開土地增值稅等語，上訴人則主張：其向嘉義三信借款其中李黃照慧應分得之1,100萬元，係用於①清償原向臺灣土地銀行貸款之700萬元中李黃照慧應分擔其中百分之55即385萬元，②償還李黃照慧向上訴人之妻黃邱月芳及女兒黃玉維之借款3,121,650元，及93年8月20日會帳第4項記載李黃照慧應負擔之開支77,157元，共3,198,807元，③93年9月30日匯款200萬元給李黃照慧，④代李黃照慧清償其對於訴外人蔡先生之債務66萬元，⑤於93年10月5日會帳資料記載9月30日繳納增值稅2,189,339元，李黃照慧繳納其中百分之55即1,204,136元，總計10,912,943元；餘額則於93年10月5日會帳時付清等情，惟均為李黃照慧否認。查：
⒈上訴人雖主張：李黃照慧向訴外人黃邱月芳及黃玉維之
借款合計3,121,650元，且已於93年間會帳時經確認等語，固據其提出93年年間結帳、會帳資料及匯款資料為證（見原審卷第256頁至第259頁、第358頁至第361頁）。惟查：前開結帳資料固載有從李黃照慧應分得之借款款項內扣除3,121,650元。然李黃照慧否認於93年間曾與上訴人會帳，而上訴人提出前開93年間結、會帳之資料上則僅有李志宏之簽名，並無李黃照慧之簽章，且上訴人又未舉證證明李黃照慧有授與李志宏為其與上訴人進行會帳之權限，則縱認李志宏曾於93年間與上訴人會帳，亦不能據該會帳之結果認定李黃照慧曾承認向訴外人黃邱月芳及黃玉維借款。
⒉另依上訴人提出之前開匯款資料可知，其中除於90年5
月31日由黃邱月芳匯款10萬元至李黃照慧設於六信大林分社之帳戶外，其餘①89年4月5日由黃邱月芳匯款20萬元與李志忠、②89年6月15日由上訴人匯款10萬元與李黃照慧、89年7月31日由上訴人匯款30萬元與李志宏、③上訴人分別於92年8月25日、92年9月23日、92年10月22日及92年12月1日各匯款20萬元、25萬元、25萬元及30萬元與莊碧芬（見原審卷第358頁至第361頁），均非黃邱月芳、黃玉維匯款給李黃照慧。上訴人雖主張係依李黃照慧之要求而將款項分別匯入李志忠等人帳戶云云，亦為李黃照慧所否認，上訴人並未舉證以實其說，其主張自難採信。況依前開匯款資料可知，由上訴人名義匯出之金額合計140萬元【計算式：100,000＋300,000＋200,000＋250,000＋250,000＋300,000】，則若李黃照慧有借款之需要，似可逕向上訴人借款即可，又何須向黃邱月芳或黃玉維借貸，再由上訴人以其名義匯款？又黃邱月芳於90年5月31日匯款10萬元與李黃照慧，僅能認定黃邱月芳交付該10萬元與李黃照慧而已，尚不能認定係本於消費借貸之合意而交付。綜上，上訴人主張李黃照慧向訴外人黃邱月芳及黃玉維借貸乙節，尚非可採。況縱認黃邱月芳於90年5月31日所匯10萬元，確係李黃照慧向黃邱月芳借貸，上訴人得以李黃照慧應分得向嘉義三信借貸之其中1,100萬元清償者，亦僅該10萬元，上訴人主張得自其中扣除3,121,650元，自非有據。是李黃照慧辯稱：以其應分得前開借款款項尚足以清償前開土地增值稅，無須上訴人代墊等情，應為可採。上訴人主張：其受李黃照慧委任支出土地增值稅985,203元，為不可採。且李黃照慧得以前述貸款之金額，償還上開土地增值稅，則上訴人依委任之法律關係，請求李黃照慧償還985,203元之必要費用，自非有據。
㈡關於塗銷所有權登記及確認買賣關係不存在等請求：
上訴人訴請被上訴人間塗銷所有權移轉登記，係以李黃照慧於96年1月15日將系爭二筆土地所有權應有部分百分之55移轉登記與陳春元，及陳春元於97年3月13日將系爭二筆土地應有部分移轉登記與莊碧芬，均屬虛偽通謀意思表示，依民法第87條第1項前段規定為無效，應予塗銷。上訴人為李黃照慧之債權人，自得代位提起塗銷所有權移轉登記之訴等語。經查：
⒈按「代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被
代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。」（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照），本件上訴人主張其對李黃照慧有如前項所示之債權，均不可採，已如前述，自不能認上訴人為李黃照慧之債權人，是縱認前開土地所有權移轉登記均係本於通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，李黃照慧自得請求塗銷，惟依前開判例意旨，上訴人亦無任何權利得代位李黃照慧行使該塗銷請求權之可言。是上訴人代位李黃照慧訴請莊碧芬、陳春元塗銷前開所有權移轉登記，亦屬無據。
⒉另按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，
不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。查上訴人主張其對李黃照慧有如前項所示之債權，均不可採，已如前述；上訴人又未舉證證明其對陳春元有何債權存在，則李黃照慧與陳春元間及陳春元與莊碧芬間就前開土地之買賣關係是否存在，上訴人之法律上地位均不致因此發生不安之狀態，上訴人就確認前開買賣關係之訴，即不能認有受確認判決之利益。是上訴人訴請確認李黃照慧與陳春元間及陳春元與莊碧芬間就系爭二筆土地之買賣關係不存在，應認並無有即受確認判決之法律上利益，自屬欠缺訴之利益，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人主張李黃照慧欠伊借款及土地增值稅代墊款均不可採，從而，上訴人依消費借貸、委任之法律關係，請求李黃照慧應給付伊3,195,312元，及自97年1月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，其此部分假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回。又上訴人對於李黃照慧並無任何債權存在，自非李黃照慧之債權人，亦無法舉證證明係陳春元之債權人，上訴人請求確認李黃照慧與陳春元間、陳春元與莊碧芬間就系爭二筆土地之買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益。則上訴人依民法第87條規定，請求確認李黃照慧與陳春元間96年1月15日及陳春元與莊碧芬間97年3月13日就系爭二筆土地之買賣無效；莊碧芬應將系爭二筆土地，於97年3月13日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷；陳春元應於莊碧芬將前述所有權登記塗銷後，再將於96年1月15日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，亦無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決基礎及結果均無影響，無庸一一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
一、坐落嘉義市○○段○○段○○○○○○○○○○號土地所有權應有部分百分之55。
二、坐落嘉義市○○段○○段○○○○○○○○○○號土地所有權應有部分百分之55。