臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上字第47號上 訴 人 鄭作人訴訟代理人 池美佳律師被上訴人 江文賢
楊美娟上二人共同訴訟代理人 王正宏律師
吳昆達律師被上訴人 日盛證券股份有限公司法定代理人 唐承健訴訟代理人 顧定軒律師複代理人 陳儀芳上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重訴字第99號）提起上訴，本院於104年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項規定即明。所謂「請求之基礎事實同一者」，係指追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，即變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者始屬之。
二、本件上訴人於原審原主張被上訴人江文賢違法代操買賣股票，依侵權行為法律關係，請求被上訴人等3人連帶負損害賠償責任。嗣於本院追加備位聲明，主張依伊與被上訴人江文賢於98年1月17日訂立之協議書請求被上訴人江文賢給付。
惟侵權行為、契約之法律關係，各有其構成要件，且本案於原審中主要爭點在於被上訴人江文賢有無故意過失不法侵害上訴人權利，即被上訴人所為代操交易及詐欺行為所致上訴人之投資虧損是否係上訴人所受不法侵害之損害，及上訴人所受虧損之損害與被上訴人代操期貨交易之行為有無相當因果關係存在；而協議書之法律關係，其主要爭點則為兩造間於上訴人投資交易發生虧損，有無於協議書中約定應由被上訴人賠償，又協議書中關於賠償之金額是否為真（與本案中爭執協議書中關於代操之約定是否為真有別），可知上訴人之追加部分與原訴之基礎事實應屬有別，主要爭點即無共同性，二者訴訟之基礎事實、主要爭點及請求權基礎迥異，各請求利益之主張在社會生活上無可認為同一，辯論及調查證據之範圍亦有不同，原請求之訴訟及證據資料即上訴人之投資虧損是否係上訴人所受不法侵害之損害，及上訴人所受虧損之損害與被上訴人代操期貨交易之行為有無相當因果關係存在，無法於後請求之審理予以利用，上訴人於後請求有新的爭點，應有礙本件訴訟之終結及對被上訴人江文賢之防禦，上訴人再於本院依契約關係追加備位聲明，自會影響被上訴人此部分之審級利益。江文賢復表示不同意其追加，依上說明，上訴人追加備位之訴為不合法，不應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人：
(一)上訴人於民國91年間認識被上訴人江文賢，當時江文賢是復華證券股份有限公司（今為元大證券公司）歸仁分公司之營業員，當時上訴人進行股票、期貨交易時，江文賢有時會給上訴人一些投資建議，經上訴人同意後，再下單進行交易。
近兩年下來上訴人的投資有獲利，江文賢也因此取信於上訴人。嗣於93年初，被上訴人江文賢向上訴人稱他將到日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）永康分公司擔任經理，是經理人，可以合法代操，並積極勸誘上訴人委任代操，表示將以無風險、套利之保守方式進行交易，同時向上訴人保證年報酬率百分之十，代操的管理費是每年新台幣（下同）20萬元。93年4月，被上訴人江文賢到日盛證券公司永康分公司擔任分公司經理，上訴人因對相關投資法令不熟，當時又因牙醫診所業務繁忙，江文賢復保證合法，上訴人與配偶陳杏瑜就從元大證券公司、元大銀行轉出股票與現金（包括元大期貨是結清之後再將現金轉入日盛期貨）共計31,013,061元，結算後再從上訴人與配偶陳杏瑜的銀行帳戶匯出1200萬元，留下約2000萬元委由被上訴人江文賢全權代操，而支付江文賢60萬元報酬（即93年4月23日領取93年報酬20萬、96年1月9日一次領取96、97年報酬共40萬）。除了代操與保證獲利，江文賢還製作假報表佯稱代操績效良好，詐欺上訴人繼續委任江文賢代操以獲取管理費，江文賢所犯的行使業務上文書登載不實罪（刑法第216條、第215條）、詐欺罪（刑法第339條）業經提起公訴，詐欺的犯罪行為亦構成民法第184條第1項的侵權行為，上訴人除了受有管理費的損失之外，因上訴人誤信假報表的代操績效良好，以及江文賢每年匯回約定10%的獲利，使上訴人沒有察覺損失而停損，導致投資產生鉅額虧損，上訴人的損失與江文賢的詐欺行為顯有「相當因果關係」。
(二)又證券交易法、期貨交易法第63條第2款、證券投資信託及顧問法、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款之規定，均具有保護投資者個人權益之內容，均屬民法第184條第2項所規定保護他人之法律。被上訴人江文賢的行為違反前揭規定自屬違反保護他人之法律。另被上訴人楊美娟就被上訴人江文賢前揭向上訴人訛稱可合法進行代操業務，並一再偽造不實表冊，向上訴人收取所謂管理費等詐欺之侵權行為有共同犯意，應依民法第184條第1項及同法第185條規定，對上訴人負連帶賠償責任。又被上訴人日盛證券公司對被上訴人江文賢未盡監督之責，更有意放任被上訴人江文賢利用其等名義在外吸取資金違法進行代操業務，違法坐收高額手續費，依民法第188條第1項規定，被上訴人日盛證券公司亦應與被上訴人江文賢連帶負損害賠償責任。
爰依民法第184條第1項、第2項、第185條侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人江文賢、楊美娟賠償損失6,262,240元，另依民法第188條第1項規定，請求被上訴人日盛證券公司應與被上訴人江文賢負連帶賠償責任。
(三)於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人江文賢、楊美娟應連帶給付上訴人6,262,240元，及自民國98年1月18日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。㈢前項被上訴人江文賢應負責賠償之範圍內，被上訴人日盛證券股份有限公司應連帶負責。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人江文賢、楊美娟方面：
(一)被上訴人江文賢並無代操之事實：㈠上訴人之銀行存摺及印章，以及股票集中保管帳戶存摺、股
票交易對帳單，都是在上訴人之保管中，被上訴人要為上訴人做任何投資，均須先經其同意及用印。上訴人亦自承日盛證券公司期間每筆「權證」之購買均有經其授權，上訴人確實對於該銀行帳戶要領多少錢有完全之掌控權，被上訴人並無執行全權委託投資業務及向上訴人保證獲利之情事。本案非屬「全權委託」（即所謂代操）之情形。
㈡上訴人所提出之96年委任授權書及98年協議書均為上訴人於
98年1月間所書寫後要脅被上訴人簽名，上載內容並非屬實；另上訴人所提之錄音內容並不能證明被上訴人有受理上訴人對買賣有價證券之全權委託。兩造間根本未曾有過二千萬元之委託合意存在，上訴人臨訟自行拼湊二千萬元，主張有以「二千萬元」委託被上訴人代操云云，乃與事實不符。
㈢本案上訴人主張被上訴人構成侵權行為，其前提均係基於代
操行為，則上訴人所主張之基礎事實已非實在，自不得依此主張認被上訴人構成侵權行為。上訴人雖提出原證4、5、6等文書，認被上訴人與其成立代操契約，且有保證獲利情事，然是否確有代操之行為仍應依實際之投資情形而定，非謂一有該約定被上訴人即必然為其代操，而本案觀諸相關證據可知，本案之投資行為與所謂代操行為並不相符。
㈣上訴人具有長年之股票投資經驗及金融常識，對於保證獲利
及代操係為違法一事，亦有所知悉，退萬步言，縱認被上訴人與上訴人間確有成立約定一定之獲利（此為被上訴人所否認），然上訴人對保證獲利及代操行為係屬違法既有所認識，則其斷無於投資失利後，卻反過來依此主張損害賠償，如此顯已構成權利之濫用，而與民法第148條之權利濫用禁止及誠信原則相違。
(二)上訴人依據民法第184條第1項、第2項、第185條之侵權行為損害賠償請求權相關規定，請求被上訴人江文賢、楊美娟賠償損失6,262,240元，為無理由：
㈠關於證券投資信託及顧問法第3條第2項、第3項、第6條第1
項、第8條第1項，及證券交易法第15條第3款、第16條第3款、第159條之規定，均屬主管機關基於行政管理及金融秩序所為之規定，規範對象為機構或證券商，非屬保護他人之法律。雖原判決認證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款以及期貨交易法第63條第2款之規定，應屬保護他人之法律。然被上訴人江文賢並無違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款，及期貨交易法第63條第2款等保護他人之法律。退而言之，被上訴人縱有違反上揭法律，被上訴人之代操行為與上訴人所受投資損害間亦欠缺相當因果關係。
㈡上訴人雖又謂「被上訴人江文賢連續持虛偽報表詐騙上訴人
繼續委託代操與騙取報酬，致上訴人無法察覺而停損，依據臺灣高等法院高雄分院97年度上字第196號判決、最高法院99年度台上字第1767號判決之見解，上訴人的損失與江文賢的詐騙行為有相當因果關係」云云，然本件上訴人所提出之報表並無法證明係被上訴人江文賢所製作，且依照上訴人所提出報表其上均有股票及現金部位以觀，上訴人均可輕易查證，蓋股票有每月對帳單可以核對，而現金則有上訴人本身所保管之銀行存摺簿可以核對。是以，上訴人對於該報表之不實極容易察覺，根本不可能為該報表所騙。
㈢退步言，縱使被上訴人確有收受管理報酬60萬元，被上訴人
亦已清償上開債務（分別於97年1月18日存入上訴人帳戶55萬元、97年1月24日存入陳杏瑜帳戶10萬元、97年2月21日存入上訴人帳戶93,000元），上訴人之上開60萬元債權消滅。
又縱上訴人謂「江文賢是在資金調度見絀的情況下始存入該筆款項，目的是為了創造盈餘的假象及避免違約交割」云云，否認上開60萬元債務之清償。惟被上訴人亦已於98年2月18日至99年6月4日間因受上訴人雇請之黑衣人追討下，被上訴人迫於上訴人所僱請黑衣人之壓力下以及為保全家人之安全乃匯款26筆，金額共690,340元，清償上開債務。
(三)縱令法院仍認為被上訴人有侵權行為責任，則本件上訴人亦屬與有過失，且因上訴人自93年4月起每月均有收受對帳單，若依此計算，則上訴人當應早就知悉其股票買賣情形及損失情形，故其遲於100年6月22日才提起侵權行為損害賠償請求權，當已罹於兩年之時效，故其主張為無理由。
(四)於本院聲明：駁回上訴。
三、被上訴人日盛證券公司方面：
(一)上訴人於102年10月15日書狀已自承「知悉營業員不能代操之規定及上訴人確實是有投資經驗之人」等語，足證本件上訴人所受之損害，乃係渠自行約同被上訴人江文賢故意違背相關法律規定，方有以致之，依最高法院判決所示意旨，此等損害實不得無端歸責於被上訴人日盛證券公司。又上訴人始終欲主張「渠係遭被上訴人江文賢保證代客操作合法所騙」等云云，然，果上訴人此等主張可採（此僅為假設語氣，被上訴人日盛證券公司仍否認之），則上訴人又如何解釋渠所自認「每年需另付款20萬元管理費予被上訴人江文賢，甚至持續支付長達5年」之情事？蓋如所謂「代客操作係屬合法」，則被上訴人日盛證券公司又為何不自行承作此等業務，以賺取手續費？故自上訴人故意支付所謂「每年管理費20萬元予被上訴人江文賢」一節以觀，亦已足證明上訴人斷無可能因此誤認為代客操作行為合法，上訴人此等辯詞足證上訴人所辯稱「渠因遭被上訴人江文賢保證代客操作合法，而不知代操行為違法」云云，僅係臨訟所為飾詞，毫不足採。
(二)上訴人屢屢主張「勸誘行為係在被上訴人江文賢任職於元大證券公司期間，實際代操行為係於被上訴人江文賢任職被上訴人日盛證券公司期間」等云云，然自上訴人已自承知悉營業員不能代操以觀，渠早於元大證券公司期間即已共謀與被上訴人江文賢利用被上訴人日盛證券公司之交易系統進行違法代操行為，仍執意與被上訴人江文賢訂定代操契約，顯見被上訴人日盛證券公司之交易系統，僅係遭上訴人與被上訴人江文賢二人約定違法代操後，而單純利用而已，而渠等二人間故意犯罪而發生損失之結果，自難稱被上訴人日盛證券公司對之有任何因果關係可言！
(三)上訴人指稱「被上訴人江文賢連續持虛偽報表詐騙上訴人繼續委託代操與騙取報酬，致上訴人無法察覺損失而停損，上訴人的損失與江文賢的詐騙行為顯有『相當因果關係』，故上訴人依侵權行為請求損害賠償應為有理」等，即已足證上訴人之損失與被上訴人日盛證券公司無關。
(四)上訴人主張「江文賢在96年8月7日謊稱有別的投資，要上訴人另外再匯入500萬元...江文賢的委任律師提出資料表示：
上訴人早知帳戶有嚴重虧損，才又匯入款項作『信用升級』」等云云，然此等「上訴人明知帳戶已嚴重虧損」之事實，上訴人竟仍放任被上訴人江文賢繼續進行違法代操，更足證上訴人因此所生之損失，確與被上訴人日盛證券公司毫無關聯，而上訴人主張「被上訴人江文賢故意製造假報表，故上訴人未能及時發現損害」云云，非屬事實。
(五)上訴人明知代客操作係遭禁止，竟仍與被上訴人江文賢約定進行高風險之股票與期貨投資操作，除上訴人仍因自負此投資風險責任外，又上訴人所受損害，實係被上訴人江文賢刻意製作虛偽報表，隱匿損失所致，此等損害亦與我國實務禁止代客操作之規定無關，從而，參諸最高法院判決所示意旨，上訴人與被上訴人江文賢間共同違反法律規定之犯罪行為，以及被上訴人江文賢另對上訴人所為詐欺之個人犯罪行為（或可俗稱為「黑吃黑」），又如何得稱上訴人可因此主張所謂「保護他人法律」予以保護（蓋上訴人已刻意選擇違背該等規定而不欲受法律保護）？被上訴人江文賢顯然利用被上訴人日盛證券公司之交易系統，外觀上似與渠職務相關，但此顯非被上訴人日盛證券公司僱用被上訴人江文賢為買賣有償證券營業員之本意，被上訴人日盛證券公司自無任何選任或監督不當可言，被上訴人日盛證券公司無庸對上訴人之損失負任何責任，實屬昭然。可知上訴人主張「被上訴人江文賢為違法代操之行為，均係利用其於被上訴人日盛證券公司之工作時間及工作地點，此與其執行職務時已具緊密關聯，被上訴人日盛證券公司對經理人選任確有嚴重疏失」云云，均非事實。
(六)退萬步言，自上訴人所提出之協議書以觀，上訴人顯然已與被上訴人江文賢間達成和解，徵諸和解係創設其他法律關係以取代原有法律關係之行為，且依我國實務見解，上訴人對被上訴人日盛證券公司所主張之民法第188條之僱用人連帶賠償責任，僱用人對於該連帶責任得約定應分擔部分（此觀民法第188條第3項規定至明），則退萬步言，果若鈞院仍認被上訴人日盛證券公司需對上訴人自身自陷法律危險之行為，與被上訴人江文賢負擔任何責任（此僅為假設語氣，被上訴人日盛證券公司仍否認之），則上訴人既已免除被上訴人江文賢原有之債務責任，被上訴人日盛證券公司當即因而免其責任，方屬適法有理。
(七)答辯之聲明㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准以現金或同面額無記名可轉讓存單供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執事項：
(一)兩造不爭執事項：㈠上訴人於92年8月25日、上訴人之配偶陳杏瑜於93年3月31
日，在被上訴人日盛證券公司開立證券買賣帳戶，同時與被上訴人日盛證券公司簽訂委託買賣受託契約及櫃檯買賣有價證券開戶契約，委託日盛證券公司於交易市場內為股票、期貨買賣，買賣款項由設於日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）之上訴人000-00-000000-000號存款帳戶及陳杏瑜之000-000-00000-000號存款帳戶進出，此有被上訴人日盛證券公司之開戶文件（見原審卷㈠第224-295頁）、日盛銀行檢送之交易明細（見原審卷㈡第3-29頁）可憑。
㈡被上訴人江文賢自93年4月起轉往日盛證券公司任職永康
分公司經理，上訴人自93年4月起「委託」被上訴人江文賢在上訴人、陳杏瑜之上開證券帳戶買賣股票、期貨；自94年1月起上訴人、陳杏瑜之股票及期貨交易更改為網路下單，上訴人有將本人及配偶股票期貨網路交易密碼交付被上訴人江文賢。
㈢上訴人之上開日盛銀行000-00-000000-000、陳杏瑜之000
-000-00000-000號銀行印章，在上訴人保管中；上訴人、陳杏瑜在日盛證券公司寄送之股票交易對帳單，寄送地點為上訴人住所，上訴人曾收受日盛證券公司每月所寄發之交易對帳單。
㈣上訴人於96年10月17日向被上訴人日盛證券公司申請信用
升級並經核准之紀錄，該申請書上有上訴人之親自簽名。㈤上訴人提出原證４報表（見原審卷㈠第16頁背面）上之「江文賢」三字為被上訴人江文賢親簽。
㈥上訴人提出之原證５委任授權書形式上為真正，內容謂：
「委任人鄭作人以貳仟萬元正，委託江文賢從事台灣股票、期貨避險套利操作。雙方言明以兩年為期，受託人保證年投資報酬率百分之十，若無法達成約定，則由受託人負賠償之責任。特立此據、委託人鄭作人、受託人江文賢，中華民國九十六年元月一日。」（見原審卷㈠第17頁）。
㈦上訴人提出之原證６協議書形式上為真正，內容謂：「茲
因江文賢（簡稱甲方）接受鄭作人（簡稱乙方）委託代操金融交易，雙方言明甲方保證年獲利百分之十，然致期末虧空貳仟貳佰萬元正。甲方有誠意依約賠償乙方全部損失，保證清償此一債務（期間並計息年息五％）特此證明。立約人甲方江文賢、乙方鄭作人…中華民國九十八年一月十七日」（見原審卷㈠第18頁）。
㈧上訴人提出之錄音光碟為上訴人與被上訴人江文賢之對話
，對話內容與被上訴人日盛證券公司被證一譯文大致相符。
㈨上訴人、上訴人配偶陳杏瑜於93年3月31日在日盛證券公
司之證券存摺中，如上訴人102年4月25日民事陳報㈥狀所示之股票，價值為新台幣18,995,100元。
㈩上訴人對於曾受領被上訴人江文賢提出之附表一記載之金
額不爭執（見原審卷㈠第53頁）。上訴人及上訴人配偶陳杏瑜於93年4月23日自上開銀行帳戶共領出1,200萬元。
(二)爭執事項：㈠上訴人依據民法第184條第1項、第2項、第185條侵權行為
損害賠償請求權，請求被上訴人江文賢、楊美娟賠償損失6,262,240元，是否有理由？㈡上訴人依據民法第188條第1項規定，請求被上訴人日盛證
券公司應與被上訴人江文賢負連帶賠償責任是否有理由？㈢如上訴人之請求為有理由，其請求權有無罹於時效？上訴
人就損失有無與有過失？㈣如被上訴人日盛證券公司就被上訴人江文賢之侵權行為，
依民法第188條第1項規定應負連帶責任，是否因上訴人與被上訴人江文賢另成立和解契約而得免除其責任？
五、得心證之理由
(一)上訴人依據民法第184條第1項、第2項、第185條侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人江文賢、楊美娟賠償損失6,262,240元，是否有理由？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。惟若損害與違反保護他人法律之行為間不具有因果關係，自無庸負損害賠償責任。
㈡關於上訴人主張被上訴人江文賢有為全權委託投資並有保證投資獲利之行為部分：
⒈按民事訴訟法第277條之規定，當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。次按全權委託投資業務，指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。證券投資信託及顧問法第5條第10款定有明文。
⒉查上訴人上開主張業據提出委任授權書、協議書及上訴人
與被上訴人江文賢之對話錄音光碟為證（見原審卷原證５、６），被上訴人江文賢對於簽署前揭委任授權書及協議書一節並不爭執，且依委任授權書上記載：「委任人鄭作人以新台幣貳仟萬元正，委託江文賢從事台灣股票、期貨避險套利操作。」、另協議書則記載：「茲因江文賢接受鄭作人委託代操金融交易，雙方言明甲方保證年獲利百分之十，…。」等語，又據上訴人提出為兩造不爭執真正之對話錄音內容略以：「鄭作人：你之前就有幫人作代操了嗎？江文賢：有啊，之前就有幫人代操，之前我們陸續也作了一、兩年，那一、兩年也賺了一些錢。……鄭作人：下單你自己下單。江文賢：對，當然我自己下單……鄭作人：我請你代操是94年，喔是93年。江文賢：是93年」等語，有該錄音光碟及錄音譯文（見原審卷二第110至111頁）在卷可按。則依前揭文件之記載及對話內容以觀，上訴人主張其交付資產，委由被上訴人江文賢執行投資或交易之業務一節，尚非無據。再由上訴人主張給付被上訴人江文賢全權操作之報酬100萬元，雖被上訴人江文賢僅自認收受60萬元，二人主張不一，然上訴人曾支付報酬予被上訴人江文賢應可認定。若上訴人未全權委託被上訴人江文賢從事投資業務，而是逐筆經上訴人同意下單買賣，此即與上訴人委託營業員買進賣出無異，無透過被上訴人江文賢下單，再支付費用予被上訴人江文賢之必要，上訴人主張支付報酬予被上訴人江文賢讓江文賢全權操作一節，應屬可採。
⒊又前揭委任授權書、協議書均載明「年投資報酬率百分之
十」、「年獲利百分之十」等語。又依兩造不爭執之對話錄音：「鄭作人：我要問一件事……我問你降低風險的操作下，你認為可以保證多少，你跟我說10％，我認為也OK，因為我過去作基金的經驗，10％不是很貪心的要求…。
江文賢：我承認我太貪心，我承認我太貪心。……江文賢：但是不管有沒有接受法律制裁進去或出來……我們跟客戶講，投資就是有盈虧的，對，對鄭醫師我是講不出來，因為我們之前談過，10％是很保險的，和連動債性質不一樣的」等語，亦有對話之錄音光碟及上訴人與被上訴人江文賢對話錄音譯文（見原審卷㈡第111頁）在卷可按，參互以觀，上訴人主張被上訴人江文賢確實保證投資獲利10％一節亦屬可採。
⒋被上訴人江文賢辯稱簽署委任授權書、協議書是其與上訴
人間之通謀虛偽意思表示，係讓上訴人向其配偶及其他股東有交代云云，則為上訴人否認有何通謀虛偽意思表示之情形，揆諸前揭民事訴訟法第277條之規定，應由被上訴人江文賢負舉證責任。惟被上訴人江文賢對上開抗辯並未提出相關事證以證明與上訴人間有何通謀之情事，僅另辯稱協議書記載被上訴人虧空2,200萬元云云與事實不符，足證該為虛偽云云。然上訴人與其配偶陳杏瑜在被上訴人日盛證券公司之帳戶交易頻繁，且時間長達五年，在簽寫協議書時因未及會算詳細損失金額亦屬合理，尚不得以此認上開協議書為虛偽；否則被上訴人江文賢如果為上訴人投資股票、期貨並未失利，被上訴人江文賢又有何簽協議書讓上訴人對其配偶、股東交待之必要？被上訴人江文賢又如何肯簽寫自稱虧損？是被上訴人江文賢此部分之抗辯與常情有違而無可採。至證人即被上訴人日盛證券公司之稽核人員陳麗紅雖證稱被上訴人日盛證券公司未能查核出被上訴人江文賢代客操作之事實等語（見原審卷㈡第228-229頁）。惟依證人陳麗紅之證言可知：進行查核，係就電話錄音、委託書，為隨機抽樣查核。是在一定機率上，未必得查出被上訴人江文賢有為全權委託投資之行為，是該證詞不能為有利被上訴人江文賢之認定。
⒌綜上所述，被上訴人江文賢有就上訴人交付之資產，為上
訴人執行投資或交易之全權委託投資，有違法保證投資獲利之行為，堪予認定。
㈢被上訴人江文賢受理上訴人股票、期貨之全權委託行為，
及保證投資獲利行為，是否係因被上訴人江文賢向上訴人訛稱可合法進行代操業務，並提供虛偽之月報表，而不法侵害上訴人之權利，致上訴人受有損害？⒈上訴人主張被上訴人江文賢、楊美娟共同向上訴人訛稱可
合法進行代操業務，上訴人因對相關投資法令不熟，當時又因牙醫診所業務繁忙，被上訴人江文賢復保證合法無虞，上訴人在不知代客操作係屬違法情形下，即受被上訴人江文賢勸誘，投入本身及向銀行或親友所借來之資金計2,000萬元，全權委託被上訴人江文賢云云。然為被上訴人所否認。經查：
⑴上訴人已從事證券投資多時，在本件系爭代客操作案件
之前之91年12月起至93年8月31日止，係在元大證券公司買賣股票，有元大證券公司提出之客戶歷史交易明細表可憑（見原審卷第63-96頁）；此外，復在永豐金證券股份有限公司、富邦綜合證券股份有限公司買賣有價證券（見原審卷㈡第174頁-180頁），顯示上訴人投資經驗豐富。而一般證券、期貨公司之營業員或員工，不得受客戶之委託代客操作買賣股票、期貨商品，此為眾所週知之事，如該全權委託操作為合法，各證券期貨公司定會大力推廣該業務，豈會從無公司開發該業務，直到上訴人在被上訴人日盛證券公司開戶後，方才發現可以委託證券公司員工全權操作之不合理現象？上訴人之辯解實與常情有違。
⑵再查，被上訴人日盛證券公司寄發之期貨月對帳單，對
帳單上均載有：「注意事項⒉本公司嚴格禁止營業員或員工代客操作期貨商品、保管客戶存摺、印鑑或收付任何交易款項，若您為貪圖一時之便利，私自委託本公司營業員或員工辦理上開禁止事項，如造成權益損害，請自行負責，本公司將不負賠償之責任。」等字樣（見原審卷㈠第193頁函文，資料外放），已載明公司嚴格禁止員工代客操作期貨商品。以上訴人之高學歷，又有豐富之投資經驗，公司交付上訴人之對帳單又加記公司員工不得代客操作之警語，上訴人對於證券商之業務人員受理客戶之股票、期貨之全權委託行為應屬違法行為，應有認識。雖上訴人抗辯稱其從未收受過期貨對帳單，公司對帳單上之簽名非其簽名，因證券帳戶之印章由被上訴人江文賢保管云云。然查，上訴人於日盛期貨股份有限公司開戶時，就「對帳單及通知函件領取方式」勾選「親自領取」，而上開對帳單領取情形，亦有月對帳單清冊、日盛證券股份有限公司永康分公司對帳單親自領取簽收表（見原審卷㈡第184-221頁）在卷可按。又查，上開對帳單簽收表上之日期、姓名欄位，一般為便利客戶，多由公司職員填寫，惟客戶印鑑欄位則應由客戶親自用印，亦經證人陳麗紅證稱：「（問：貴公司帳單親領程序為何？是由何單位所交付？）當然是客戶本人領取，公司是財務部負責發給帳單，…。（問：財務部是有人負責發給帳單？）經辦人員是會輪調的，並無專員負責，我已不記得當時是誰發給帳單。我們要確認本人才發給帳單，需要看身分證，蓋留存在公司的印鑑或簽名後才能領取。（問：是否可能由別人代領？）我的業務是抽核已經領取過帳單後留存的簽名或蓋章，若是蓋章就看是否與留在公司的印鑑章相符。我沒有接觸到客戶來領的那一段。我不知道是否可能由別人代領。
」等語（見原審卷㈡第229頁背面、第230頁）。依證人之證詞，領取投資對帳單多為客戶本人，且需蓋用留存在公司之印鑑章方能領取。又領取上訴人期貨投資對帳單所用之印章，與上訴人開戶時所用之印鑑章（見原審卷㈡第181頁反面），以肉眼觀之，並無明顯不同之處，且按印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。而上訴人並未能舉證明，已將印鑑章交付被上訴人江文賢，從而上訴人主張係由無權之江文賢領取對帳單云云，尚無可採。
⑶再觀諸上訴人與被上訴人江文賢之對話錄音中，上訴人
提及：「江先生，其實你那時候來說要幫我代操，我會同意的一個很大的原因，你知道是什嗎？因為你是你們公司的經理，你是你們公司的主管，我們大家都知道，業界其實對這件事，其實很多都是知情的，公司都是知情。」、被上訴人江文賢則稱：「公司完全不知道，這真的是我個人的行為。」等以觀（見原審卷㈡第111頁），上訴人對於「業界中，違法代客操作係遭禁止者」之情事，確實知情。再參以上訴人提出被上訴人江文賢所製作之投資報表，其上並無任何被上訴人日盛證券公司之署名（見原審卷㈠第15、16頁），上訴人主張因委託被上訴人江文賢全權操作亦係支付報酬予被上訴人江文賢個人，足見上訴人明知代客操作並非被上訴人日盛證券公司受託買賣有價證券之業務範疇，且委託被上訴人江文賢代客操作係屬違反法令之規定，但卻仍私自與被上訴人江文賢為代客操作之協議，其等私下約定之行為，難認係因被上訴人江文賢訛稱合法，使上訴人誤信而全權委託被上訴人江文賢操作。上訴人此部分之主張為無理由。
⒉上訴人另主張：被上訴人江文賢於代操期間，於實際虧損
下，卻每月製作虛偽之月報表交付予上訴人，以詐取上訴人繼續委任代操云云。查上訴人提出原證４之月報表，被上訴人江文賢雖否認為其製作，惟按民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院公證人之認證者，推定為真正」，而所謂文書真正，即作成該文書之人，確曾為文書內所記載之表示或報告。所謂形式上之證據力，即能證明依文書而表示之意思或思想，確係作成該文書之人所為。查原證４之報表97年之投資報酬仍屬正數，其上有被上訴人江文賢之簽名（見原審卷㈠第16頁背面），為被上訴人江文賢所不爭執，揆諸上開規定，原證４之報表應係江文賢製作無疑。然迄至兩造在98年1月17日會算時，事實上上訴人之投資是屬於虧損之狀態，此有兩造簽署之協議書可按（見原審卷㈠第18頁），故被上訴人江文賢所製作之97年度投資報告應屬虛偽為可認定。惟上訴人自98年度起即不再委託江文賢全權操作，即上訴人未因江文賢出具上開不實之投資報告而繼續委任代操。再查，上訴人雖主張被上訴人江文賢出具之94、95、96年之投資報告均屬虛偽之事實，然並未提出被上訴人江文賢所出具之相關投資報告，未能舉證以實其說，是否可採，已非無疑，再者，97年度之投資虧損，並不代表在此之前之年度亦係虧損，上訴人雖主張其投入之金額在93年1月投入之後即已告罄云云，然由上訴人在93、94、95、96、97年度各獲利領回約200萬元之金額，揆諸常情應無上訴人主張93年即全部虧損殆盡之事實，從而，上訴人主張江文賢出具偽造不實之投資報告以獲取繼續委任代操一節並無可採。
㈣被上訴人江文賢受理上訴人對買賣有價證券之種類、數量
、價格及買進或賣出之全權委託，又對上訴人投資股票、期貨作獲利之保證，其行為應屬違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款以及期貨交易法第63條第2款之規定，為違反保護他人之法律。
⒈按證券交易法、期貨交易法之規定，除具保護證券、期貨
交易市場秩序之社會法益外，兼具保護投資者個人權益之內涵；另行政院金融監督管理委員會依證券交易法第54條第2項及第70條規定授權訂定之證券商負責人與業務人員管理規則，亦具有保護投資者個人權益之內容，自均屬民法第184條第2項所規定保護他人之法律。而「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：…三、受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。四、對客戶作贏利之保證或分享利益之證券買賣。」，證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款分別定有明文。又「期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得有下列行為：…
二、對期貨交易人作獲利之保證。」，期貨交易法第63條第2款，亦規定甚明。查被上訴人江文賢違法受理上訴人對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託；又對上訴人作贏利之保證（即於委任授權書中約定保證投資報酬率百分之十）；對上訴人投資股票、期貨作獲利之保證，業經本院認定屬實，已如前述。其所為自應屬違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款以及期貨交易法第63條第2款之規定，為違反保護他人之法律。
⒉雖上訴人主張被上訴人江文賢之行為另違反證券投資信託
及顧問法第3條第2項、第3項、第6條第1項、第8條第1項，及證券交易法第15條第3款、第16條第3款、第159條云云，此亦係保護他人之法律云云。然查：上開條文因兼具保護投資者個人權益之內涵，固然為保護他人法律。惟證券投資信託及顧問法第3條第2項、第3項、第6條第1項、第8條第1項所規範之對象，均係針對「證券投資顧問事業」，即指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之「機構」，此參上開法條第4條第2項甚明；另證券交易法第15條第3款、第16條第3款、第159條，係針對證券商、證券經紀商為規範，被上訴人江文賢為個人，並無上開法律之適用，上訴人主張被上訴人江文賢違反上開保護他人之法律，尚有誤會。被上訴人江文賢所為應屬違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款以及期貨交易法第63條第2款之規定。
㈤⒈惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實
，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院著有48年台上字第481號判例可資參照。又侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（參見最高法院101年度台上字第443號判決意旨）。
⒉本件被上訴人江文賢就上訴人交付之資產，為上訴人執行
交易之全權委託投資、向上訴人為保證投資獲利百分之十之行為，違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款及期貨交易法第63條第2款之規定，已如前述。惟查，投資股票、期貨買賣業務，非如定期存款，有固定之收益，本即屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，即令係經主管機關核准從事代客操作業務者，亦無法擔保投資人絕對獲利，上訴人從事股票買賣多年，投入金額達數千萬元，對此當知之甚詳。被上訴人江文賢固有未經核准即為上訴人從事代客操作業務、違法保證投資獲利及利用自製之投資報表、匯回10％之獲利等行為，然其從事代客操作業務之盈虧，係與當時股市大盤、景氣、政經環境、選擇股類、個股體質及其他諸多因素有關，縱經主管機關核准從事代客操作業務，其所為之投資行為相同之條件下，將仍不免投資虧損之結果，若當時股市大盤、景氣、政經環境及其他因素甚佳，其未經核准所為相同投資行為，則非必然虧損。是在一般情形下，雖被上訴人江文賢未經核准從事代客操作業務、違法保證投資獲利，然依客觀審查，不必然皆發生虧損結果。是被上訴人江文賢未經核准從事代客操作業務、違法保證投資獲利，與上訴人發生虧損之結果間，非必然發生同樣損害之結果；被上訴人江文賢侵權之行為與上訴人損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，揆諸首揭說明，自難謂被上訴人江文賢行為有「責任成立之相當因果關係」，亦無從成立侵權行為責任。從而，上訴人依民法第184條第1、2項規定，請求被上訴人江文賢賠償其交付2,000萬元從事代客操作業務，因操作不利所生之損失6,262,240元（上訴人請求金額扣除上訴人主張之代操報酬損失100萬元）為無理由。㈥上訴人另主張，被上訴人江文賢於代操期間，於實際虧損
下，卻仍偽稱每年均有獲利，並匯回約10％之獲利，以詐取上訴人繼續委任代操及獲取管理費100萬元，此顯已構成民法第184條第1、2項之侵權行為等語。經查：
⒈按被上訴人江文賢違法受理上訴人對買賣有價證券之全權
委託，上訴人雖主張已支付報酬即管理費100萬元予被上訴人江文賢，惟被上訴人江文賢僅自認收取管理報酬60萬元，上訴人對逾60萬元部分之報酬已交付江文賢之事實，未能舉證證明，尚無可採。從而，被上訴人江文賢因違法代客操作而向上訴人收取60萬元之報酬應可認定。
⒉雖上訴人主張：被上訴人江文賢於代操期間，於實際虧損
下，卻每月製作虛偽之月報表交付予上訴人，以獲取上訴人給付管理費云云。然如前述，上訴人就江文賢出具之94、95、96年之投資報告均屬虛偽之事實，未能舉證以實其說；又被上訴人江文賢所製作之97年度投資報告雖屬虛偽，惟上訴人自98年度起即不再委託江文賢全權操作，即上訴人未因江文賢出具上開不實之投資報告而給付報酬予江文賢。從而，上訴人主張江文賢出具偽造不實之投資報告以詐取金錢，構成民法第184條第1項之侵權行為云云，並無可採。
⒊被上訴人江文賢違法受理上訴人對買賣有價證券之全權委
託、向上訴人為保證投資獲利百分之十之行為，違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款及期貨交易法第63條第2款之規定，為違反保護他人之法律已如前述，而上訴人因交付被上訴人江文賢報酬60萬元而受有損失，兩者並有相當因果關係，上訴人請求被上訴人江文賢賠償60萬元為有理由。
⒋惟被上訴人江文賢受理上訴人對買賣有價證券之全權委託
，因投資不利，造成上訴人損失，所以將自上訴人處所受領之報酬等，返還上訴人共743,000元（分別於97年1月18日存入上訴人帳戶55萬元、97年1月24日存入陳杏瑜帳戶10萬元、97年2月21日存入上訴人帳戶93,000元），此為兩造所不爭執（見原審卷㈢第43頁、第66頁），故被上訴人江文賢已清償上開債務應可認定，上訴人之上開60萬元債權消滅。
㈦本件上訴人主張：被上訴人楊美娟確實曾在上訴人診所參
與被上訴人江文賢與上訴人之投資討論，亦曾交付淨值表至上訴人診所。另上訴人至被上訴人楊美娟服務之銀行時，被上訴人楊美娟亦會探詢代操之情形，足見被上訴人楊美娟不可能不知代操情事，況被上訴人楊美娟與被上訴人江文賢共同為隱瞞實際上虧損之事實，而有詐欺上訴人之侵權行為存在云云，經查：
⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
；不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第185條第1項固定有明文。惟依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第3437號判例可資參照）。
⒉查被上訴人楊美娟雖原係被上訴人江文賢之配偶（已於98
年2月11日離婚），惟受上訴人委任從事代客操作業務者係被上訴人江文賢，與被上訴人楊美娟無涉。上訴人雖主張被上訴人楊美娟確實曾在上訴人診所參與被上訴人江文賢與上訴人之投資討論，亦曾交付淨值表至上訴人診所云云，然為被上訴人楊美娟所否認，上訴人既不能舉證證明上情，自難為其有利之認定。又上訴人另主張於其知情後，被上訴人楊美娟迅與被上訴人江文賢離婚，並購買一不動產，被上訴人江文賢為上訴人違法代操所取得之管理費、被上訴人日盛證券公司給予之佣金等，應已交予被上訴人楊美娟云云。惟上訴人上開主張並未提出任何證據可供本院審酌，其空言主張，尚難以憑採。況被上訴人江文賢雖從事代客操作業務、違法保證投資獲利，惟關於投資損失部分並不構成侵權行為，收取代客操作報酬部分已清償完畢，已如前述，揆諸上揭規定及判例，尚難認被上訴人江文賢與被上訴人楊美娟共同不法侵害上訴人之權利，而須連帶負損害賠償責任。
㈧據上，上訴人主張被上訴人江文賢之未經核准從事代客操
作業務、違法保證投資獲利之行為，固屬違反保護他人之法律，惟被上訴人江文賢之行為，與上訴人股票、期貨投資虧損6,262,240元之結果間並無相當因果關係，不符合侵權行為之要件；至於上訴人支付被上訴人江文賢之代客操作報酬60萬元部分，因被上訴人江文賢已返還上訴人，上訴人之債權消滅，從而上訴人對被上訴人江文賢並無侵權行為損害賠償請求權存在，況受上訴人委任從事代客操作業務者係被上訴人江文賢，與被上訴人楊美娟亦屬無涉。則上訴人主張被上訴人江文賢應與被上訴人楊美娟成立共同侵權行為，均無足採。
(二)上訴人依據民法第188條第1項規定，請求被上訴人日盛證券公司應與被上訴人江文賢負連帶賠償責任是否有理由？㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項固定有明文。從而依條文規定僱用人須與行為人負連帶賠償責任，應以受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利為要件見，始須連帶負責。又如選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。
㈡查被上訴人江文賢雖從事代客操作業務、違法保證投資獲
利，惟關於投資損失部分並不構成侵權行為，收取代客操作報酬部分已清償完畢，已如前述。揆諸上開民法第188條第1項之規定，則被上訴人日盛證券公司自無庸依民法第188條第1項負連帶損害賠償責任。
(三)又被上訴人江文賢從事代客操作業務、違法保證投資獲利，關於投資損失部分並不構成侵權行為，收取代客操作報酬部分已清償完畢，上訴人之侵權行為損害賠償請求權已不存在，則有關上訴人請求權有無罹於時效、上訴人就損失之發生有無與有過失，以及被上訴人日盛證券公司是否因上訴人與被上訴人江文賢另成立和解契約而得免除其責任等爭執事項，即無庸再予審酌，併此說明。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人江文賢違反保護他人之法律，固為可採，惟被上訴人江文賢未經核准從事代客操作業務、違法保證投資獲利，與上訴人股票、期貨投資虧損6,262,240元之結果間並無相當因果關係，不符合侵權行為之要件；至於上訴人支付被上訴人江文賢之報酬60萬元，被上訴人江文賢已返還上訴人，上訴人之債權消滅，上訴人對被上訴人江文賢並無侵權行為損害賠償請求權存在。則上訴人主張被上訴人江文賢應與被上訴人楊美娟成立共同侵權行為、被上訴人日盛證券公司應負僱用人責任，均不可採。
七、從而，上訴人依侵權行為之法律關係，分別訴請被上訴人江文賢、被上訴人楊美娟連帶賠償6,262,240元，及自98年1月18日起算之法定遲延利息；請求被上訴人江文賢、日盛證券公司連帶賠償6,262,240元，及自98年1月18日起算之法定遲延利息，兩者並有不真正連帶債務關係，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
書記官 王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。