臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上字第51號上 訴 人 石碼宮法定代理人 侯水道訴訟代理人 蕭道隆 律師
唐淑民 律師林國明 律師被 上訴 人 祭祀公業侯合義法定代理人 侯清利訴訟代理人 呂維凱 律師被 上訴 人 蕭振益訴訟代理人 楊漢東 律師上列當事人間請求撤銷詐害行為等事件，上訴人對於中華民國102年7月1日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度重訴字第2號）提起上訴，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人間就坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○段0000000000000地號土地，於民國一百年九月二十四日所為之買賣行為，及於一百年十一月十七日所為之所有權移轉登記行為，均應予撤銷。
被上訴人蕭振益應將嘉義縣朴子地政事務所於一百年十一月十七日就上開土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○段0000000000000地號等4筆土地（下稱系爭4筆土地），原均為被上訴人祭祀公業侯合義（下稱被上訴人祭祀公業）所有，於民國（下同）100年9月24日以新台幣（下同）2,750萬元出售給被上訴人蕭振益，並於同年11月17日完成所有權移轉登記。然被上訴人祭祀公業之首任管理人侯時芳生前曾交待其子侯西興（次任管理人）將來需將本公業土地全數捐贈予伊。
早於50年間，侯海蠣接任伊第一屆主任委員時，被上訴人祭祀公業代表人侯清風召集派下員開會，派下員並推由侯清風代表派下全員五大房，將系爭4筆土地權狀交付侯海蠣保管，並一併交付同市○○○段○○○○○○○○○○號等土地予伊管理使用，且由伊向土地承租人收取租金。惟被上訴人間明知上情，竟以與市價差距甚大之價格，將系爭4筆土地以買賣原因移轉登記為被上訴人蕭振益所有。爰依民法第244條第2項、第4項規定，先位聲明求為判決：⒈被上訴人間就系爭4筆土地於100年9月24日所為之買賣，及於100年11月17日所為之所有權移轉登記行為，均應予撤銷。⒉被上訴人蕭振益應將嘉義縣朴子地政事務所於100年11月17日就系爭4筆土地以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷。倘本院認為先位聲明無理由，因被上訴人祭祀公業早於50年以前將系爭4筆土地等贈與上訴人，上訴人係廟宇，依農業發展條例等法令限制，無法登記為所有權人，致上訴人於受贈當時無法辦理移轉登記，但已享收取系爭4筆土地之租金債權，被上訴人祭祀公業與上訴人間存有債之關係。惟被上訴人祭祀公業違反契約，就系爭土地出售與第三人蕭振益所為之無權處分，依民法第118條規定，對上訴人不生效力。被上訴人間並未真正交付價金而係通謀虛偽意思表示，該買賣契約自始無效，被上訴人祭祀公業怠於行使回復原狀之權利，爰依民法第242條、第113條、第213條等規定，備位聲明求為判命：⒈確認被上訴人間就系爭4筆土地之買賣關係不存在。⒉被上訴人蕭振益應將系爭4筆土地於100年11月17日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴聲明與一審聲明相同。
二、被上訴人方面：㈠祭祀公業侯合義則以：上訴人就系爭土地贈與時間、設立
目的等說法不一，則其主張伊早已贈與土地是否為真，已非無疑。縱認有贈與約定，既尚未履行，伊亦可撤銷，且上訴人非自然人，無從受土地之移轉，亦屬給付不能而無效。倘當時係因土地法第30條規定致無法辦理所有權移轉登記，然該規定業於89年1月26日刪除，侯玉昆申請「祭祀公業侯合義」公告時間為91年9月5日，復於96年間申請財產清冊複本，即可將系爭土地登記予上訴人，何以仍登記為祭祀公業所有。又系爭土地係以每坪13,176元賣出，已高於當時登錄地價1萬元，並無上訴人所指買賣價金過低之情。縱贈與契約存在，更無從證明被上訴人蕭振益均屬明知，否則其何不於申報時以人頭買賣即可等語，資為抗辯。
㈡蕭振益則以：伊並不知91年間，祭祀公業侯合義派下員除
侯玉昆外，是否尚有他人，亦不知50年間侯姓宗族是否開會決定要將系爭土地贈與上訴人。侯玉昆提供伊製作沿革之資訊，該沿革載明侯時芳（即侯玉昆祖父）交待將來需將系爭土地贈與石媽宮，但贈與非有效。至系爭土地為何由上訴人收取租金？侯玉昆領取徵收補償款後，為何將其中大部分金額交付上訴人？伊均不知其原因實情。上訴人主張系爭土地1坪應有3萬元價值，然此為101年11月及102年3月之成交價格，距系爭土地買賣成立時間已有一年，適國內不動產價格持續上漲，且該每坪3萬元土地位於大槺榔大鄉小段，與系爭土地臨路狀況不同，故二者價格不可相提並論，系爭土地成交價每坪約14,000元，大葛小段農地每坪仍僅8,000元至1萬元間，並無上訴人所指價格過低之情。且系爭土地買賣總價應再加計依約伊應給付佃農3分之1地價補償，及買受人自己應分百分之20報酬，並無成交價格過低或通謀虛偽之情形等語，資為抗辯。
㈢均答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○段0000000000000地
號等4筆土地及同市○○○段○○○○○○○○○○號土地，於100年買賣契約成立之前，均由上訴人收取租金，上開土地所有權狀原本由上訴人保管至今。
㈡上開小槺榔段848地號、面積4,074平方公尺土地，於87年
12月14日經嘉義縣政府辦理區段徵收，被上訴人祭祀公業領取徵收補償金後，承辦代書即被上訴人蕭振益將其中一成作為自己之酬金外，其餘款項9,252,781元則由上訴人領取。
㈢被上訴人祭祀公業於91年9月5日申報之「祭祀公業侯合義
沿革」記載：「因先祖父拜神虔誠，生前曾交代先父將來需將本公業土地全數捐贈予本市雙溪口石媽宮，以造福鄉民等語。先父亦曾如此交待。申報人至今不敢違背」。
㈣被上訴人祭祀公業於91年間，申報並經朴子市公所公告之
派下全員證明書，於100年9月24日被上訴人為買賣契約時，除因繼承原因變動外，派下員人數並未有變動。
㈤侯木奏等126人另以被上訴人祭祀公業為被告，主張其等均
為派下員，提起確認派下權存在之訴，經原審101年度訴字第318號判決駁回其等之請求。侯木奏等不服該敗訴判決提起上訴，現由本院審理中（103年度重上字第7號）。
上開各情，有土地登記謄本、祭祀公業沿革、土地徵收補償費明細表、租金收入明細、嘉義縣朴子市公所101年2月10日朴市民字第0000000000號函暨檢送「祭祀公業侯合義」91年9月間申請公告徵求異議之相關文件等附卷可稽（見原審卷一第8-11、15、38-145、169、207-208頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項㈠被上訴人祭祀公業是否於50年間，將系爭四筆土地所有權
暨租金債權贈與上訴人？㈡被上訴人蕭振益對被上訴人祭祀公業於50年間，將系爭四
筆土地贈與上訴人之事實是否事先知悉？上訴人是否得依民法第244條第2項規定，請求撤銷上開買賣行為？㈢被上訴人間就系爭四筆土地於100年9月24日所為之買賣契
約，是否為通謀虛偽意思表示而無效？又是否違反土地法第34條之1第5項規定而無效？
五、本院判斷：㈠被上訴人祭祀公業確已將系爭4筆土地暨租金債權贈與上訴人：
⒈按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法
律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」、「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之。」98年1月23日修正公布前之民法828條、第831條分別定有明文。而祭祀公業（祭祀公業條例制定後依法登記之祭祀公業法人除外）為祀產之總稱，屬於派下員全體公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定者外，應得公同共有人全體之同意。
⒉查系爭4筆土地之原始所有權狀上「共有關係」欄明確記
載：「共同共有」（見原審卷二第56-59頁），足見該土地不只侯西興一人所有。況系爭土地於38年間，由被上訴人祭祀公業代表侯清風，分別於耕地承租人侯丁貴、侯添益訂立耕地租賃契約，並經嘉義縣政府核定在案，有台南縣私有耕地租約可證（見同上卷第61-62頁），而侯清風係被上訴人祭祀公業派下員第一大房設立人侯景順之次男侯烈之子孫，有被上訴人祭祀公業派下權員系統表可按（同上卷第10-14頁），足證被上訴人祭祀公業主張：伊管理人侯清利之父侯玉昆（第五大房派下員），伊唯一派下員，顯然與事實不符。此外，上訴人亦未證明被上訴人祭祀公業定有規約定有處分財（祀）產之方式，得僅由一定比例之派下員同意為之；或就財產之處分，另有習慣，可認祭祀公業派下員有以此為契約內容之意思。準此，系爭4筆土地等不動產贈與，應得被上訴人祭祀公業全體派下員之同意，始生效力，先予敘明。
⒊次按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責
任。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷。」（最高法院96年度台上字第1131號、92年度台上字第1499號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人祭祀公業係依其先祖之意設立，所屬系爭土地於50年間，經派下員決議贈與祭祀公業土地，已交付權狀暨三七五租約，並提出土地所有權狀、繳租通知及租金繳納收據為證（見本院卷一第153-178頁），然為被上訴人祭祀公業否認。查：
⑴證人侯永慎（00年0月00日生）於原審證稱：「祭祀公
業在日據時代就有將土地幾十筆贈與上訴人。派下員五房每一戶都有派一個人參加會議，是在公廳決定的。該會議召開時我8、9歲，每一戶派代表參與會議是聽我父親說的。會議決議將土地送給上訴人是我叔叔侯清風接洽的，侯清風是祭祀公業管理人，50年以前就選他做管理人，聽我父親說是派下員代表一、二十人去選的，詳細情形我不了解。侯清風在日據時代就向上訴人表示土地要送給他們，後來有無再談到要將土地送給上訴人我不清楚。」等語（見原審卷三第50頁反面、51頁正面）。
⑵證人侯金川（00年00月00日生）亦證稱：「我知道祭祀
公業有將土地送給石碼宮，時間在日據時代，當時派下員決定的，當時有開會。祖先有無開會決定我不知道，且當時我還未出生。上一代都是這樣講說祖先將土地送給石碼宮。50年石碼宮委員會成立，這些派下員共同決定將土地所有權狀、三七五租約交給石碼宮。當時有在公廳開會，約50個人參加，這50個人全部是派下員，我不知道50年祭祀公業派下員總數多少。開會時推派侯清風將所有權狀、租約交給石碼宮，當時我父親不在了，開會好像沒有簽名報到，我不記得了。」等語（見原審卷三第58頁反面、59頁正反面）。
⑶證人侯火盛（00年0月00日生）證述：「我知道祭祀公
業決定將土地捐獻給石碼宮，這是我第三代祖先就決定的，清朝末年時（亦為日據時代）就決定，我是第八代，是我祖先交代下來，讓我們知道。何人跟石碼宮說祭祀公業土地要送給他們我不知道，石碼宮成立管理委員會前，都是由侯清風處理土地的事，並在收租後把租金交給石碼宮，一直到石碼宮成立管理委員會那時侯清風作代表人，把文件、所收租金交給石碼宮，之後就沒有負責這些工作。當時管理人侯西興過世，沒辦理繼承，大家公開推派侯清風負責擔任管理人，開會約有幾十個人，如有在的人都有出來，推派時我有在場，侯西興死後就沒有再產生管理人。」等語（見原審卷三第51頁反面、52頁正面）。
⑷證人侯永耀（00年00月00日生）證述：「原審卷三第12
7頁證明書是我簽的，因我不能到場，是石碼宮管理委員會給我的。該證明書係證明祭祀公業土地事先捐贈給石碼宮，日據時代就捐了。50年是祭祀公業派下員開會，我叔父侯清風通知我開會。當時我住朴子市双溪口家裡，我有職業所以沒去開會。我不知道日據時代土地就捐給石碼宮係何人決定的，是長輩講說，我們有土地捐給石碼宮，在家裡拜拜就可以，不用去石碼宮拜拜。祭祀公業派下員有五大房，我是第一房。」等語（見原審卷三第180頁正反面）。
⑸證人侯樹木（00年00月00日生）證稱：「祭祀公業很早
就將土地送給石碼宮，我祖先時候就送了，什麼時候我不記得。派下員50年在公廳開會決定由侯清風作代表將土地所有權送給石碼宮，我不知道經過什麼程序，這是我父親告訴我祖先有決定將土地送給石碼宮。開會我有在場，當時有很多人，是不是全部我不知道。至於開完會有無會議紀錄或文件我不記得。」等語（見原審卷三第54頁反面、第55頁正面）。
⑹證人侯金桐（00年00月00日生）：「祭祀公業約日據時
代成立的，但我不曉得什麼時候。祭祀公業很早就說要將土地送給石碼宮，約在日據時代，我是聽我長輩說的，後來約50年才將全部所有權狀交給石碼宮。50年在公廳開會決定，當時參加開會大約50幾人，我有參加，這50幾人包括其他的人，不全是派下員。開會當時沒有簽名，開會完亦無會議紀錄或文件。當時派下員總數差不多20幾個人。」等語（見原審卷三第57頁反面、第58頁正、反面）。
⑺依上開證人侯永慎、侯金川、侯永耀、侯樹木等位證述
，其先祖決定將祭祀公業之系爭土地贈與石碼宮，五房派下員曾於50年間召開派下員代表會議決議，依先人之遺意將系爭土地贈與上訴人，並推派侯清風為代表，將系爭土地所有權狀暨三七五耕地租約交給上訴人。而承租系爭土地耕作之證人侯信雄（其家族向祭祀公業租地耕作之佃農，00年00月00日生）於本院並稱：「我家族從日據時代即以我二伯父侯添益名義，向上訴人承租系爭大葛小段37、172土地，並由上訴人收取土地租金等語（見本院卷二第92-94頁），此亦有上訴人提出之繳租通知暨租金繳納收據、租金收入明細表可證（見原審卷一第207-208頁；本院卷一第153-178頁）。
⑻且依不爭執事項㈢所示，被上訴人法定代理人侯清利之
父親侯玉昆，向朴子市公所申報之「祭祀公業侯合義沿革」記載：「因先祖父拜神虔誠，生前曾交代先父將來需將本公業土地全數捐贈予本市雙溪口石媽宮，以造福鄉民等語。先父亦曾如此交待，申報人至今不敢違背」。
⑼又祭祀公業所有小槺榔段848地號土地被徵收，補償金
扣除費用後，餘額高達925萬多元，依不爭執事項㈡所示，被上訴人蕭振益將其中一成作為自己之酬金後，將其餘款項9,252,781元交予上訴人。倘被上訴人祭祀公業未將系爭土地贈與上訴人，為何長達數十年來將系爭土地租金暨土地之徵收補償金交由上訴人收取或領取，且就此均無異議。被上訴人祭祀公業雖辯稱：伊祭祀公業管理人侯西興死亡後，其子侯玉昆年紀尚小，故未表示異議云云。然查，侯玉昆係9年0月00日生（見原審卷一第118頁），於38年間被上訴人祭祀公業代表人侯清風與耕地承租人訂定三七五租約時，已年約29歲，受小學教育（以臺灣光復前受小學教育已屬不易），為有相當辨別事理能力之人，若被上訴人祭祀公業真為侯玉昆之祖父侯西興所設立，系爭土地係其單獨所有，則於侯清風將收取之租金交予上訴人，且於50年間召開派下員會議決議將系爭土地所有權狀暨租約交予上訴人時，侯玉昆理應表示異議，然侯玉昆並未如此表示，核與常情有違。
⒋再上訴人主張依被上訴人祭祀公業設立當時之地方習俗，
每年農曆七月十五日中元普渡時，被上訴人祭祀公業派下五大房子孫必將所準備之祭品挑擔至上訴人石碼宮來祭拜，但因被上訴人祭祀公業將系爭土地捐贈給上訴八，且均由上訴人收取系爭土地之租金，被上訴人祭祀公業之派下員子孫則免去每年在中元節各自準備祭品之耗費等情（見原審卷一第18頁），參以證人侯永耀、侯永成（即侯清風之子）、侯義文（即86年至98年間，上訴人之主任委員）均證稱中元普渡時全村都要去石碼宮拜拜，只有五大房子孫不用，在家裡拜拜即可（見原審卷二第82頁反面-83頁、卷三第180頁反面；本院卷二第42頁），且為被上訴人祭祀公業管理人侯清利所坦認（見本院卷二第315頁正面）。是被上訴人祭祀公業倘未將系爭土地贈與上訴人，為何其派下子孫於中元普渡時，無須與双溪口其他村民一同至上訴人處祭拜，而可免去準備祭品之耗費，益證上訴人所主張為真。
⒌準此，本院斟酌被上訴人祭祀公業創設年代久遠，且親自
見聞被上訴人祭祀公業將系爭土地贈與上訴人情事之人均已去世，雖無直接證據可證，然證人侯永慎等6人均為民國18年至00年0出生，距待證事實時間較近，其等證言應較可信採，系爭土地之租金均由上訴人收取，徵收補償金925萬元亦由上訴人領取，且依上訴人提出之事證，亦可推知被上訴人祭祀公業早於日據時代即由各房共同決定將祭祀公業土地贈與上訴人，於上訴人成立管理委員會時，再由各房子孫代表多數決議遵照先人之遺願將土地權狀交付上訴人，並已為交付管理，堪認上訴人就其主張已為適當之證明。被上訴人祭祀公業雖爭執前開創設宗旨係謂捐贈双溪口石「媽」宮，而非「石碼宮」，兩造間並無贈與意思之合致云云。然查，双溪口並無「石媽宮」此一廟宇，僅上訴人「石碼宮」而已，堪認上開創設宗旨之「石媽宮」之「媽」字，應係筆誤，且被上訴人祭祀公業土地早贈與上訴人，縱創設宗旨記載為「將來贈與」，亦無礙於系爭土地早已贈與之認定，被上訴人祭祀公業執此而為抗辯，均非有據。
⒍另被上訴人祭祀公業其餘派下員即證人侯金地（00年0月0
日生）雖謂在30幾年時就將祭祀公業土地贈與上訴人，侯阿尚（00年00月00日生）則謂祭祀公業派下員共170多個等語（見原審卷三第53頁反面、55頁）。依前開證述，證人就贈與時間或派下員人數與證人侯永慎等證述雖有不一，然本院斟酌上開證人多為30年後出生，其等就祭祀公業情形當不如證人侯永慎等侯姓父執輩知悉，則本院認其等證言尚不足採。又證人侯木榮（00年00月00日生）、侯木興（00年0月00日生）、侯木發（40年3月26日）等雖謂50年間開會時同意全權委由侯清風將祭祀公業土地捐給上訴人（見原審卷三第176頁反面-180頁），查其等50年間均為限制行為能力人，於授權侯清風處理贈與土地事宜固須得法定代理人之事前同意或事後允許，然被上訴人祭祀公業土地贈與上訴人，早於日據時代即召開派下員會議並得派下員之同意，亦與侯木榮等是否為限制行為能力人無涉。
⒎被上訴人祭祀公業辯稱倘公業土地在日據時代就贈與上訴
人，為何光復後辦理土地總登記申報時未登記為上訴人，且於被上訴人祭祀公業於91年間向朴子市公所申請公告徵求異議時，為何未要求辦理過戶云云。然依50年間土地法第30條之規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」，是上訴人於當時尚無法登記為系爭土地所有權人，縱農業發展條例於89年間放寬承受耕地之限制，然參以內政部89年6月23日（89）台內中地字第0000000號函釋（見本院卷二第216之1頁），上訴人為一寺廟，其申辦農地所有權移轉登記，仍應受當時農業發展條例第33條私法人不得承受耕地規定之限制。嗣上訴人雖得依修正後後農業發展條例第17條規定：「本條例修正施行前，登記有案之寺廟、教堂、依法成立財團法人之教堂（會）、宗教基金會或農民團體，其以自有資金取得或無償取得而以自然人名義登記之農業用地，得於本條例中華民國92年1月13日修正施行後1年內，更名為該寺廟、教堂或依法成立財團法人之教堂（會）、宗教基金會或農民團體所有。
」，於上開條文修正施行後1年內，固得請求被上訴人祭祀公業移轉系爭土地所有權，然上訴人既為寺廟團體，難期上訴人能即時知悉法令之變更，且被上訴人祭祀公業派下員眾多，多年來又無合法選任管理人，事實上亦無從辦理過戶登記手續，自不能以上訴人就系爭土地未辦理所有權移轉登記，即謂兩造間贈與行為不存在。
㈡上訴人得依民法第244條第2項規定，請求撤銷上開買賣行為：
⒈按民法第759條之1第2項規定：「因信賴不動產登記之善
意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。」同法第244條第2項規定：「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」惟「債權人行使此項撤銷訴權，以債務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之結果為要件」（最高法院67年台上字第1564號判例可資參照）。
⒉查:
⑴證人侯義文（即上訴人86年至98年主任委員）於原審證
稱：「87年848地號土地被徵收後，錢撥下來卻無法去領，伊拜託蕭振益之前找很多代書，但無人有能力辦理，他們都說派下員很難找，覺得賺這1成很難賺，因派下員有兩、三百人，而且派下員遍佈全台。91年侯玉昆找蕭振益去我家，說代價要1成，可以幫我們辦理，伊說1成可以，但兩、三百人的派下員要依法處理好，當時蕭振益答應我，但蕭振益弄成只有侯玉昆一人是派下員。蕭振益拿504萬去跟三個承租人講，騙他們說要錢就來簽約來終止租約，如佃農要終止租約應該要將土地還給石碼宮，但是蕭振益無權處分這些土地。蕭振益將補償款交給伊，伊再交給石碼宮會計。如錢是侯玉昆的，為何不叫侯玉昆去領錢，為何還要叫伊去領錢。伊是跟侯玉昆、蕭振益說我86年接手時有跟石碼宮書記去辦理過戶，但地政事務所說石碼宮是一個單位，無自耕能力，所以無法將土地過戶給石碼宮，伊當時有跟蕭振益、侯玉昆講，若將來法律許可的話，錢也願意給他賺，希望他屆時幫石碼宮辦理過戶。蕭振益叫伊領錢時，伊以為他已經辦好了，所以沒問那兩、三百人派下員的事，伊不知道他偷偷辦理這些事，且當時法律仍未修正，故未辦理過戶登記。」等語（見原審卷二第82、83頁），並有侯義文代表石碼宮領去補償款之臺灣銀行嘉義分行92年1月17日、支票帳號：000039、支票號碼：BF0000000、面額9,252,781元之支票正、反面影本在卷可佐（見原審卷二第309頁）。
⑵證人侯松（即上訴人委員）亦證述：「91年伊去主委侯
義文那裡坐，後來侯玉昆帶2個人來說是代書，侯玉昆說土地以前就送給石碼宮，他要找主委，該二人拿名片給侯義文，且表示祭祀公業土地不容易辦理，費用要1成，侯義文表示二、三百人派下員的名義都要進去，以後如果其他土地有變動會委託該2人辦理，且土地都已經送給石碼宮。當時代書找主委係為了辦理土地徵收補償費。」等語，證人侯信雄亦證稱:「蕭振益有去我家找我三次，他告訴我說三七五減租條例期限已經到了，叫我放棄耕作權利可以蓋章分錢，因為他不知道我不是承租人，我告訴他應該去找承租名義人侯桂花等人談。蕭振益找我是要我放棄耕地三七五的承租關係，我跟他說，土地是石碼宮的，我是向石碼宮承租的，因為蕭振益告訴我說三七五租約的年資到了，賣掉有錢可以分，我告訴他我不能決定，要他去找石碼宮。」等語（見原審卷二第81頁反面-84頁、原審卷三第103-104頁、本院卷二第93頁）。
⑶依上開證人證述可知，91年間侯玉昆帶代書至侯義文處
，表示可以處理土地徵收補償款發放事宜，侯義文亦明確告知祭祀公業派下員有二、三百人，且侯信雄向被上訴人蕭振益表示伊耕作之土地係石碼宮的。況被上訴人蕭振益為執業代書，代辦被上訴人祭祀公業向嘉義縣朴子市公所申報派下全員系統表、財產清冊及撰寫被上訴人祭祀公業侯合義沿革，並經三方約定補償款由上訴人領取，明知系爭土地由上訴人管理及收租，其答辯狀所稱：「但當時委託人侯玉昆僅告知其祖父有轉述如祭祀公業侯合義設立沿革之內容」（見原審卷一第33、34頁），亦足證被上訴人蕭振益明知有祭祀公業土地贈與石碼宮之事。是上訴人主張被上訴人蕭振益於91年間，已知悉祭祀公業派下員人數有百人之多，且祭祀公業土地早贈與上訴人，自非無據。被上訴人蕭振益雖抗辯侯義文前後於二件案件中之證言不一，侯義文於91年間始知悉派下員之意義，何能於87年間告知某派下員有二、三百人云云，查系爭祭祀公業設立近百年，侯義文曾任里長，又係石碼宮主任委員，且係五大房子孫，豈有不知祭祀公業派下員之意義之理。況證人上開陳述係受訴訟代理人詢問之引導所致，又時隔十多年記憶不清致有誤述之事，但整體而言，其上開證述（派下員二、三百人）土地贈與石碼宮一節，確已告知蕭振益，應可採信。倘被上訴人祭祀公業派下員於91年間僅侯玉昆1人，系爭小槺榔段848地號土地在87年間即被徵收，衡情一般代書於辦理此類「祭祀公業申請公告徵求異議」之案件，應無尋找派下員困難之情，多會接受委託，然本件自87年間土地徵收時起至91年，均無代書願接受委託，且被上訴人蕭振益接受委託，其處理之酬金為徵收補償款9,777,600元之1成，其酬金明顯高於一般委託行情甚多，倘被上訴人蕭振益不知悉祭祀公業派下員人數高達百人，其斷無可能要求如此高額酬金，上訴人亦不可能同意其要求之理。是證人侯義文雖為上訴人前任主任委員，然本院認其證述與常情相符，應可信採，況被上訴人祭祀公業於上開申報時，亦於創設宗旨中表明將來需將該公業土地全數捐贈予上訴人，已如前述，被上訴人蕭振益既為被上訴人祭祀公業辦理申請公告徵求異議事宜之代理人，就上開創設宗旨應早已知悉，則被上訴人蕭振益辯稱伊於91年間不知被上訴人祭祀公業派下員有百人之多，且不知祭祀公業土地已贈與上訴人云云，顯與事實不符，不足採信。
⒊被上訴人蕭振益又辯稱：本件土地實際成交價格2,750萬
元應為全部土地80％其中2/3之價格，伊須另以1/3金額補償承租人，實際金額則由買受人自行與承租人協議處理經計算後，買賣價金為4,125萬元，再加計出賣人應給付買受人20％代書費用後，本件買賣總價金應為51,562,500元，以系爭土地共3,643.6坪換算，每坪約14,150元（見原審卷一第192頁）云云。倘被上訴人蕭振益前開所述為真，然其係以4,735萬元出售系爭土地予徐秘煌，則被上訴人蕭振益再出售系爭土地，即受有4,212,500元之損害（計算式51,562,500－47,350,000＝4,212,500），衡之常情，一般人應不會如此為之；又辯稱：被上訴人祭祀公業須給付伊代書費用，且伊須給付系爭土地承租人補償費云云，然乏證據以證明，所辯亦難採信。又系爭37（面積2,882平方公尺）、38（面積2,882平方公尺）、171（面積2,944平方公尺）、172（面積3,337平方公尺）地號等系爭4筆土地，共12,045平方公尺（約3,643.6坪），買賣價金為2,750萬元，經換算後每坪約7,547元（27,500,0003,643.6＝7,547，元以下四捨五入），顯低於被上訴人主張當時農地8,000至1萬元之價格，則被上訴人蕭振益抗辯伊係以每坪約14,150元買受系爭土地，並未低於當時農地價格每坪約14,000元云云，顯非可採。
⒋準此，被上訴人祭祀公業並非侯時芳所設立，除侯玉昆之
繼承人侯清利等外，尚有其他之派下員，且被上訴人祭祀公業創立沿革已記載將來須將該公業全部土地贈與上訴人，則被上訴人就此自難謂為不知。又被上訴人蕭振益亦知悉被上訴人祭祀公業派下員不止侯清利等9人而已（見原審卷一第96頁反面），且祭祀公業已將土地贈與上訴人，被上訴人祭祀公業未得全體派下員之同意，仍以低於市價之價格將系爭土地出售予知情被上訴人蕭振益，蕭振益顯非善意第三人，自無民法第759條之1第2項善意受讓規定之適用。且被上訴人祭祀公業仍未向蕭振益追討600萬元尾款，被上訴人蕭振益隨即出售系爭土地予徐秘煌，已如前述，堪認被上訴人蕭振益之行為，已侵害上訴人權益，且被上訴人蕭振益取得系爭土地後立即向金融機構貸款數千萬，而侯清利等又無其他財產，其他派下員及上訴人擬向彼等追索而無所得，且被上訴人間均明知尚有其他派下員之事實，其有損害債權人及其他派下員之權利均為其所明知。從而，上訴人主張其為被上訴人祭祀公業之債權人，依民法第244條第2項規定，請求撤銷被上訴人就系爭土地於100年9月24日之買賣行為及同年11月17日所為之所有權移轉登記行為，暨被上訴人蕭振益應將朴子地政事務所於100年11月17日就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人祭祀公業名義，均屬有據。
⒌又按「88年4月21日增訂（89年5月5日施行）民法第244條
第3項規定，旨在揭明債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人本得於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，行使撤銷權。準此，苟係以給付特定物為標的之債權（特定債權），被債務人之無償行為所侵害，而得轉換為損害賠償之債時，倘債務人之資力已不足賠償債權人因該轉換所得請求之損害額，即仍屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，債權人自得依民法第244條第1項規定，行使其撤銷訴權。」（最高法院98年度台上字第1647號判決意旨參照）。查被上訴人祭祀公業原本名下除系爭4筆土地外，另有小槺榔段833-1地號土地（見原審卷一第14頁）。然被上訴人出售系爭4筆土地後，僅餘前開833-1地號土地，且系爭土地出售價金高達2,750萬元，衡情被上訴人祭祀公業應無相當資力賠償因其所為有償出售系爭土地，侵害上訴人原得請求辦理系爭土地所有權移轉登記之特定債權而轉換之損害賠償債權，依上開說明意旨，上訴人依民法第244條第2項規定，請求撤銷被上訴人間之系爭買賣行為，及命被上訴人蕭振益塗銷系爭土地所有權移轉登記，自屬有據。被上訴人祭祀公業雖辯稱：民法第244條第3項之規定，於給付特定物為標的之債權不適用云云，無足採取。
六、綜上所述，上訴人依民法第244條規定，請求撤銷被上訴人間就系爭4筆土地之買賣行為及所有權移轉行為，並請求被上訴人蕭振益塗銷系爭4筆土地之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。又上訴人追加預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。上訴人先位之訴既為有理由，本院自無庸就上訴人備位之訴部分予以審究，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。