臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上字第60號上 訴 人 沈俊廷
沈郁欽共 同訴訟代理人 陳忠鎣 律師
謝依良 律師被 上訴人 沈志成訴訟代理人 楊偉聖 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國102年7月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度重訴字第270號）提起上訴，本院於103年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人與上訴人二人為父子關係，因被上訴人生意失敗及
外遇關係，前妻林香孜即上訴人之母擔心被上訴人擅自處分財產，要求被上訴人將財產設定抵押予上訴人，被上訴人乃將所有如附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國100年9月21日以鹽登字第069000號設定以被上訴人為債務人、上訴人二人為權利人、擔保債權總金額新臺幣（下同）1,200萬元、擔保債權範圍及總類：100年9月19日依本票為憑之借款債權之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人二人，然上訴人二人於系爭抵押權設定登記時僅分別23歲、21歲，且均甫退伍，上訴人二人與被上訴人間並無金錢借貸關係存在，而被上訴人曾出資設立福聖托兒所，為實際負責人，且曾經營六合彩簽賭，除六合彩簽賭所需之周轉金外，其餘所有營收均交由林香孜管理，且被上訴人與林香孜結婚時，並未約定夫妻財產制，於夫妻關係存續期間，姑不論林香孜之金錢來源，縱林香孜曾於其帳戶內提領金錢予被上訴人，然夫妻間之金錢交流未必係借貸，林香孜對於被上訴人並無借貸債權存在，自無從將其對被上訴人之借款債權轉讓予上訴人。上訴人二人實際對被上訴人並無1,200萬元之借貸債權存在，為此請求確認兩造間關於系爭抵押權設定登記之被擔保債權不存在，又系爭抵押權係普通抵押權，於設定時既無被擔保債權存在，依抵押權之從屬性，應許被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，被上訴人自得依民法第767條、第179條規定請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。原審判准被上訴人之請求，實無不當等語，並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人與林香孜原為夫妻，且為上訴人二人之父親，被上
訴人因故陸續向林香孜索取款項花用，林香孜於98年7月15日分別自中國信託商業銀行及台新銀行帳戶各提領150萬元借予被上訴人，並於99年5月10日、99年8月9日分別提領100萬元、80萬元借予被上訴人，嗣於99年8月30日借予被上訴人1,220,412元，以轉帳方式為被上訴人清償向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰保險公司）之保單質借款項，且分別陸續代被上訴人清償被上訴人於92、93年間向訴外人林錦鐘所借款項200萬元、向被上訴人之母沈翁金英所借款項200萬元及向被上訴人之父沈茂松所借款項100萬元，此外，上訴人沈俊廷曾多次代林香孜轉交借款予被上訴人，總計金額有100多萬元，且被上訴人亦直接向林香孜借款5萬元、10萬元等小額借貸，被上訴人向林香孜借貸之金額累積已超過1,200萬元，故與林香孜協議以1,200萬元為計，開立本票，並協議將系爭不動產設定抵押權予上訴人二人，作為上開債權之擔保。系爭抵押權所擔保者乃被上訴人向林香孜借貸之1,200萬元借貸債權，該債權已由林香孜讓與上訴人二人，並經被上訴人同意，由被上訴人協同上訴人沈郁欽至臺南市鹽水地政事務所辦理系爭抵押權之登記。
㈡被上訴人與林香孜於101年10月3日協議離婚，離婚時約定林
香孜將所有臺南市○○區○○里○○路00號房地贈與上訴人沈俊廷，另臺南市○○區○○里○○00號房地贈與上訴人沈郁欽，而當時被上訴人名下有二棟房屋（即系爭不動產），被上訴人同意將其財產一半（即系爭不動產中之附表二房地）給林香孜，林香孜欲將附表二房地給上訴人二人，被上訴人認系爭不動產已設定1,200萬元之抵押權給上訴人二人，即無庸再辦理過戶，故於離婚協議書第6點約定被上訴人對臺南市○○區○○路0段000號之房地不得變賣，亦不得再另行借貸，是被上訴人與林香孜於離婚協議書即再次確認就系爭不動產設定1,200萬元之抵押權予上訴人。而被上訴人亦自承同意設定系爭抵押權，亦承認設定當日確有簽立1,200萬元之本票，並由被上訴人偕同上訴人沈郁欽至代書事務所辦理系爭抵押權登記。故上訴人二人有取得系爭抵押權登記之原因，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在及請求塗銷系爭抵押權之登記，並無理由。
㈢原審為被上訴人勝訴之判決，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人所有系爭不動產，於100年9月21日共同設定擔保債
權金額l,200萬元，擔保債權種類及範圍：100年9月19日依本票為憑之借款之普通抵押權予上訴人二人，經臺南市鹽水地政事務所於100年9月20日以鹽登字第069000號收件，並於同年9月21日辦理登記完畢。
㈡被上訴人與上訴人二人係父子關係，系爭抵押權登記係被上
訴人與上訴人沈郁欽一同前往代書處所簽立相關資料委由代書辦理，被上訴人於當日確有簽發面額1,200萬元之本票，惟未交付上訴人二人。
㈢被上訴人與林香孜於101年10月3日所簽訂之離婚協議書第五
點載明：「乙方（即林香孜）同意將名下所有座落於臺南市○○區○○里○○路00號之房地贈與長男沈俊廷；另座落於臺南市○○區○○里○○00號之房地贈與次男沈郁欽。前揭不動產經兩名兒子取得名義後，均不得變賣、不得借貸。」；第六點載明：「甲方（即被上訴人）名下所有座落於臺南市○○區○○路0段000號之土地及房屋一棟，經長男沈俊廷及次男沈郁欽設定抵押新臺幣1,200萬元整，惟對該不動產甲方不得變賣，亦不得再另行借貸。若有違約，長男沈俊廷及次男沈郁欽則對甲方所有不動產進行催討等相關訴訟程序，即為強制執行。」。
四、得心證之理由：本件由受命法官依民事訴訟法第270條之1規定協議並簡化兩造之爭點如下：（本院卷第49頁）㈠上訴人二人對被上訴人有無系爭抵押權所擔保之1,200萬元
債權存在？㈡被上訴人請求上訴人應塗銷系爭抵押權設定之登記，有無理
由？茲分述如下：
㈠上訴人二人對被上訴人有無系爭抵押權所擔保之1,200萬元
債權之存在？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年上字第316號判例可資參照。本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借貸債權不存在，為上訴人所否認，則兩造就上開債權是否存在確有爭執，並致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對上訴人之確認判決除去，揆諸首揭說明，被上訴人應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例可資參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。
⒊經查，系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，而
觀諸其登記內容，並無為將來債權或附停止條件債權擔保之約定，有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書及土地登記第一類謄本在卷可稽（原審卷第9-22頁、第39-43頁），且為兩造所不爭執，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即抵押權是否成立，即應以設立登記時為斷。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人、債務人、抵押義務人及所擔保債權為何，均應以設定登記之內容為準。查依系爭抵押權設定登記之記載，義務人兼債務人為被上訴人，權利人兼債權人為上訴人二人（債權各2分之1），擔保債權總類為「民國100年9月19日依本票為憑之借款」，有卷附之土地建築改良物抵押權設定契約書及登記簿謄本在卷可稽（原審卷第9-22頁、第42頁），被上訴人主張上訴人於系爭抵押權設立登記時對於被上訴人並無上開借款債權存在，上訴人則抗辯有借款債權存在，揆諸前開說明，自應由上訴人就系爭抵押權設立登記時，上訴人對被上訴人確有所擔保之1,200萬元借款債權存在之事實，負舉證之責。
⒋上訴人沈郁欽於原審102年3月8日言詞辯論期日時已當庭自
承與被上訴人間並無借貸關係存在，且被上訴人於系爭抵押權設定當日所開立之本票亦未交付上訴人（原審卷第67頁背面、第68頁），足見上訴人對被上訴人並無系爭抵押權所記載之「100年9月19日之借款」債權，應可認定。上訴人雖另主張該1,200萬元借貸債權實係被上訴人於系爭抵押權設定前向上訴人之母林香孜所借貸，於抵押權設定時由林香孜將上開借貸債權讓與上訴人云云，然上訴人上開所辯，實與抵押權設定登記之「100年9月19日依本票為憑之借款債權」記載有所不符，已屬有疑。且上訴人主張林香孜於抵押權設定前對被上訴人有1,200萬元借貸債權存在乙節，亦為被上訴人所否認，依前揭說明，仍應由上訴人就被上訴人與林香孜間確有上訴人所主張之1,200萬元之借款債權，負舉證之責。
⒌經查，上訴人雖聲請傳喚證人何祺忠於原審到庭證稱：伊之
前是受僱於被上訴人所經營之托兒所擔任司機、總務工作，伊大概知道被上訴人與林香孜間之財務、資金往來狀況，當時在學校時，他們有時候會談到錢的問題，伊有看到被上訴人來學校向執行長即林香孜拿錢，伊印象中有看過被上訴人向林香孜拿30萬元或50萬元不等，伊看過很多次等語（原審卷第68頁背面），惟經原審法官詢問：「被上訴人向執行長拿錢時，有無說要借錢或其他理由時？」，證人何祺忠則證稱：被上訴人來學校時，有時候他們二人會去旁邊講，伊沒有在現場仔細聽，只知道他們在談錢的問題等語（原審卷第69頁），則依證人何祺忠前開所述，固可認被上訴人有至托兒所向林香孜拿取金錢之情事，惟其係基於借貸關係或其他原因，則為證人何祺忠所不知，自難以證人何祺忠之證言即認被上訴人與林香孜間之金錢交付係基於借貸之合意。再就系爭抵押權設定過程，依證人何祺忠於原審所證稱：當天被上訴人說要跟執行長（即林香孜）拿錢，執行長說被上訴人拿太多，被上訴人就堅持要拿錢，我就有聽到被上訴人說1,200萬元，執行長說好像不只，被上訴人就說以1,200萬元算就好，之後他們就說要設定，被上訴人說要拿錢，房子願意讓執行長設定，執行長說不用，因為財產以後要給小孩，所以就設定給小孩等語，固可認定被上訴人有同意設定1,200萬元之抵押權，然是否確已有1,200萬元借貸債權存在，並無從證明，已如前述，且由證人何祺忠上開證言觀之，林香孜與被上訴人亦無談論過債權讓與乙事，是以，尚難以證人何祺忠之證詞證明林香孜對被上訴人有1,200萬元借貸債權並已於系爭抵押權設定前讓與上訴人。
⒍上訴人另主張林香孜曾於98年7月15日分別自中國信託商業
銀行及台新銀行帳戶各提領150萬元借予被上訴人，並提出林香孜之中國信託商業銀行存摺內頁影本、台新銀行交易明細資料為證（本院卷第75-76頁），及聲請傳喚證人辜瀞萮到庭證稱：伊之前在林香孜與被上訴人經營之福聖幼稚園擔任主任，被上訴人早上打電話給林香孜說要300萬元，林香孜講完電話後就請伊載她去銀行，伊陪林香孜同日至嘉義的台新銀行及新營的中國信託商業銀行領取各150萬元，共300萬元，林香孜領款後就回到鹽水的透天厝拿錢給被上訴人等語（本院卷第123頁背面至第125頁），惟經本院詢問證人辜瀞萮：「是否知道林香孜為何交付300萬元給被上訴人？」，證人辜瀞萮則證稱：不清楚等語（本院卷第125頁），則證人辜瀞萮既不知被上訴人向林香孜拿錢之原因，自難以證人辜瀞萮有陪林香孜去領款及看見林香孜拿錢給被上訴人，即認定林香孜係基於借貸意思合致而交付金錢予被上訴人。⒎上訴人又主張其於99年5月10日、99年8月9日分別提領100萬
元、80萬元借予被上訴人等情，並提出林香孜之國泰世華商業銀行存摺內頁影本為憑（本院卷第77頁），然前開存摺影本僅能證明有於99年5月10日、99年8月9日分別提領100萬元、80萬元之事實，至前開款項有無交付予被上訴人，則無從證明之。
⒏上訴人再主張其於99年8月30日借予被上訴人1,220,412元，
以轉帳方式為被上訴人清償向國泰保險公司之保單質借款項，並提出林香孜之國泰世華商業銀行存摺內頁影本為憑（本院卷第77頁），就此被上訴人則辯稱：其與林香孜離婚前感情甚篤，99年4月30日因雙方共同需求，各以3張國泰人壽保單質借，被上訴人分別以現金償還林香孜保單質借之本息796,247元、103萬元及917,860元，並提出國泰保險公司利息收據3紙為證（本院卷第98-100頁），上訴人就此雖主張還款收據係林香孜放置於先前雙方共同住處，離婚時未拿走，且林香孜於100年6月10日自其京城銀行鹽水分行帳戶轉款匯款1,889,006元至國泰保險公司，用以清償以其保單質借之90萬元及74萬元2筆貸款，且前開1,889,006元係林香孜定存到期之款項等語，並提出100年6月10日取款憑證、匯款委託書、京城商業銀行客戶存提記錄單影本各1紙為憑（本院卷第108-109頁、第148頁），然此1,889,006元之金額與前開796,247元加計917,860元之總額1,714,107元已有不一，且姑不論前開清償保單質借之款項係出自於何人帳戶，然上訴人已自承林香孜京城銀行鹽水分行之帳戶存摺、印鑑於離婚前係由被上訴人所保管，離婚後始取回（本院卷第41頁背面），足見被上訴人與林香孜於夫妻關係存續期間，有互為保管帳戶存摺、印章之情事，被上訴人與林香孜金錢之往來實有多種可能性，是以，亦難以前開事證證明被上訴人與林香孜間係基於消費借貸之合意而為金錢之往來。
⒐上訴人復主張林香孜分別陸續代被上訴人清償被上訴人向被
上訴人之母沈翁金英所借款項200萬元及向被上訴人之父沈茂松所借款項100萬元等情，並提出林香孜與被上訴人之父母對話譯文1份為證（本院卷第105頁），及聲請詢問上訴人沈俊廷到庭作證，然前開錄音譯文係上訴人提起上訴後之102年12月13日所錄製（本院卷第138頁），且由該錄音譯文觀之，林香孜問沈翁金英：被上訴人借100萬元是其還的，為什麼被上訴人負債不用叫那個女生還，沈翁金英則答以：50萬啦，林香孜又說：那時100萬啦，那時還到剩50萬我再還的，沈翁金英又稱是50萬啦，林香孜又言：50萬啦，沈茂松則說：70啦，足見前開錄音譯文僅節錄林香孜與沈翁金英、沈茂松之部分對話，並非完整，是究竟被上訴人有無向其母沈翁金英借款200萬元、向其父親借款100萬元及林香孜有無代為還款，由前開錄音譯文內容實難確知。又上訴人沈俊廷固到庭陳稱：「過年時父母包紅包給祖父母時，會請我去點錢，祖父母各二包，每包約十幾萬元，祖母的比較多，我問為何每人包二包紅包、金額那麼多？母親說是之前向祖父母借錢，有一次我大二、大三的時候，祖母到我們家，父親在睡覺，祖母說要向父親收利息，後來父親說他沒有辦法還，祖母就叫我轉達母親還款，該月母親有拿錢給祖母，我沒有看到，但有問母親，該月約還了一、二萬元。」、「父親現在欠祖母至少100萬元。」等語（本院卷第134頁），然上訴人沈俊廷為本件之當事人，所言自難盡信，且依其所述，並無從證明其所謂給被上訴人父母之紅包錢係由何人所支出，至其母林香孜代為清償利息1、2萬元之事實，又係聽聞自林香孜，而屬傳聞證據。是以，自難認上訴人主張林香孜分別陸續代被上訴人清償被上訴人向被上訴人之母沈翁金所借款項200萬元及向被上訴人之父沈茂松所借款項100萬元乙節為真正。
⒑上訴人又主張林香孜陸續代被上訴人清償被上訴人於92、93
年間向林錦鐘所借款項200萬元等情，並聲請傳喚證人林國松到庭作證。而證人林國松固到庭證稱：於90年左右被上訴人需要資金，要伊向伊父親借款約180至200萬元左右，被上訴人只還了一、二次，都是幾萬元，說是要補貼利息，伊父親說要告訴林香孜，後來伊父親就向林香孜請求還款，林香孜有還款一部份，之後陸陸續續還款5萬元或10萬元，都是請伊交給父親，伊交付了一段時間，期間約一年多等語（本院卷第126頁背面至127頁背面），然證人林國松為上訴人之表哥，為林香孜之姪子，所言實有偏頗上訴人之虞，且據證人林國松另證稱：伊父親打電話給林香孜請求還款，伊亦有告知林香孜，林香孜說要回去與被上訴人談，之後再告訴伊及父親如何處理等語（本院卷第127頁背面）。則縱之後係由林香孜出面清償被上訴人向林錦鐘所借之款項，然被上訴人與林香孜間為夫妻關係，其二人究係如何約定，是否係由被上訴人交付款項予林香孜代為還款，實屬未明，自難以證人林國松之前開證言即認被上訴人有向林香孜借款200萬元並用以清償其向林錦鐘之借款乙節為真正。
⒒上訴人再主張沈俊廷曾多次代林香孜轉交借款予被上訴人，
總計有100多萬元，並提出上訴人沈俊廷與被上訴人之電話錄音譯文為憑（本院卷第106頁），然前開錄音譯文乃上訴人於提起上訴後所錄音製作（本院卷第138頁），且經本院當庭勘驗前開錄音光碟，可知前開錄音譯文僅為節錄，其前後尚有對話（本院卷第250頁背面），足見該錄音譯文乃上訴人節錄部分對話內容而臨訟所製作，自難認屬客觀。況被上訴人亦於前開錄音譯文中表示其所收取之票據係交由林香孜之帳戶兌現等語，則被上訴人並未於該錄音譯文中自認有向林香孜「借款」之情事。是以，自難以此認定林香孜與被上訴人間係基於消費借貸之合意而為金錢之收付。
⒓至上訴人雖聲請傳喚證人林香孜到庭證稱：被上訴人常向伊
借款，金額不一，大筆金額會去銀行領款，伊曾自中國信託、國泰銀行、台新銀行領款借款被上訴人，中國信託及台新銀行係由辜瀞萮陪同伊至銀行領款借給被上訴人；另伊事後經林國松告知才知道被上訴人有向林錦鐘借款200萬元，伊先匯款100萬元還林錦鐘，之後再於每月月初分期付款，由林國松轉交林錦鐘，至92年間才還完；再被上訴人常向其父母借款，被上訴人母親要伊還款，伊會利用註冊期間、過年期間還款，總共還給被上訴人母親超過200萬元，被上訴人向其父親借款之100萬元也是由伊於過年期間分期付款償還等語（本院卷第128頁背面至130頁），然證人林香孜自承其經營福聖托兒所，該托兒所一個月淨利為10幾萬元，雖其另陳稱伊於94年或96年投資他人從事民間放款、於97年自己從事民間放款，每次放貸金額為100萬元以內，最高放款金額為200萬元，放貸資金來源為互助會及銀行零存整付等語，然其自承銀行零存整付每月應繳金額為18萬元，98年間互助會款每月會費最高為10萬元，98年間有4間房屋需繳貸款，每月貸款金額為10幾萬元，有一輛賓士車每月車貸應繳8萬元等語（本院卷第130頁至131頁背面），則單以福聖托兒所每月之淨收入金額，如何支應其所謂之每月銀行零存整付及互助會等款項？雖上訴人另提出土地及建物之異動索引表影本4份、支票影本3份、支付命令確定證明書影本3份、借據影本1份等（本院卷第282-303頁），用以證明林香孜確有借款他人而有利息之收入，然參以被上訴人曾因經營六合彩簽賭，經檢察官為緩起訴處分，之後又與證人林國松、何祺忠等因經營六合彩簽賭而遭起訴，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官97年度偵字第5385號緩起訴處分書、100年度偵字第2939號等起訴書1件在卷可參（本院卷第273-274頁、第253-255頁），其等三人及林香孜並因經營地下錢莊，涉犯組織犯罪條例而於99年8月26日遭警方查緝，亦有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官99年度偵字第12928號等不起訴處分書1件附卷足憑（本院卷第263-272頁），則被上訴人辯稱其經營六合彩簽賭而將收入交由林香孜管理等語，即非無憑。再者，福聖托兒所於102年1月31日歇業後，證人辜瀞萮、林香孜及訴外人周依蓉尚以員工之身份請求被上訴人給付資遣費，有臺南市政府勞資爭議調解紀錄1件在卷可憑（本院卷第173-174頁），且依證人何祺忠所述，林香孜與被上訴人原共同經營福聖托兒所，被上訴人為負責人、林香孜為托兒所之執行長，則福聖托兒所之收入是否均屬上訴人林香孜所有，亦非無疑，是證人林香孜縱有從事民間放款以收取利息，亦難認其用以放款之本金乃僅來自於林香孜個人之收入。況被上訴人與林香孜原為夫妻，且被上訴人與林香孜結婚時並未約定夫妻財產制，於婚姻存續期間，夫妻間金錢交流並非必為借貸，而有多種可能性，其二人既共同經營福聖托兒所，被上訴人復經營六合彩簽賭，林香孜與被上訴人又共同從事民間放款，則其二人間就金錢之管理、運用更為複雜而多樣，證人何祺忠、辜瀞萮既不知被上訴人向林香孜拿錢之原因，是縱被上訴人有向林香孜拿錢之事實，亦難單憑金錢交付之事實而認定林香孜係基於借貸意思合致而交付借款予被上訴人或為被上訴人代償被上訴人向他人之借款。
⒔再上訴人雖提出房貸繳息對帳單影本2紙、三商人壽保險費
繳納證明書影本2紙、國泰人壽保險費繳納證明影本5紙、汽車買賣合約書影本1紙、車貸繳納證明影本2紙、中華郵政繳納保費證明單影本1紙、互助會單影本3紙、中國信託人壽第一次保險費送金單影本2紙、國泰人壽預收第一次保費相當額送金單影本1紙、富邦人壽第一次保險費相當額送金單影本3紙等（本院卷第149-169頁），主張林香孜於102年間之支出有5,829,400元，其確有資力借款予被上訴人云云。然此為102年間之支出憑證，縱林香孜於102年間有前開高額支出，亦不足以證明林香孜於100年9月21日前之資力狀況，亦無法據此認定林香孜與被上訴人間之金錢交付係因消費借貸之合意而為之。
⒕又上訴人所提出之被上訴人與林香孜之離婚協議書係於101
年10月3日即系爭抵押權設定後所簽立，自難以成立在後之協議書證明系爭抵押權設定時之債權債務關係，且觀之離婚協議書第6點所載：「甲方（即被上訴人）名下所有座落臺南市○○區○○路0段000號之土地及房屋一棟，經長男沈俊廷及次男沈郁欽設定抵押新臺幣1,200萬元整，惟對該不動產甲方不得變賣，亦不得再另行借貸。若違約，長男及次男則對甲方所有不動產進行催討等相關訴訟程序，即為強制執行。」等語，僅載明不動產有經上訴人設定系爭抵押權之事實，並未有被上訴人積欠林香孜借款或上訴人就該抵押之設定確有所擔保債權存在之記載。況上訴人如對被上訴人確有抵押債權存在，上訴人自可依法行使權利，何需由被上訴人與林香孜於離婚協議書再為上開約定？另由協議書特別約定「被上訴人對該不動產不得變賣，亦不得再另行借貸」等語觀之，反係與被上訴人所主張係為避免被上訴人擅自處分系爭不動產始辦理系爭抵押權登記等語較為相符，是上訴人主張上開離婚協議書足以證明林香孜對被上訴人有1,200萬元之借貸債權存在並已讓與上訴人云云，亦無可採。
⒖而上訴人於原審係主張林香孜於郵局之存款有600萬元遭被
上訴人提領，並提出林香孜之郵局儲金簿影本為證（原審卷第118-122頁），然其於提起上訴後，復改稱：系爭抵押權所擔保之債權乃被上訴人於離婚前盜領林香孜於郵局及京城銀行帳戶之存款，林香孜對於被上訴人有侵權行為損害賠償請求權，林香孜再將前開債權讓與上訴人，並提出郵局之提款單及京城銀行鹽水分行之取款憑條、匯款單為證（本院卷第54頁背面、第34-38頁），嗣後再改稱：前開郵局提款單及京城銀行取款憑條等款項均非系爭抵押權所擔保之借款，系爭抵押權所擔保之借款為：林香孜於98年7月15日分別自中國信託商業銀行及台新銀行帳戶各提領150萬元借予被上訴人，於99年5月10日、99年8月9日分別提領100萬元、80萬元借予被上訴人，於99年8月30日以1,220,412元為被上訴人清償向國泰保險公司之保單質借款項，及分別陸續代被上訴人清償被上訴人向訴外人林錦鐘所借款項200萬元、向被上訴人之母沈翁金英所借款項200萬元及向被上訴人之父沈茂松所借款項100萬元等（本院卷第72頁至第73頁、第81頁），衡諸常情，若林香孜與被上訴人確有消費借貸之合意及基此合意所為之金錢交付，何以上訴人於原審及本院調查、審理時，主張前後反覆不一？且被上訴人於設定系爭抵押權登記時所簽發之1,200萬元本票仍在被上訴人持有中（原審卷第68頁），此亦與一般簽發本票擔保借款之交易常情有所不符，益徵上訴人對於被上訴人，並無系爭抵押權所擔保之「100年9月19日依本票為憑之借款債權」存在。
⒗此外，上訴人並未能提出其他證據證明系爭抵押權設立登記
時，上訴人對被上訴人確有所擔保之1,200萬元借貸債權存在，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據，而應准許。
㈡被上訴人請求上訴人應塗銷系爭抵押權設定之登記，有無理
由？按普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。本件上訴人既不能證明系爭抵押權登記時，確有所擔保之1,200萬元借貸債權存在，則系爭抵押權即有違成立上之從屬性，應不成立而屬無效，上開抵押權設定登記對被上訴人之所有權即屬有所妨害，是以，被上訴人本於所有權人之地位，依上揭規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，為有理由。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權設定登記時，兩造間並無抵押權所擔保之1,200萬元借款債權存在，應為可採。從而，被上訴人請求確認上訴人就系爭抵押權擔保之1,200萬元債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌────────────────────────────────────────────┐│附表一 │├────────────────────────────────────────────┤│一、土地：臺南市○○區○○段 │├──┬────┬──┬───────┬───┬──────────┬──────────┤│編號│ 地 號 │地目│ 面 積 │設定權│第一順位擔保權利金額│第二順位擔保權利金額││ │ │ │ │利範圍│ （新臺幣） │ （新臺幣） │├──┼────┼──┼───────┼───┼──────────┼──────────┤│ 1 │1620-86 │ 建 │78平方公尺 │ 全部 │共同擔保3,600,000元 │共同擔保12,000,000元│├──┼────┼──┼───────┼───┼──────────┼──────────┤│ 2 │1620-96 │ 建 │2平方公尺 │ 全部 │共同擔保3,600,000元 │共同擔保12,000,000元│├──┴────┴──┴───────┴───┴──────────┴──────────┤│二、建物：臺南市○○區○○段 │├──┬────┬──────┬──┬────┬──────────┬──────────┤│編號│ 建 號 │ 門 牌 號 碼│層數│設定權利│第一順位擔保權利金額│第二順位擔保權利金額││ │ │ │ │範圍 │ （新臺幣） │ （新臺幣） │├──┼────┼──────┼──┼────┼──────────┼──────────┤│ 1 │1896 │臺南市○○區│3層 │ 全部 │共同擔保3,600,000元 │共同擔保12,000,000元││ │ │○○路29號 │ │ │ │ │├──┼────┴──────┴──┴────┴──────────┴──────────┤│ │第二順位普通抵押權： ││ │1.收件年期及字號：民國100年鹽登字第000000號 ││ │2.登記日期：民國100年9月21日 ││ │3.設定義務人：沈志成 ││ │4.權利人：沈俊廷、沈郁欽（債權比例各2分之1） ││ │5.權利種類：普通抵押權 ││ │6.擔保債權範圍及種類：民國100年9月19日依本票為憑之借款 ││ │7.共同擔保地號：○○段1620-86、1620-96 ││ │ ○○段210、211、212 ││ │ 共同擔保建號：○○段1896 ││ │ ○○段33 │└──┴─────────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────────────┐│附表二 │├────────────────────────────────────────────┤│一、土地：臺南市○○區○○段 │├──┬────┬──┬───────┬───┬──────────┬──────────┤│編號│ 地 號 │地目│ 面 積 │設定權│第一順位擔保權利金額│第二順位擔保權利金額││ │ │ │ │利範圍│ （新臺幣） │ （新臺幣） │├──┼────┼──┼───────┼───┼──────────┼──────────┤│ 1 │ 210 │ 建 │115.64平方公尺│ 全部 │共同擔保16,200,000元│共同擔保12,000,000元│├──┼────┼──┼───────┼───┼──────────┼──────────┤│ 2 │ 211 │ 田 │94.26平方公尺 │ 全部 │共同擔保16,200,000元│共同擔保12,000,000元│├──┼────┼──┼───────┼───┼──────────┼──────────┤│ 3 │ 212 │ 田 │95.69平方公尺 │ 全部 │共同擔保16,200,000元│共同擔保12,000,000元│├──┴────┴──┴───────┴───┴──────────┴──────────┤│二、建物：臺南市○○區○○段 │├──┬────┬──────┬──┬────┬──────────┬──────────┤│編號│ 建 號 │ 門 牌 號 碼│層數│設定權利│第一順位擔保權利金額│第二順位擔保權利金額││ │ │ │ │範圍 │ （新臺幣） │ （新臺幣） │├──┼────┼──────┼──┼────┼──────────┼──────────┤│ 1 │ 33 │臺南市○○區│5層 │ 全部 │共同擔保16,200,000元│共同擔保12,000,000元││ │ │○○路二段 │ │ │ │ ││ │ │000號 │ │ │ │ │├──┼────┴──────┴──┴────┴──────────┴──────────┤│ │第二順位普通抵押權： ││ │1.收件年期及字號：民國100年鹽登字第000000號 ││ │2.登記日期：民國100年9月21日 ││ │3.設定義務人：沈○○ ││ │4.權利人：沈○○、沈○○（債權比例各2分之1） ││ │5.權利種類：普通抵押權 ││ │6.擔保債權範圍及種類：民國100年9月19日依本票為憑之借款 ││ │7.共同擔保地號：○○段1620-86、1620-96 ││ │ ○○段210、211、212 ││ │ 共同擔保建號：○○段1896 ││ │ ○○段33 │└──┴─────────────────────────────────────────┘