臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上字第62號上 訴 人即 原 告 洪淑珍訴訟代理人 嚴庚辰 律師
林湘陵 律師上 訴 人即 被 告 陳達訴訟代理人 林俊生 律師上列當事人間請求履行協議事件，兩造對於中華民國102年7月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102 年度重訴字第10號），各自提起上訴，本院於103年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人陳達應將坐落於嘉義市○○段○○段0000地號土地，其中應有部分78分之61所有權，移轉登記予上訴人洪淑珍，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人洪淑珍在第一審之訴駁回。
上訴人洪淑珍之上訴駁回。
第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人洪淑珍負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告洪淑珍（以下簡稱為洪淑珍）起訴主張：
（一）上訴人即被告陳達（以下簡稱為陳達）係洪淑珍之公公，陳達於民國（下同）97年間將坐落嘉義市○○段○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）向兆豐國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱為兆豐銀行）設定最高限額抵押權，分別借款新台幣（下同）70萬元及1,450萬元。嗣101年兆豐銀行要求陳達清償借款896萬元（簡稱為系爭借款）。
洪淑珍遂向陳達提議由伊償還系爭借款後，陳達將系爭土地全部出賣給洪淑珍，且為節稅之用，系爭土地應有部分61/78以買賣為原因登記為洪淑珍所有，應有部分17/78以贈與為原因登記給洪淑珍之子（即陳達之孫）陳冠吾所有。陳達對此表示同意，並於系爭土地買賣、贈與移轉登記文件簽名蓋章及按捺指印，洪淑珍之長女陳俐安並向陳達拿取印鑑章以申請印鑑證明。兩造達成協議後，洪淑珍於101年11月02日匯款896萬元至兆豐銀行代為清償上開借款。詎料，陳達竟拒絕配合系爭土地之移轉登記手續。承上所述，兩造係就系爭土地所有權全部成立買賣契約，陳冠吾贈與部分為通謀而為虛偽意思表示。為此，爰依民法第345條、347條之規定請求陳達將系爭土地全部移轉登記予洪淑珍。【原審判決陳達應將系爭土地應有部分78分之61所有權移轉登記予洪淑珍，駁回洪淑珍其餘之訴。兩造對於自己敗訴之部分，均提起上訴。】
（二）上訴聲明：
１、原判決不利於洪淑珍部分廢棄。
２、上開廢棄部分，陳達應將系爭土地應有部分78分之17所有權移轉登記予洪淑珍。
（三）答辯聲明：陳達之上訴駁回。
二、上訴人陳達抗辯：
（一）兩造就系爭土地並無買賣契約存在：
１、系爭土地以102年1月間公告現值計算價值為10,124,400元，若以97年1月向兆豐銀行貸得款項為1,450萬元觀之，以目前銀行貸款約為擔保物價值7成核貸，系爭土地市值應有20,714,286元，洪淑珍主張陳達係以896萬元出賣給伊，價格相差甚多，陳達不可能賤價出售系爭土地。
２、陳達雖在系爭土地買賣及贈與登記文件簽名，此因陳達高達85歲，而陳冠吾告知係為塗銷系爭土地抵押權登記所用，陳達因信賴孫子陳冠吾而簽署，並不知悉該文件實際為所有權移轉登記之用，故陳達與洪淑珍並無就系爭土地成立買賣契約。
（二）再者洪淑珍於101年11月2日清償系爭土地抵押借款896萬元，係清償訴外人陳宏志（為陳達之子）及其等所經營之金昂實業有限公司（以下簡稱為金昂實業）之借款債務，非清償陳達自己之債務。蓋兆豐銀行之抵押權設定契約書上記載有「義務人兼債務人：陳達、陳宏志、金昂興業有限公司」之明文，而系爭土地自85年以來多次向不同金融業者設定抵押貸款，均為擔保同一筆債務而一直借新還舊，又系爭土地歷次貸款之借款人原為陳宏志，後改為金昂實業，嗣至91年7月間固改以陳達名義向臺南區中小企業銀行（現為京城銀行）、兆豐銀行貸款，但均係借新還舊用以清償陳宏志及金昂實業貸款債務，而洪淑珍不僅為陳宏志之妻，且曾為金昂實業之法定代理人，洪淑珍亦曾在87年8月26日以金昂實業之法定代理人身份在華南銀行授信約定書上對保簽章。是以，洪淑珍向兆豐銀行清償89 6萬元並非清償陳達之債務，而是清償陳宏志及金昂實業自己之債務，並非購買系爭土地之對價，自無成立買賣契約之可能。
（三）上訴聲明：
1、原判決不利於陳達部分廢棄。
2、上開廢棄部分，應駁回洪淑珍於原審之訴。
（四）答辯聲明：洪淑珍之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）陳達於97年間提供系爭土地向兆豐銀行貸款1,450萬元。
（二）陳達於97年間向兆豐銀行申辦上開貸款時年齡為81歲（陳達00年0月00日生）。
（三）洪淑珍於101年11月2日以轉帳匯款7,850,700元、1,109,300元共二筆金額合計896萬元至陳達在兆豐銀行帳戶內償還系爭抵押借款。
（四）兩造有訂立公契（買賣契約書與贈與契約書）但未訂立任何私契。
（五）系爭土地現今仍登記為陳達所有。
四、兩造協議爭點如下：
（一）兩造有無買賣契約存在？買賣契約僅存在系爭土地應有部分78分之61？亦或系爭土地全部？
（二）若系爭土地應有部分78分之17不屬於買賣契約的範圍，是否成立贈與？上開贈與是否為通謀虛偽意思表示？
（三）若贈與非為通謀虛偽意思表示，被上訴人是否可依民法第408條撤銷贈與契約？
五、本院得心證之理由：
（一）兩造有無買賣契約存在？買賣契約僅存在系爭土地應有部分78分之61？亦或系爭土地全部？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此民事訴訟法第277條定有明文。洪淑珍主張兩造成立買賣契約乃因雙方協議由洪淑珍代為清償陳達積欠兆豐銀行896萬元債務後，陳達同意將系爭土地所有權全部移轉登記予洪淑珍所有云云，此為陳達所否認；並抗辯兆豐銀行債務為借新還舊，實際上為陳宏志及金昂實業借貸等語，揆諸首揭說明，洪淑珍及陳達自應分別對有利於己之事實負舉證責任。茲如附表所載分別說明如下：
（1）系爭土地第1次設定抵押借款期間為64年8月28日至85年4月6日，借款人為陳達，保證人為陳宏志，抵押設定額度為900萬元，該筆借款業於85年4月5日清償完畢，此為雙方所不爭執，並有嘉義市農會函文1紙附卷可查（原審卷第48頁、本院卷1第67-70頁、第111頁），自堪信為真實。
（2）系爭土地第2次設定抵押期間為85年4月6日至87年9月30日。由陳達提供系爭土地，陳宏志提供建號2435建物，向華南銀行設定1,950萬元，借款金額1,450萬元，借款人為陳宏志（本院卷2第162頁、本院卷3第9、13頁）。而該筆借款於85年4月8日放款1,100萬元、85年5月14日放款150萬元入陳宏志帳戶（見本院卷2第180頁、181頁）。足見，陳達以系爭土地向華南銀行設定抵押借款確實為陳宏志借款及使用。至於第2筆借款是否清償嘉義市農會第1筆借款？經查，嘉義市農會第1筆借款於85年4月5日清償，而陳達於華南銀行帳戶第1筆放款300萬元為86年1月10日（見本院卷1第228頁）；第2筆放款510萬元為86年9月17日（見本院卷1第226頁），但陳達已於84年12月11日提供嘉義市○○段○○○號土地（借款額度660萬元）及86年8月28日提供嘉義市○○段○○○○○○○○○○○○號土地（借款額度為1,200萬元）抵押借款（見本院卷1第225頁）。姑且不論86年1、9月借款是否為同段919、1479及1479-1地號而來，此均在嘉義市農會第1筆借款清償日（85年4月5日）之後。足見，陳達嘉義市農會借款清償均與華南銀行借款無關，陳達此部分抗辯應為可採。
（3）系爭土地第3次設定抵押期間為87年10月1日至89年1月24日。金昂實業於86年3月13日設立，由洪淑珍出任董事，陳宏志為股東（本院卷2第33-34頁）。87年8月26日，金昂實業及陳宏志、洪淑珍、陳建穎（陳達之長女）、黃紹聰及洪秋碧（洪淑珍姐姐）分別以公司及個人名義與華南銀行簽訂授信約定書及保證書，並由陳達提供系爭土地向華南銀行借款1,450萬元，借款人為金昂實業（本院卷1第225頁），華南銀行遂於87年10月1日放款155萬元及1,120萬元匯入金昂實業帳戶（見本院卷2第169頁、第171頁）。足見，系爭土地於87年10月1日至89年1月24日設定抵押借款人為金昂實業。由時間及借款金額看來，此筆借款實際係為收回陳宏志上筆借款自明，陳達此部分抗辯應為可採。
（4）系爭土地第4次設定期間為89年1月18日至97年1月24日。該期間有3筆借款，第1筆為89年1月18日，向台南區中小企業銀行（即京城銀行）設定最高限額2,300萬元，土地登記謄本所記載之債務人為金昂實業、陳達及陳宏志（本院卷3第11頁）。關於89年1月18日之借款金額及入帳資料，經京城銀行回函因保存年限過久均已銷毀（見本院卷1第75頁）。但兩造均不爭執京城銀行89年1月18日之借款係清償華南銀行（87年10月1日至89年1月24日）之借款（見本院卷2第227頁），並有土地建物異動清冊附卷可查（見本院卷3第12-13頁），自堪為採。第2筆為91年3月，借款人金昂實業，連帶保證人為陳達，此部分借款文件因年代過久而銷毀（見本院卷1第75頁）。第3筆為91年7月30日，陳達為借款人，連帶保證人為陳宏志，向京城銀行借款1,200萬元，但用以清償金昂實業91年3月借款債務（見原審卷第100-101頁）。故陳達雖為名義上借款人，實際上仍為金昂實業所用。
（5）系爭土地第5次設定抵押期間為97年1月10起至今：由陳達提供系爭土地向兆豐銀行設定抵押，債務人為陳達、金昂興實業有限公司（法定代理人為洪秋碧，係洪淑珍之姐姐，以下簡稱為金昂興實業），連帶保證人為陳宏志，分別借款70萬元及1,380萬元，合計1,450萬元，此為雙方所不爭執，並有土地建築改良物抵押權設定契約書附卷可查（見原審卷第8、9頁）。而兆豐銀行於97年1月14-16日撥款入陳達帳戶，陳達於97年1月16日匯款入京城銀行帳戶，清償上一筆京城銀行之借款14,505,706元，此為兩造所不爭執（見本院卷2第226頁背面），並有兆豐銀行存款往來明細查詢單1紙（原審卷第51-52）及支用書2紙（見本院卷1地80-81頁）附卷可查，自堪信為真實。
（6）綜上所述，依陳達之舉證可知，系爭土地向兆豐銀行設定抵押借款名義人雖為陳達，但前後借款均為借新還舊，目的在清償同一筆債務，即陳宏志及金昂實業之借款債務。故洪淑珍於101年11月2日所清償兆豐銀行之債務，借款名義人雖為陳達，但實際上應為洪淑珍之配偶陳宏志及洪淑珍任職董事之金昂實業所用，故洪淑珍主張代為清償896萬元係為陳達債務，應不可採。應認陳達抗辯較為可採。
２、至洪淑珍稱伊與陳宏志均為金昂實業人頭，洪秋碧亦為金昂興實業人頭，兩家公司實際經營者均為陳達云云。依舉證責任分配之法則，金昂實業登記董事為洪淑珍、股東為陳宏志；金昂興實業登記洪秋碧為董事長，洪淑珍不同於公司登記之抗辯自應對此負舉證責任。惟查，陳達自認為幫陳宏志創業，故有幫其出資，但實際經營者為陳宏志（見本院卷3第58頁），證人即陳達女兒陳富女於原審證稱：「86年左右，我弟弟要開工廠需要1,200萬元，因為沒有資金，我爸爸說要辦貸款」（見原審卷第88頁）。本院審酌證人陳富女與陳達所述相符，且陳宏志為陳達獨子，陳達出資為獨子陳宏志創業合於社會常情；再洪淑珍自認因金昂實業股東意見不合，金昂興實業設立是為取代金昂實業（見本院卷3第42頁），然洪秋碧為洪淑珍之姊姊，與陳達全無血緣關係，難以想像陳達設立金昂興實業後願意以洪秋碧為董事長？此與常理不合。本院認即便陳達資助陳宏志，但不能因此證明陳達為實際經營者，故認仍以金昂實業公司登記為可採，即洪淑珍為董事，陳宏志登記為股東，二人為實際經營者。故洪淑珍此部分舉證尚屬不足，應不可採。
３、再證人即洪淑珍之子陳冠吾於原審證稱：「洪淑珍告訴我說有借款，陳達已經80幾歲，兆豐銀行不願再借給陳達錢，要陳達還錢，要我去跟陳達商量貸款的事情，由洪淑珍清償，再將系爭土地過戶給洪淑珍，陳達的回應是同意，相關的手續由我去辦，然後再交給他簽名蓋章，申請土地移轉登記文件是由我拿去給陳達簽名蓋章」（見原審卷第31頁）；證人即洪淑珍之女陳俐安於原審證稱：「阿公有答應媽媽說如果幫他還那筆貸款，就同意把民族路的土地過戶給媽媽，因為過戶需要印鑑章辦理印鑑證明，所以媽媽叫我跟阿公要..阿公沒有帶在身上，所以叫我晚上去民生社區拿..阿公說這很重要，要我快點還給他」（見原審卷第91-92頁）。惟證人陳冠吾及陳俐安均為洪淑珍之子女，雖與陳達為祖孫關係，但親疏仍有所差別，證詞難免有偏袒洪淑珍之虞。至於交給陳俐安印鑑部分，陳達抗辯當時洪淑珍告知為塗銷抵押權始交付印鑑等語。本院審酌無論塗銷抵押權或移轉所有權均需陳達印鑑，故單以陳達交付印鑑一節，尚難遽為推論陳達基於買賣意思而交付印鑑。
４、再洪淑珍以買賣及贈與公契簽名之真正主張兩造間成立買賣契約云云。經查，陳達不否認公契簽名之真正，但抗辯陳冠吾跟他說是塗銷抵押權，簽名時公契未勾選及填載贈與或買賣等語（見本院卷3第21頁背面）。經查：公契（見原審第150頁、第159頁）分別有買賣、贈與及塗銷抵押權之欄位供勾選，而陳達簽名處均在空白處，故由陳達在空白處簽名後再勾選填載並非全無可能。至於原審卷第153頁記載「贈與權利價值：新台幣貳佰壹拾捌萬柒仟玖佰元」處雖有陳達之印鑑，惟陳達前稱以為塗銷抵押權而交付陳俐安印鑑，該處簽蓋亦不足以證明陳達明知記載贈與而簽蓋印鑑章。
５、末查，97年兆豐銀行就系爭土地核貸金額為1,450萬元，足見系爭土地價值應超過1,450萬元，此為雙方所不爭執，對照洪淑珍主張代為清償對價為896萬元，價值顯不相當，陳達是否願意賤賣已令人生疑；況兆豐銀行債務經陳達舉證應可認定借款名義人為陳達，實際借款人為陳宏志及金昂實業。本院綜合上情，認洪淑珍舉證不足以證明與陳達間就系爭土地成立賣賣契約，更遑論與陳冠吾之贈與是否通謀而為意思表示，故洪淑珍之主張並不可採。
六、綜上所述，洪淑珍本於系爭土地買賣契約，請求陳達將系爭土地所有權全部移轉登記予洪淑珍，為無理由，不應准許。
原審為洪淑珍部分勝訴之判決，自有未洽，陳達上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，本院就原審所為洪淑珍勝訴部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。原審駁回洪淑珍其餘請求部分，並無違誤，洪淑珍上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、主張及證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件洪淑珍之上訴為無理由，陳達上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
民事第六庭 審判長法官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 田玉芬上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。