臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上字第73號上 訴 人 雲林縣政府法定代理人 蘇治芬訴訟代理人 林松虎 律師被 上訴 人 立品工程顧問有限公司法定代理人 歐陽憲明訴訟代理人 張蓁騏 律師
黃豐欽 律師複 代理 人 鐘育儒 律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國102年9月25日臺灣雲林地方法院第一審判決（101年度仲訴字第1號）提起上訴，本院於103年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）兩造於民國（下同）94年3月1日因「尖山大排、蔦松大排及牛挑灣溪等排水整治工程」（下稱「系爭工程」）委託技術服務案，簽訂技術服務契約書（下稱系爭契約）。系爭契約第13條第1項約定：「機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：……（2）於徵得機關同意並簽訂仲裁協議書後，依仲裁法規定提付仲裁，並以機關指定之仲裁處所為其仲裁處所」，是兩造間關於系爭工程糾紛若欲提付仲裁，應先經上訴人同意，並簽訂仲裁協議書。
（二）嗣兩造系爭工程關於98年以後之工程款（以下簡稱98年工程款）發生爭議，由中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）於民國101年7月23日作成100年度仲雄聲義字第21號仲裁判斷（下稱第2次仲裁），第2次仲裁並於101年7月25日送達。惟上訴人前已於99年7月7日以府水工字第0000000000號函（下稱「上訴人99年7月7日函」）明確表示不同意將98年工程款爭議交付仲裁，並於接獲仲裁通知後，另於100年11月7日以府水工字第0000000000號函（下稱「上訴人100年11月7日」函）重申不同意採仲裁方式處理爭議，顯見兩造就98年工程款糾紛並未成立交付仲裁協議，應認兩造就98年工程款仲裁協議不成立。再上訴人雖曾於97年12月10日以府水工字第0000000000號函（下稱「上訴人97年12月10日函」）同意仲裁（以下簡稱第1次仲裁），但仍因上訴人本次拒絕同意而認第1次仲裁協議業已失效，惟仲裁協會竟仍作成第2次仲裁判斷，有違應經上訴人同意之前置程序。爰依仲裁法第40條第1項第2款仲裁協議不成立及已失效之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。】
（三）上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、仲裁協會100年度仲雄聲義字第21號仲裁判斷應予撤銷。
二、被上訴人抗辯：
（一）系爭契約被上訴人前曾於97年12月4日以（97）立字第12007號函（下稱被上訴人97年12月4日函）徵詢上訴人，是否同意將系爭工程爭議項目：「A-超出原契約金額之外所增加的設計監造費用(包括發包後變更設計所增加費用）。B-牛挑灣溪後續2公里之設計費用。C-工期延長所增加的監造費用。D-原已完成設計，發包後又依甲方（即上訴人）指示取消施作的設計費用。E-其它因履約爭議所衍生之各項費用」等5項爭議交付仲裁，上訴人則於97年12月10日函覆被上訴人同意上開A至C項交付仲裁處理，並以高雄為仲裁地點，故兩造間已有書面仲裁協議。嗣被上訴人交付仲裁協會仲裁，經仲裁協會作成第1次仲裁，第1次仲裁判斷書內容亦載明系爭工程98年工程款，待正式竣工後，依契約約定及仲裁判斷意旨結算。上訴人並未訴請撤銷第1次仲裁判斷，且第2次仲裁係針對98年工程剩餘款項作成仲裁，依最高法院100年度台抗字第184號裁定意旨，可認此為同一紛爭，為避免增加歧異認定風險，自無保留同一紛爭之部分範圍事項不予解決或另藉仲裁以外程序解決之理，應認兩造就98年工程款紛爭有達成仲裁之協議。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造就系爭工程簽訂系爭契約，契約第2條載明履約標的應包含下列項目：一、工程內容：辦理尖山大排、蔦松大排及牛挑灣溪等排水整治工程之興建等相關工程，對於口湖鄉、水林鄉及四湖鄉地區之堤後排水設施（含抽水站）進行重新檢討與設計，以達五年洪水保護標準。二、工作內容：㈠專案規劃、㈡基本設計、㈢細部設計、㈣協辦招標與決標、㈤施工監造等；第13條爭議處理第1項第2款約定因履約而生爭議，於徵得機關同意並簽訂仲裁協議書後，依仲裁法規定提付仲裁，並以機關指定之仲裁處所為其仲裁處所（見原審卷第50頁）。
（二）被上訴人於97年12月4日發給上訴人函文內容：「被上訴人請求交付仲裁概略項目如下：A超出原契約金額之外所增加的設計監造費用包括發包後變更設計所增加費用。B牛挑灣溪後續2公里之設計費用。C工期延長所增加的監造費用。D原已完成設計，發包後又依甲方（即上訴人）指示取消施作的設計費用。E其他因為履約爭議所衍生的各項費用（見原審卷第79頁）。
（三）上訴人於97年12月10日發給被上訴人函文內容：「上訴人同意依被上訴人97年12月4日（說明項目（A至C項）交付仲裁處理，惟說明之D、E項將視協商結果再決定是否列入仲裁議題，並以高雄為仲裁地點」（見原審卷第80頁）。
（四）系爭工程於進行中，經被上訴人提出請求交付仲裁之申請，上訴人以97年12月10日函覆同意，就A為超出原契約金額以外之設計費用所增加的設計監造費用（包括發包後變更設計所增加費用）、B為原已完成設計，發包後又依甲方（即上訴人）指示取消施作的設計費用、C為工期延長所增加的監造費用三項提付仲裁，經作成第1次仲裁判斷，並已執行完畢。
（五）仲裁協會於98年9月16日作成第1次仲裁判斷，是就完工前之服務費用，計算至97年12月31日止。
四、兩造爭執事項：系爭仲裁判斷是否有仲裁法第40條第1項第2款仲裁協議不成立或已失效之情形？（以下小爭點）：
1、依照系爭契約第13條第1項第2款約定，就98年工程款作成第2次仲裁判斷前，是否須再經過上訴人機關同意？並簽訂仲裁協議書？
2、上訴人97年12月10日函（原審卷第80頁）所為之意思表示，其範圍是否可視為包含第2次仲裁協議？（原審卷第80頁A到C項如原審卷第79頁所示，系爭仲裁的爭議也是屬於設計監造、設計費用與工期延長所增加的監造費用等三個項目，但是時間點不同）。
五、本院得心證之理由：系爭仲裁判斷是否有仲裁法第40條第1項第2款仲裁協議不成立或已失效之情形？茲分述如下：
（一）前言：
１、按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。前項爭議，以依法得和解者為限。仲裁協議，應以書面為之。當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立，此仲裁法第1條定有明文。再仲裁相較於民事訴訟程序更具有彈性、迅速、訴訟經濟之功能，後者對於程序及採證較為嚴格，但曠日費時，訴訟不經濟，但與訴訟同為解決私權糾紛
之程序。兩者目的不同，但在私權保障及解決紛爭之功能上應作等值觀之，非謂訴訟程序即優於仲裁程序，此合先敘明。
２、又仲裁係基於私法上契約自由原則而設立私法紛爭自主解決之制度，當事人間約定以仲裁解決爭議，基於契約信守之原則，均應受其拘束，此有最高法院98年台抗字第396號裁定可供參照。
３、經查，兩造於系爭契約第13條第1項第2款約定：機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得徵得機關同意並簽訂仲裁協議書後，依仲裁法規定提起仲裁，並以機關指定之仲裁處所為其仲裁處所（見原審卷第50頁）。可知，系爭合約中就合約現在或將來所生之爭議，在兩造同意下得循仲裁程序解決，亦即系爭合約就契約發生爭議時，非強制進行仲裁程序，而應視兩造有無同意以仲裁程序解決紛爭之協議。
４、又查：
（1）被上訴人先於97年12月4日發函上訴人內容為：「被上訴人請求交付仲裁項目如下：A超出原契約金額之外所增加的設計監造費用包括發包後變更設計所增加費用。B牛挑灣溪後續2公里之設計費用。C工期延長所增加的監造費用。D原已完成設計，發包後又依甲方（即上訴人）指示取消施作的設計費用。E其他因為履約爭議所衍生的各項費用（以下簡稱A、B、C項目，見原審卷第79頁）。而上訴人於97年12月10日回覆被上訴人上開函文內容為：「上訴人同意依被上訴人97年12月4日（說明項目A至C項）交付仲裁處理，惟說明之D、E項將視協商結果再決定是否列入仲裁議題，並以高雄為仲裁地點。」（見原審卷第80頁）。依上開公文往返可知，兩造同意就系爭工程A、B、C工程交付仲裁，而D、E項目再協商。
（2）兩造復於98年1月23日召開協商會議，會議結論記載：「依據立品工程顧問有限公司97年12月4日（97）立字第12007號函說明部分，A-D項列入仲裁項目，E項則予以取消」（見98年仲雄聲義字第1號聲證17-2）。可知，兩造於98年1月23日除了增加D工項外，再次確認就系爭工程A-C工項之紛爭同意交付仲裁。
（3）綜上可知，兩造無論是97年12月4日、同年月10日及98年1月23日之公文往返及開會決議確實達成將系爭工程A-C工項之紛爭交付仲裁之協議。
５、又系爭合約第13條第1項第2款之約定，關於仲裁協議乃須徵得機關同意並「簽訂仲裁協議書」始符合程序。然對於仲裁協議書之格式，系爭合約並未任何約定，自應認以任何書面方式足以彰顯雙方達成仲裁合意者，即該當於合約第13條第1項第2款所謂之「仲裁協議書」，並不拘泥於形式。經查：兩造於97年12月4日、同年月10日及98年1月23日之公文及會議決議紀錄等書面均明白表示雙方達成仲裁合意，應認上開3項公文及會議紀錄均已該當於系爭合約第13條第1項第2款之「仲裁協議書」要件。
（二）依照系爭契約第13條第1項第2款約定，就98年工程款作成第2次仲裁判斷前，是否須再經過上訴人機關同意？並簽訂仲裁協議書？易言之，上訴人97年12月10日函（原審卷第80頁）所為之意思表示，其範圍是否可視為包含第2次仲裁協議？
１、按兩造既欲藉仲裁程序終局解決兩造紛爭，仲裁協議並未附加期間、數額及次數之條件，應無保留同一紛爭之部分範圍不予解決或另藉由仲裁以外程序解決，致增加認定歧異風險之理，亦有最高法院100年度台抗字第184號裁定意旨參照。
２、本件上訴人抗辯上開仲裁協議書僅限於第1次仲裁，第2次仲裁應重新再為仲裁協議並簽署書面云云。然查，第1次仲裁內容，就A-C工項是設計服務費、監造服務費，延長工期之監造服務費三大項，計算期間至97年12月31日止。
第2次付仲裁內容，同為A-C工項即為設計服務費、監造服務費，延長工期之監造服務費，計算期間自98年1月1日至驗收日止，此為兩造所不爭執（見本院卷第126頁）。又第1、2次仲裁關於上開工項之請求權基礎及計算公式均為：設計服務費（系爭合約第3條第2項、第5項第1款，計算公式為工程計算總金額X5.1%X80%X55%）、監造服務費用(系爭合約第3條第2項、第5項第2款，計算公式為工程結算總金額X5.1%X5.1%X80%X45%）、延長工期之監造服務費（系爭合約第3條第4項），亦為兩造所不爭執（見本院卷第103頁、第119頁），自堪信為真實。足見，第1、2次仲裁發生紛爭工程項目相同、請求權基礎相同、計算公式相同，僅工期不同，前者至97年12月31日，後者自98年1月1日起至驗收日。
３、前已述及，交付仲裁與民事訴訟同為解決私權糾紛之程序，在私權保障及解決紛爭上應作相同評價。再同一紛爭若由不同程序解決，亦增加認定歧異之風險，應予避免。經查，系爭合約第13條第1項第2款並未記載每期工程款項發生糾紛時均應一一分別簽署仲裁協議書；再兩造於97年12月4日、同年月10日及98年1月23日之仲裁協議書，均載明「同意將A-C項列入仲裁」，且未附加期間、數額及次數之條件，斟酌兩造成立此仲裁協議，旨在藉由仲裁程序終局解決兩造A-C工項紛爭，應無保留同一紛爭之部分範圍事項不予解決或另藉仲裁以外程序解決，致增加歧異認定風險之理。況第1、2次仲裁紛爭項目、請求權基礎、計算公式均相同，若同由仲裁程序受理，實能避免不同程序認定分歧之風險。故上訴人主張97年12月4日、同年月10日及98年1月23日之仲裁協議效力僅限於第1次仲裁，不及於第2次仲裁，第2次仲裁應重新為仲裁協議並簽署書面等情，顯然有違兩造為終局解決相關紛爭而達成仲裁協議之旨，而無足取。
４、從而，上訴人主張第2次仲裁有仲裁法第40條第1項第2款仲裁協議不成立等情，為無理由。
（三）末上訴人抗辯被上訴人於99年7月9日發函上訴人內容：「擬將本案爭議依法提出告訴，特此聲明」，足認兩造有合意終止97年12月4日、同年月10日及98年1月23日之仲裁協議云云（見本院卷第120頁背面），此為被上訴人否認，故上訴人應就此負舉證責任。經查，上訴人對於兩造合意終止上開仲裁協議之證據，為被上訴人於99年7月6日函文及同年月9日函文（見本院卷第118頁背面及第120頁證據清單表），本院分述如下：
１、被上訴人99年7月6日函文（本院卷第64頁）：該函文內容為：「3、前述（即第1次，下同）仲裁判斷書中，有關98年度以後之應付款項，請詳第1次仲裁判斷書...均已有詳細說明，仲裁判斷書本即可視為法院最終判決，貴府實應據此付款不得推諉」、「4、前與貴府協商之時，雙方曾談及，仲裁判斷書主文所列出金額僅至97年12月底，98年以後部分，因為仲裁當時各標工程並未竣工決算，是以無法列出金額。後續決算之後，雖可依此計算，然於仲裁主文當中並未明列，恐又造成爭議，若能將98年度以後部分再次提出仲裁，一方面可昭公信，一方面亦可免除訴訟之累」。依上開函文內容，應可看出被上訴人除表明上訴人應遵守第1次仲裁內容，重申就98年工程款應交付仲裁，並未提及要合意終止上開仲裁協議，上訴人僅以「若能將98年度以後部分再次提出仲裁，一方面可昭公信，一方面亦可免除訴訟之累」等語，即認為被上訴人有欲終止上開仲裁協議之意思表示，顯有斷章取義之情，自不可採。
２、被上訴人99年7月9日函文（本院卷第122頁）：該函文內容為：「3、第1次仲裁判斷書中，有關98年度以後之應付款項，請詳第1次仲裁判斷書均有詳細說明，仲裁判斷書本即可視為法院最終判決，貴府實應據此付款不得推諉」、「4、前述仲裁期間，上訴人亦於98年3月16日以後，屢次函示，表示本案之服務費用將依據仲裁結果辦理，歷來函文，均有證可稽，待本件仲裁判斷書完成之後，貴府卻又拒不依其判斷付款，甚至不同意再將之交付仲裁，實有違公平誠信原則」、「5、爰此，本公司迫於無奈，擬將本案爭議依法提出告訴，特此聲明」。綜觀函文全文意旨，被上訴人意在指責上訴人不同意再次交付仲裁，有違誠信原則。再文末所提「提出告訴」，其語義不明，實無法就此語意不明之文字，遽論被上訴人有合意終止仲裁協議之意思表示，上訴人此部分主張並不可採。
３、綜上所述，上訴人並無法舉證證明被上訴人與伊在97年12月4日、同年月10日及98年1月23日達成仲裁協議，嗣後於99年7月6日及9日達成終止上開仲裁協議之合意。上訴人主張第2次仲裁有仲裁協議業已終止失效等情，洵無可採。
六、綜上所述，上訴人主張第2次仲裁未成立仲裁協議，以及97年12月4日、10日及98年1月23日之仲裁協議業已終止失效，有仲裁法第40條第1項第2款事由存在，為無理由。故上訴人請求撤銷第2次仲裁判斷，為無理由，應駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 田玉芬上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。