臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重勞上字第1號上 訴 人 蔡伯羌輔 助 人 李其芳訴訟代理人 宋錦武 律師被上訴人 奇美醫療財團法人奇美醫院法定代理人 邱仲慶訴訟代理人 沈以軒 律師
蔡淑文 律師徐美玉 律師黃溫信 律師上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，上訴人對於中華民國101年12月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重勞訴字第5號）提起上訴，本院於103年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該假執行暨訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰捌拾萬肆仟捌佰肆拾陸元，及自民國一百年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣柒佰捌拾萬肆仟捌佰肆拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查上訴人於原審依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付新台幣（下同）39,738,883元，及其中38,605,532元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。其餘1,133,351元，自民國（下同）101年11月27日民事辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見原審卷㈡第182頁）。經原審判決敗訴，其提起上訴後，於102年1月11日具狀追加民法第487條之1第1項受僱人之賠償請求權（見本院卷㈠第15頁反面），復於103年12月3日具狀減縮訴之聲明，請求被上訴人應給付39,665,786元，及其中38,605,532元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。其餘1,060,254元，自101年11月27日民事辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷㈡第102頁）。而核其所為係減縮請求73,097元（即39,738,883-39,665,786）本息及追加民法487條之1第1項受僱人賠償請求權之法律關係，被上訴人就上開追加部分雖不同意，惟核屬上訴人基於被上訴人侵權行為之法律關係而主張僱用人違反保護他人之法律之行為，致其權益受有侵害之同一事實而為訴之追加，並為減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許，合先說明。
二、上訴人主張：㈠上訴人為具有醫師執照並有辦理職業登記之醫師，自95年3
月13日起受僱於被上訴人，在被上訴人設於台南市○○區○○路○○○號之醫療院區（下稱永康院區），擔任外科住院醫師，並訂有聘約書（下稱系爭聘約書），兩造約定由上訴人為被上訴人提供醫療勞務服務，被上訴人則每月支付伊薪資報酬，被上訴人亦為投保單位，為上訴人及其餘員工投保勞工保險，兩造間確屬僱傭關係，具有經濟上從屬性，又依系爭聘約第4條、第5條第1項後段至第6、7、8、9、11條約定，上訴人與被上訴人之其他醫事人員分工合作，親自履行醫療勞務等情況，亦具有人格、勞務、組織之從屬性，並受被上訴人之指揮監督，兩造確具有勞動契約關係。又依勞工保險條例（下稱勞保條例）第8條第1項第1款及同法施行細則第8條規定，可知不適用勞動基準法（下稱勞基法）之醫療院所受僱醫師得投保勞保，並準用勞保條例之規定，因此醫療保健服務業之受僱醫師雖排除適用勞基法，但仍具備勞工性質，自得適用職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第7條規定請求損害賠償。
㈡於98年4月23日，上訴人為一般及消化系外科住院醫師第4年
，當日上午8時55分許在被上訴人之永康院區執行職務預備參與當日第一台外科手術前，於手術室走廊昏倒，經診斷為「急性心肌梗塞合併心律不整缺氧性腦病變」（下稱系爭疾病），嗣後勞工保險局（下稱勞保局）將上訴人之病歷資料、發病前歷年體檢報告及派員訪查上訴人發病原因經過與執行職務關係、被上訴人所提供上訴人執行手術訓練時間、97年11月至98年4月外科部住院醫師值班表暨上訴人值班星期別彙整清單等相關資料，檢送3位職業醫學科專科醫師提供醫理見解，均認上訴人之系爭疾病與上訴人從事醫師工作之長期過勞狀況間有因果關係，應視為職業病。又依勞保局100年9月30日保給傷字第00000000000號函回覆暨檢送上訴人申請職業病傷病給付之資料、被上訴人醫院主治醫師即訴外人孫定平之證述，及勞保局98年9月11日訪查被上訴人安全衛生管理室之職員許宏彰之證述、被上訴人之住院醫師教學訓練計畫第120頁至第124頁，可知：上訴人發病時之工作內容為協助主治醫師施行各項手術、查房、學習與跟診、照護住院病患、參與科內晨會學術活動及夜間輪值等，共可分為病房、門診、值勤、開刀房、臨床教學及研究等5大類工作，又被上訴人規定上訴人每日最晚7時半必須到院查房或參加科部晨會或全院性學術演講，上訴人之工作時間週一至週五每日為7時半至12時、13時至17時，即8.5小時、週六為7時半至12時，即4.5小時，且上訴人發病前1個月之加班時數超過100或92小時，1至6個月平均加班時數亦超過80或72小時，縱依被上訴人之計算時數方式而扣除7時半至8時及12時至13時之時數，上訴人之加班時間仍超時，況開刀時間跨越午休，縱有輪流用餐，以開刀房工作攸關人命，必定快速用餐，絕無可能有1小時之久，顯見上訴人在質與量的方面均已超出尋常工作之特殊壓力。再者上訴人以往身體健康，並無腦血管及心臟疾病之病史，膽固醇僅稍高，亦非高齡、肥胖者，更無吸煙、飲酒等不良習慣，其發病顯非本身固有疾病所致，而上訴人配偶李其芳與上訴人之母親間之官司，實與上訴人職業病之促發因素無涉，上訴人復無其他與工作無關之異常事件存在，勞保局亦陸續核定職業病傷病給付、失能給付及生活補助予上訴人，足見系爭疾病屬職業災害。㈢又依上訴人97年11月至98年4月值班星期別彙整清單，可知
上訴人發病前6個月分別於97年11月14、16日、同年12月6、8日、98年1月6、8日及28、30日、同年2月14、16日、同年3月12、14日等日值班，足認被上訴人有違反住院醫師值班訓練平均不超過3天1班之衛生署規定，上訴人顯係超時值班。
是依勞委會訂定之職業引起急性循環系統疾病診斷認定參考指引或其後修正之職業促發腦血管及心臟疾病認定參考指引，及勞保局認定上訴人係屬職業傷病等情，可證上訴人罹患系爭疾病與超時工作有相當因果關係，顯見被上訴人對於上訴人顯未盡雇主之保護、照顧或防範損害發生之注意義務而有過失，致伊罹患系爭疾病，自應負民法第184條第1項規定之侵權行為責任。另因民法第483條之1為僱用人對受僱人有保護義務之規定，而被上訴人違反民法第483條之1規定，超時安排值班時間，未盡保護受僱人之義務，且上訴人罹患系爭疾病之損害與超時值班有相當因果關係，則被上訴人違反保護他人之法律，致上訴人受有損害，上訴人自得依民法第184條第2項規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任。
再系爭疾病顯非可歸責於上訴人本身疾病所致，亦無其他與工作無關之異常事件存在，係因上訴人在被上訴人醫院中長期工作時數所致，亦得依民法第487條之1項規定，請求被上訴人賠償。
㈣爰依職災保護法第7條、民法第184條第1項前段、第2項、民
法第487條之1第1項、第227條、第227條之1規定，求為命被上訴人賠償上訴人39,665,786元（即已支出看護費2,295,871元、終身看護費4,988,147元、喪失勞動能力28,501,541元及精神慰撫金5,000,000元），及其中38,605,532元、1,060,254元，各加計法定之遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，上訴人聲明不服提起上訴）。上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人39,665,786元，及其中38,605,532元自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。其餘1,060,254元自101年11月27日原審民事辯論意旨狀繕本送達被上訴人翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行，並依職災保護法第32條第2項規定，減免上訴人供擔保之金額。
三、被上訴人則以：㈠上訴人為醫師，屬醫療保健服務業，非屬勞基法適用之行業
，上訴人具有專業能力，主要工作內容係照護住院病患、製作病歷、參與手術之執行，於執行醫療業務無須受伊指示，或有其他需服從被上訴人之情形，則上訴人就其受委託處理之事務有裁量決定權，不受被上訴人之指揮監督，不具人格上、經濟上及組織上之從屬性，足見兩造間法律關係屬委任契約，並非勞動契約或僱傭契約，而無民法僱傭契約或職災保護法之適用。
㈡又上訴人值班時間僅係偶有特殊狀況時出面聯絡處理，如未
獲通知勤務，得自由活動，尚備有休息室供睡覺，非持續密集提出勞務，純為繼續性之值班工作，性質非屬正常工時之延長，即非納入加班時數計算。姑不論值班時間是否該當勞基法上之工作時間，依規定均不可列入行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下稱勞委會）頒布之「職業引起急性循環系統疾病診斷認定基準」（下稱職業急性循環疾病認定基準）之工時，則上訴人加班時數自97年11月至98年4月21日止，加班時數分別為32小時25分、34小時50分、0（無加班工作時數）、36小時40分、49小時45分、16小時30分，顯然低於職業急性循環疾病認定基準過勞參考標準甚多，縱將上訴人值班時數全數加入工作時間計算，上訴人事發前六個月亦無超時加班情事。又勞保局等行政機關雖依職業促發腦血管及心臟疾病之認定參考指引認定上訴人罹患職業病，對法院本無拘束力，況上訴人95年3月受聘時檢附之體檢表，未檢驗心臟，但已呈現膽固醇偏高、肝功能異常之身體狀況，在發病前2年接受住院醫師職涯挑戰，卻在家庭及經濟上發生重大變故，造成身體突然承受強烈負荷之壓力，上訴人較一般常人具備高度可能性促發腦血管疾病，甚至因無法改變現狀而潛意識選擇逃避失憶，而勞保局送請三位職業醫學科專科醫師審查系爭疾病促發原因時，亦未參酌上訴人上開家庭及經濟上可能的干擾因素，亦未參酌上訴人發病時之心導管檢查報告，其冠狀動脈近端存在85/100狹窄之原有病症，其發病後心臟節律點完全阻塞，極可能是動脈粥狀崩落造成等因素而有所失衡，自不得執此遽認上訴人罹患系爭疾病與執行職務間具有相當因果關係及可歸責性。且上訴人已擔任住院醫師第4年，工作未較之前繁重，而被上訴人所屬住院醫師之工作量及時數並不比其他醫學中心繁多，再比較上訴人之同儕即訴外人曾建仁工作時數，及孫定平之證詞，可知上訴人並無超量、超時工作，況發病當月跟刀19刀、上班（含加班及值班）共計194小時30分，發病前1日完全未跟刀、值班及加班，前2天僅跟刀2台，跟刀時數共3小時餘，未值班、加班。上訴人發生系爭疾病，顯然其特殊家庭因素、個人體質較工作因素為大，難謂上訴人之疾病係工作誘發或認兩者有相當因果關係，上訴人依職災保護法第7條及民法第184條第1項、第2項規定請求被上訴人負損害賠償責任，顯屬無據。
㈢又上訴人為「較高階認知功能障礙」，並非屬日常生活有障
礙，則其既未屬巴氏量表日常生活無法獨立完成，而只需他人稍加提醒即可，而非由第3人代勞或密切看護，又上訴人並無日漸惡化之病理現象，目前已知無需專人看護，其主張需全日專人看護，即非屬必要。另上訴人四肢既可自主活動又可獨立執行購物，其短期記憶、判斷力有障礙，雖不適任醫師職務，惟台大醫院病歷資料記載上訴人尚有中等智能程度，並非毫無勞動能力，上訴人依100%請求賠償，顯屬無據。再者上訴人依發病前之全部收入計算勞動能力之損失，惟上訴人於97年11月至98年4月之固定薪資為98,200元，其餘加（值）班費及獎金非屬經常性收入，計算其勞動損失時，值班費及獎金應自其薪資中扣除，應以每月98,200元計算其勞動損失為宜，且其請求慰撫金5,000,000元顯屬過高，應予酌減。再者上訴人因上開本身有冠狀動脈近端存在85/100狹窄之原有病症，及上開家庭及經濟上之外在環境因素或個人異常事件，致促發系爭疾病應有過失，上訴人罹患系爭疾病本身與有過失，自應負擔至少3分之2之過失相抵責任。末者上訴人縱得請求損害賠償，惟上訴人因同一意外事故受有損害，惟並已領有薪資543.965元，及自勞保局受領傷害給付575,805元，失能給付965,778元、877,980元，另自100年11月起按月領取生活津貼，迄至103年2月止已領取生活津貼227,200元，且自103年3月另按月領取8,200元，並依職災保護法第25條規定，請求被上訴人給付退休金（現由本院101年度勞上易字第15號審理中）之利益，不論適用或類推適用勞基法第59條但書、第60條規定，自應全部自上訴人請求之金額中抵充扣減，方為公允等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人於99年10月11日經台灣台南地方法院99年度輔宣字第
3號民事裁定宣告為輔助宣告人，並選定其配偶李其芳為輔助人確定在案。
㈡上訴人自95年3月13日起，在被上訴人永康院區擔任外科住
院醫師一職，為住院醫師第1年，按月領有薪資，並以被上訴人為投保單位，投保勞保及全民健康保險（下稱健保），兩造間有簽訂聘約書，約聘期間為1年，期滿後續聘。
㈢上訴人於98年4月23日上午，在被上訴人永康院區預備參與
當日第一台外科手術前，於手術室走廊昏倒，經診斷為「急性心肌梗塞合併心律不整缺氧性腦病變」。該時上訴人為住院醫師第4年，職稱為一般及消化系外科住院醫師。
㈣上訴人對被上訴人所提出之97年10月起迄98年4月止薪資單之真正不爭執。
㈤上訴人執有之其自97年11月1日至98年4月30日止之值班星期
別彙整清單、執行手術開刀訓練時間表及外科部住院醫師值班表，係由被上訴人之前外科主任溫義輝交付予被上訴人配偶李其芳。依被上訴人表訂上班期間：「為週一至週五0800~1200;1300~1700。週六0800~1200」。依被上訴人表訂值班時間：「為週一至週五1700~隔日0800；週六值班1200~隔日0800；週日及假日值班0800~隔日0800」。
㈥勞保局核定通過上訴人申請98年4月23日至100年4月23日期間之職業病傷病給付，共計575,808元。
㈦勞保局核准上訴人以職業傷害申請核退自墊醫療費用1萬1260元。
㈧被上訴人因上訴人已無法勝任醫師工作，自99年8月1日起未
再續聘上訴人，上訴人亦未前往被上訴人醫院上班，也未辦理離職手續，被上訴人於100年2月7日以上訴人離職為由，向勞保局申報退保，並將健保轉出。勞保局另於100年3月9日起接受上訴人以個人身分參加勞保。
㈨被上訴人於上訴人發病後，支付予上訴人薪資及年終獎金，合計543,965元。
㈩上訴人申請勞保失能給付，經勞保局核付上訴人蔡伯羌失能給付共計1,843,758元。
上訴人於97年11月為住院醫師第3年，同年12月1日迄至系爭
疾病發生之98年4月23日時，為住院醫師第4年。依被上訴人表訂上班時間為週一至週五0800～1200；1300～1700、週六0800～1200。依被上訴人表訂值班時間為週一至週五1700～隔日0800；週六值班1200～隔日0800；週日及假日值班0800～隔日0800，上訴人於97年11月至98年4月間依照表定的上班時數、值班時數及加班開刀時數（不包含晨會、學術研討）如下：
┌────┬────┬────┬────┬───────┬──────┬──────┬──────┐│ │主治醫師│上班時數│值班時數│上刀台數 │加班開刀時數│ │ │├────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│97年11月│ 孫定平 │176 小時│ 74小時│39台 │ 36小時25分│ │ ││ │ │ │ │第1 助手37台 │ │ │ ││ │ │ │ │第2 助手2 台 │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│97年12月│ 田宇峰 │196 小時│ 89小時│36台 │ 26小時50分│ │ ││ │ │ │ │第1 助手33台 │ │ │ ││ │ │ │ │第2 助手3 台 │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│98年1 月│ 田宇峰 │136 小時│113 小時│22台 │ 19小時10分│ │ ││ │ │ │ │第1 助手18台 │ │ │ ││ │ │ │ │第2 助手4 台 │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│98年2 月│ 溫義輝 │168 小時│104 小時│49台 │ 36小時40分│ │ ││ │ │ │ │第1 助手37台 │ │ │ ││ │ │ │ │第2 助手12台 │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│98年3 月│ 溫義輝 │180 小時│ 74小時│56台 │ 57小時45分│ │ ││ │ │ │ │第1 助手40台 │ │ │ ││ │ │ │ │第2 助手16台 │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│98年4 月│ 孫定平 │132 小時│ 54小時│19（計至4/21）│ 8 小時30分│ │ ││ │ │ │ │第1 助手19台 │ │ │ ││ │ │ │ │第2 助手0 台 │ │ │ │├────┴────┴────┴────┴───────┴──────┴──────┴──────┤│（上訴人主張午餐加班時間中午12時到1點，不得扣除，表定時間並沒有含實際到院時間） ││ │└────────────────────────────────────────────────┘
五、兩造爭執之事項：㈠兩造間是否屬於僱傭關係？如是僱傭關係，是否屬於勞動契
約關係？㈡上訴人事發前6個月總工時是否有超時工作之情事？㈢上訴人罹患系爭疾病，是否因執行職務所致，二者間有無相
當因果關係？㈣上訴人依職災保護法第7條、民法第184條第1項規定侵權行
為之法律關係，請求被上訴人賠償損害，有無理由？㈤上訴人依民法第483條之1、民法第184條第2項規定侵權行為
之法律關係，請求被上訴人賠償損害，有無理由？㈥上訴人依侵權行為之法律關係，得請求被上訴人賠償之看護
費用、喪失勞動能力損失及精神慰撫金之金額各為何？㈦上訴人對於其促發罹患系爭疾病是否與有過失？雙方過失比
例為何？㈧被上訴人主張適用或類推適用勞基法第59條但書、第60條抵
充之規定，有無理由？如有理由，抵充金額為何？㈨上訴人依民法第487條之1第1項、民法第227條第1項、及第
227條之1規定，請求被上訴人賠償，有無理由？
六、得心證之理由㈠兩造間是否屬於僱傭關係？如是僱傭關係，是否屬於勞動契
約關係？⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。次按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞基法第2條第1款、第3款定有明文。又按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決）。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷（最高法院97年度台上字第1908號裁定、92年度台上字第2361號判決意旨參照）。又按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照）。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。
⑵次按勞動契約，謂約定勞雇關係之契約；本法（即勞基法）
適用一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之；前項因窒礙難行而不適用本法者，不得逾第1項1款至第7款以外勞工總數5分之1，勞基法第2條第6款、第3條第3項、第4項定有明文，是認依勞基法第3條第3項規定經中央主管機關指定公告之行業，自無勞基法之適用。查行政院衛生署（現改制為衛生福利部）78年11月8日衛署醫字第900817號函稱：有關醫療保健服務業，其服務對象為病人，其不單為勞資關係，尚涉及醫師與病人關係，且其工作條件、工作環境、工作時數，與一般行業有別，恒具特殊性，對適用勞動基準法之規定，有極度困難，且其負面影響將大於正面。因此，醫療保健服務業目前應不適宜納入勞動基準法之適用行業範圍。又勞委會86年9月1日（86）勞動一字第037287號函、93年10月11日勞動一字第0000000000號函公告均將醫療保健服務業之醫師其勞雇關係排除不適用勞基法之適用，足認醫療保健服務業之醫師，自非適用勞基法之勞工。
⑶又「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：
謂勞工因工作而獲得之報酬。」「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞基法第2條第1款、第3款、第6款定有明文，另25年制定公布迄未施行之勞動契約法第1條規定，勞動契約指「當事人一方，對於他方在從關係提供其職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。」，即明白指出「從屬關係」為勞動契約的特徵。況訂立工作規則之權利在於雇主，而工作規則之內容，既關涉勞動條件的工資、工時、休假、獎金及津貼，甚至牽涉應遵守之紀律、考勤、請假、獎懲及升遷等事項，故應承認雇主對勞工為指揮監督，而使之勞工對於雇主產生從屬性。查系爭聘書第1條：「聘約期間起自97年8月1日至98年7月31日止。聘約期間，乙方（即上訴人）若有自請停職之情形，應依自請停職日數延長聘約期限。」、第2條：「聘約期間，甲方（即被上訴人）得對乙方之工作能力、態度與專業進行考核，以做為終止聘約、續聘或晉升之準據。如乙方通過晉升考核但未領有醫師證書時，甲方得暫緩調整乙方之薪資或職稱。」、第4條：「聘約期間，如有後列情形之一者，甲方得對乙方施以行政處分、刑事追訴或終止聘約：1.乙方到院服務滿一年未考領相關專業執照者。2.乙方違反本聘約書第五條各款之規定者。3.乙方有不適任之事實者。」、第5條：「聘約期間，乙方應謹守後開事項：1.接受甲方之指揮與管理。即為因應工作性質特殊之醫療行為，乙方須接受甲方業務需要的事前排班，不論日班、夜班、假日班，均須依排班內容輪值服勤，不得以任何理由推諉。2.甲方因業務發展需要，乙方須接受甲方調派至其他職位或其他院區服務。3.不得索取或收受病患及家屬之饋贈，亦不得在外兼差或看診。4.與甲方業務相關之訊息，有保密之義務，不得任意洩漏。5.甲方所有之文件、器材…等物品，不得攜出工作場所，更不得竊取或私自出售。6.其他經甲方公布實施之工作守則。」、第7條：「乙方薪資於次月給付，其金額依甲方所訂的工資支給表及相關辦法計算。」、第8條：「合約期間，除有特殊情形應經院方同意外，不得中途離職。」、第9條：「聘約期滿，乙方如欲離職，應於一個月前提出離職之書面申請並經甲方書面同意後始得離職。」、第10條：「乙方於契約期間，基於甲方要求或乙方因擔任本聘約書職務所為之創作，其著作財產權或專利申請書及專利權歸甲方所有，乙方不得向甲方請求任何價金。但雙方另有約定者，從其約定。」、第11條：「本聘約書未盡事宜，悉依甲方人事管理規章及相關規定辦理。」等語，有系爭聘書在卷可稽（見原審卷㈠第35頁），足認上訴人為被上訴人醫院親自提供醫療勞務服務，由被上訴人每月支付薪資報酬予上訴人，上訴人人事編號為950377（見原審卷㈠第157頁員工請假登記卡），促發罹患系爭疾病時投保單位係被上訴人，而上訴人應遵守被上訴人所訂立之工作規則，上訴人在被上訴人企業組織內，服從被上訴人權威，並有接受懲戒或制裁之義務，亦須與其他醫事人員分工合作（如擔任開刀之第1或2助手）等狀態，依上揭六、㈠、⑴之說明。
足認具有「人格之從屬」、「勞務之從屬」、「經濟上之從屬」、「組織上之從屬」等從屬性存在，應認兩造間除成立民法之僱傭關係外，亦應成立勞動契約關係，故而勞基法雖將醫療保健服務業之醫師其勞雇關係排除勞基法之適用，惟仍與雇主間成立勞動契約關係，至被上訴人抗辯兩造間係成立委任契約云云，自不足採。
⑷另按受僱於第6條第1項各款各業以外之員工，得準用本條例
之規定，參加勞工保險；本條例第8條第1項第1款所稱各業以外之員工，指中央主管機關核定准許投保之其他各業或人民團體之員工，勞保條例第8條第1項第1款、勞保條例施行細則第8條定有明文。再按為保護職業災害勞工之權益，加強職業災害之預防，促進就業安全及經濟發展，爰制定本法，職災保護法第1條定有明文，顯見職災保護法立法目的，係為預防職業災害之發生，而對於受有職業災害之勞工，均能由職災保護法之有關規定獲取各種補助或津貼，並將已加入勞工保險之被保險人，或未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，其申請補償給付、補助或津貼，分別在職災保護法第6、8、9條為不同規定而已，故遭遇職業災害之勞工是否係勞基法所稱之勞工無關，查兩造間之勞雇關係既認定為勞動契約關係，上訴人自具勞工性質，又被上訴人即上訴人所屬機構之投保單位，並為上訴人投保乙節，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見原審新調卷第19、20頁），且上訴人亦已依勞保條例領取勞保條例職業病傷病給付、失能給付，依職災保護法規定領取生活津貼乙節，並有勞保局99年年10月6日保給核字第00000000000000號函、勞保局100年4月22日保給核字第000000000000號函、勞保局100年6月14日保給核字第000000000000號函、勞保局100年9月30日保給傷字第00000000000號函覆暨上訴人申請職業病傷病給付之全份資料、勞保局101年4月6日保給殘字第00000000000號函、102年3月6日保給傷字第00000000000號函在卷可稽（原審新調卷第71、卷㈠第21、91、134至176、卷㈡第104、105頁、本院另案101年度勞上易字第15號卷㈠第183頁），則上訴人遭遇職業災害時自有勞保條例、職災保護法之適用。
㈡上訴人事發前6個月總工時是否有超時工作之情事（下稱系
爭工作情狀）？⑴按保護勞工權利不僅是憲法的基本國策（憲法第153條），
且經大法官在多號解釋中一再宣示之（釋字第683號、第609號、第596號解釋參照），國家必須藉者創建勞雇關係的法制，履行國家保障勞工權益的職責，此即勞基法第1條所宣示之意旨：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」讓勞基法成為保護勞工權益之法律。查勞基法第30條之1規定：中央主管機關指定之「行業」，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間事項得以變更。此協議合法有效不以當地主管機關核備為必要。勞委員自86年迄今先後公告得適用本條工作時間事項規定之「行業」高達39種：環境衛生及污染防治服務業、加油站業、銀行業、信託投資業、資訊服務業、綜合商品零售業、醫療保健服務業（醫師）、保全業、建築及工程技術服務業、法律服務業、信用合作社業、觀光旅館業、證券業、一般廣告業、不動產仲介業、電影片映演業、建築經理業、國際貿易業、期貨業、保險業、會計服務業、存款保險業、社會福利服務業、管理顧問業、票券金融業、餐飲業、娛樂業、國防事業、信用卡處理業、學術研究及服務業、一般旅館業、理髮及美容業、其他教育訓練服務業、影片及錄影帶租賃業、社會教育事業、市場及展示場管理業以及鐘錶眼鏡零售業，乃至於公務機構、大專院校均成為本條所稱之行業，幾乎含括全部白領勞工在內。屬於此公告行業之勞工除其正常工時得以4週為單位調整，每日正常工時由8小時變成10小時，該2小時之工作因非屬延長工時而不給付加班費外（同法施行細則第20條之1規定），每7日應有1日之例假，可以變更為2週2日，女性勞工除妊娠或哺乳期間者外，亦得從事午後10時至翌晨6時之深夜工作。關此工作時間事項規定之勞動條件，降低30條等工時規定之標準。此為現行勞基法之「法定」最低工作時間事項勞動條件。是，不屬於勞基法第84條之1經中央主管機關核定公告之「工作者」，而屬於此指定行業之勞工，第30條之1為其工作時間事項之最低條件規定。依上，雖然上開規定進一步開放可對性質特殊行業延長工時之門，所獲授權的各地方政府主管機關，則制定規則，最長可達288小時。但勞委會曾認勞工每月加班超過72小時，即有高度猝發腦血管及心臟疾病心臟病等危害之風險，依勞委會於99年12月17日公布修正之「職業猝發腦血管及心臟疾病之認定參考指引」，依該指引認定，若每月加班超過72小時，則與疾病之促發具有強烈之相關性。然此72小時，並非勞基法第32條之延長工時，而為每月平均工時外之正常工時而言，如以全年平均月工時182小時；另參照勞委會上開指引，採認全月加班達70小時即有過勞風險，兩者相加為252小時。又在每月正常工時外，勞基法第32條允許延長工時以46小時為上限，故全月總工時不得超過298小時，如總工時超過298小時，亦有過勞風險。
⑵查上訴人於97年12月1日始晉升為R4，其工作內容仍屬住院
醫師之範圍，依被上訴人之住院醫師教學訓練計劃所載工作內容分別有「病房工作」、「門診工作」、「值勤工作」、「開刀房工作」、「臨床教學及研究」等乙節，有被上訴人醫院住院醫師教學訓練計劃在卷可憑（見原審卷㈡第55、56頁），核與訴外人即被上訴人醫院衛生安全室主任外科住院醫師許宏彰於98年11月10日勞保局業務訪查時陳述：「（詳細工作內容如何？）為病患施行各項手術之協助、查房、學習跟診、照護住院病患、參與科內晨會等學術活動、夜間輪值等」等語相符（見本院卷㈡第81頁），並陳稱：「（被保險人（即上訴人）每月及每週工作時數若干？）每週工作
5.5天、每日工作時數約有10小時以上、責任制有記錄班表時數每天約10小時，但每天實際工作時數10小時以上、值班另計，每月約有70小時至110小時值班時間。」等語在卷可參（見本院卷㈡第82頁反面），足認上訴人平日上班時數，均遠超過被上訴人之表定平日作息時間（0800~1200；1300~1700，即8小時）之每日工作時數。至上訴人主張：被上訴人醫院之住院醫師教學訓練計劃其中病房工作第8點規定，住院醫師須每日早上7時30分應查房或參加晨會，每日應加計0.5小時之工時云云，並提出被上訴人醫學教育委員會於95年8月4日之通知1件為證（見原審卷㈡第64頁）。惟查證人孫定平於原審證稱：以一般外科住院醫師舉例，星期一至四早上7點半會有晨會，星期一是一些病歷的討論，星期二是一般外科的科會，星期三是大外科部的部務會議，星期四是專門的癌症討論會，星期五是全院性的大演講，上開會議並無強制性，有到的就簽名，未到的也不會處罰。上開晨會都是教學的性質，這些會議的內容對於將來的行醫生涯有幫助，在星期五也開放不同的演講，是可以讓有些醫師拿學分。這是屬於教學性質的會議，所以每家醫學中心均會有，以我之前在臺北榮總的住院醫師經歷，也都是有，星期一至五早上7點半開始會有晨會。至於奇美醫院住院醫師教學訓練計畫內有關住院醫師早上7點半查房並不是與主治醫師去查房，實際上住院醫師有無去查房，我們主治醫師或奇美醫院均不會知悉等語（見原審卷㈡第162、163頁），足認上開晨會或早上7點半查房均非強制性質，應認並非在被上訴人指揮監督所為勞務給付，自屬其住院醫師之學習性質，不應列入上訴人之工時，上訴人前開主張，要無可採。
⑶依兩造所不爭執之事項㈤所示，計算上訴人自97年11月1日
至98年4月30日止之總工時，至少應據上訴人提出之值班星期別彙整清單、執行手術開刀訓練時間表及外科部住院醫師值班表所載計算（見原審新調卷第33至55頁），查上訴人之午休加班時數，在97年11月為9小時5分、同年12月為1小時35分、98年1月為3小時、同年2月為8小時5分、同年3月為7小時15分、同年4月為4小時，加計上開兩造所不爭執之事項所示之工時，上訴人發病前六個月之工作時數如下：「97年11月為295小時30分（即上班時數176小時+值班74小時+加班開刀時數45小時30分）」；「97年12月為313小時25分（即上班時數196小時+值班89小時+加班開刀時數28小時25分）」；「98年1月（1月24日至1月29日係農曆春節假日）為271小時10分（即上班時數136小時+值班113小時+加班開刀時數22小時10分）」；「98年2月為316小時45分（即上班時數168小時+值班104小時+加班開刀時數44小時45分）」；「98年3月為319小時（即上班時數180小時+值班74小時+加班開刀時數65小時）」；「98年4月1日至4月22日止為198小時30分（即上班時數132小時+值班54小時+加班開刀時數12小時30分）」，足見上訴人「發病前1至6個月平均每月加班累計超過80小時(或72小時)」（即值班時數+加班開刀時數），而發病前1至6個月有4個月超過總工時298小時，97年11月為295小時30分亦接近298小時，而98年4月因發病僅計算至98年4月22日止，亦有198小時，依上開說明，應認有超時工作情狀，而有過勞風險。至被上訴人抗辯：依衛生署100年8月10日發布之「住院醫師工時調查結果與美國醫師相當」乙文指出，國內住院醫師每週工作時數為平均74.6小時，值班平均2次，換算每月總工時為319.5小時，上訴人發病前6個月之工作時數，與全國其他之住院醫師相較，並未過於操勞云云，並提出文本為證（見原審卷㈠第119頁）惟查上開文本僅就部分醫院工時過長之意見，並說明所得數據之資料、依據及分析，且與本案在被上訴人之指揮監督下所為密集勞務給付之情形是否相當，自無法引為本案上訴人並無過勞風險之判斷。
⑷至被上訴人抗辯：上訴人開刀時間若跨越午休時間，會輪流
用餐，應該扣除前開午休加班時數，且上訴人擔任第2助手之開刀時數亦應扣除云云。惟查證人即被上訴人之移植外科主任孫定平證稱：R3至R4在外科算是資深住院醫師，與主治醫師開刀時，若總醫師不在，他們就是第1助手，第1助手看到及學到的東西較多，手術者是主治醫師，第1、2助手是站在手術者的對面，第1助手是幫忙主治醫師，他們2人要合力完成這個手術，第2助手因視野不是很好，所以通常只能作一些比較不重要的工作（如拉勾或遞器械或綁線）。第2助手工作重要性沒有那麼高，但還是要參與整個手術過程，時間也一樣，只有吃飯時間可以讓第2助手先下去，手術者及第1助手就不行。若病房內有事情時，可以讓第2助手先下去處理。若開刀延遲吃中飯時間太久，我們醫師會輪流下去吃飯等語（見原審卷㈡第163頁），足見上訴人雖然擔任開刀之第2助手，惟仍係在被上訴人指揮監督下為勞務給付，自需親自參與並完成整個開刀過程及時間，上訴人或其他醫師既係於手術中輪流出去吃飯，自當無法如平常吃飯時之時間、速度一樣，勢必短暫、快速，方能維持開刀之順暢，自無法與平常之午休吃飯可獲得之休息可比，應認上訴人擔任開刀第2助手或在午休開刀中輪流吃飯之時間，亦應屬其工作無法休息之時間，而可列入上訴人之工時，始符合公平，被上訴人上開抗辯，要無可採。
⑸又被上訴人又抗辯：適用「職業引起急性循環系統疾病診斷
認定基準」判斷勞工發病前每月加班時數是否累計超過80小時，自須扣除大部分在睡覺休息之繼續性值班待命時間云云，惟查依兩造所不爭執事項㈤所示，被上訴人表訂值班時間為週1至週5（17時至隔日8時）、週6（12時至隔日8時）、週日及假日值班（8時至隔日8時），上訴人於97年11月值班4次，分別為97年11月14日（週4）、16日（週日）、22日（週6）、28日（週5）、於97年12月值班5次，分別為97年12月1日（週1）、6日（週6）、8日（週1）、14日（週日）、29日（週1）、於98年1月值班5次，分別為98年1月6日（週2）、8日（週4）、11（週日）、28日（週3）、30日（週5）、於98年2月值班6次，分別為98年2月1日（週日）、4日（週3）、9日（週1）、14日（週6）、16日（週1）、25日（週3）、於98年3月值班4次，分別為98年3月3日（週2）、12日（週4）、14（週6）、29日（週日）、於98年4月值班3次，分別為98年4月4日（週6）、13日（週1）、20（週1）等情，為兩造所不爭執，又證人孫定平於原審證述：「（住院醫師夜間值班的工作內容及設備？）被告醫院（即被上訴人、下同）有給住院醫師值班室，住院醫師工作內容是病房內的病人所發生的問題，包含急診收上來正式住院的病人，但不包含在急診室的病人。」、「（住院醫師值班時，若病房內的病人無問題，可否睡覺？）是可以睡覺的，但被告醫院的護士是不能睡覺，若有事情，護士才會通知住院醫師下來處理，否則住院醫師是可以睡覺的。」、「（何情況下會通知住院醫師？）病人有任何問題或抱怨，若護士無法處理，住院醫師會下來處理。」等語（見原審卷㈡第164頁反面），況上訴人在上開值班時間於97年11月28日、12月29日，98年2月16日、3月3日、3月14日、4月13日均在執行開刀手術，上開實際工作時間均處於被上訴人指揮監督下實際為勞務之給付，至其餘時間，亦認係在被上訴人指揮監督下，保持隨時得提供勞務給付之狀態，上訴人應服從被上訴人之指揮命令，無從任意選擇不值班，其時間之支配受拘束，且均與其執行醫師業務有密切之關聯，計算工時自不可扣除上開值班時間，被上訴人上述抗辯，亦不足採。
㈢上訴人罹患系爭疾病，是否因執行職務所致，二者間有無相
當因果關係？⑴按勞基法第59條所稱之職業災害，包括勞工因事故所遭遇之
職業傷害或執行職務所罹患之職業病，職業病之種類及其醫療範圍，依勞保條例有關之規定。勞保條例第34條第1項列舉職業病種類，同條第2項則授權由主管機關勞委會制定「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」，該準則於86年2月27日修正時即於第19條、第20條分別規定：「被保險人因執行職務而罹患中央主管機關依據勞工保險職業病種類表第八類第二項規定核定增列之職業病種類或有害物質所致之疾病，為職業病」、「被保險人罹患之疾病，經行政院勞委會職病鑑委會鑑定為執行職務所致者，為職業病」。則被保險人若經職病鑑委會鑑定為職業病者，似不以勞工保險職業病種類表第八類第二項核定增列者為限。而按勞動基準法第59條所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷（最高法院100年度台上字第1191號判決意旨可資參照）。
⑵又勞保局100年5月3日保給傷字第00000000000號函稱：因上
訴人罹患系爭疾病申請傷病給付，勞保局遂先後送請3位職業醫學科專科醫師之醫師審查意見欄載明：「根據其體檢報告有膽固醇偏高之病史（245mg/d1），病發時並沒有突發事故；超乎尋常極大工作壓力，其工時98年1月開刀時數59.58小時，非上班時數20.67小時；98年2月開刀時數119.08小時，非上班時數48.75小時；98年3月開刀時數135.83小時，非上班時數63.92小時；98年4月開刀時數51.75小時，非上班時數11.17小時；即發病前4個月間每月開刀工作11.17小時至63.92小時，平均36.19小時；如以值班時數與超時工作計算，發病前6個月每月平均超時84小時。50至113小時。此案本身有高血脂症，同時有明顯超時工作的情形，可符合職業病的認定基準。」、「血壓正常。膽固醇245。三酸甘油脂184。此案合併超時開刀及值班，發病前6個月，每月約50-113小時（超過40-80小時）。建議認定為職業病。」、「一、依認定基準，其發病前6個月平均加班（值班）時數已達80hr／月（實際上工作時間當更長）符合認定條件。二、其無高血壓、糖尿病、體重過重、抽煙等危險因子，膽固醇亦僅稍高，可大致排除這些因素，符合職業病診斷原則。」等語，此有勞保局上開函暨所附相關係資料在卷可稽（見原審卷㈠第15至20頁），足認上訴人罹患系爭疾病，業已由勞保局依勞工保險條例有關之規定認定為職業病，應可認定。
⑶另所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存
在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。據此，倘被害人之身體狀況，加上外來之加害行為，在通常情況下即會發生該當結果時，應認該加害行為與損害間有相當因果關係存在。查依上開六、㈡所認定上訴人系爭工作情狀、及上開身體情狀，參酌勞保局上述之認定為職業病之判斷結果，均為有充分之證據，上訴人系爭疾病係為職業促發疾病，應認為上開系爭工作情狀在通常情況在相同之環境、條件下，足以引起上訴人之系爭疾病，而與系爭疾病之發生實具有相當因果關係。至勞保局102年10月9日保給傷字第00000000000號函稱：「本案職業病之鑑定係考量蔡先生（即上訴人）工時、工作情形、工作壓力，並參考【職業引起急性循環系統疾病診斷認定基準】及病兆程度綜合審查。該認定基準並未將家庭壓力列入考量，併予敘明。」等語（見本院卷㈡第79至83頁），被上訴人雖抗辯上訴人於發病前與其母親訴訟中，財產、薪資遭查封及經濟壓力等因素，亦足以引致系爭疾病云云，縱為真實，亦無法證明上訴人確有遭遇其他工作環境變化外之異常事件，且無導致上開家庭壓力於系爭工作情狀外確有較強關聯性之潛在風險事件存在，自無法據以排除系爭疾病為職業病之認定，被上訴人上開抗辯，亦不足採。
㈣上訴人依職災保護法第7條、民法第184條第1項前段侵權行
為之法律關係，請求被上訴人賠償損害，有無理由？⑴再者，勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但
雇主能證明無過失者，不在此限，職災保護法第7條定有明文，次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前項亦有明文。又上訴人雖非無勞基法之適用，惟兩造間亦成立民法上之僱傭關係，並具有勞動契約關係，亦有職災保護法之適用，已如上述，亦核與行政院勞委員會100年8月17日勞福3第0000000000號函：「按，職業災害保護法第7條，係規範勞工因職業災害受有損害提起民事訴訟時，其損害賠償舉證責任之歸屬，並不以勞動基準法之適用對象為限。」之釋示相同（見原審卷㈠第102頁）。查系爭工作情狀與系爭疾病之發生有相當因果關係，且上訴人並已獲給付職業災害補償金及上開勞保局3位專業醫師之系爭鑑定結論認上訴人為職業促發疾病等節，已詳如六、㈠至㈢所論述，足認上訴人確因職業災害所致之損害無誤，況被上訴人亦無法舉證證明其就系爭工作情狀無過失責任，依上規定，應認被上訴人確有過失，而應負侵權行為損害賠償責任，上訴人據此請求被上訴人賠償損害，自屬有據。
㈤上訴人依民法第483條之1、民法第184條第2項侵權行為之法
律關係，請求被上訴人賠償損害，有無理由？⑴又按民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，
致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之（最高法院100年台上字第390號、97年台上字第1953號判決意旨參照）。另按「受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防」，民法第483條之1亦有明文。且按民法第473條之1規定違反保護他人之法律，又基於社會政策之理由，為使受僱人受有週全之保障，民法增訂第483條之1，明定受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。此即屬民法第184條第2項所指保護他人之法律（最高法院95年度台上字第2692號判決意旨亦可參照）。
⑵查系爭工作情狀與系爭疾病之發生有相當因果關係，且上訴
人並已獲給付職業災害補償金及上開勞保局3位專業醫師之系爭鑑定結論認上訴人為職業促發疾病等節，已詳如六、㈠至㈢所論述，足認上訴人確因職業災害所致之損害無誤，被上訴人確有過失。
⑶查行政院衛生署訂定之「教學醫院評鑑基準」5.3.3「住院
醫師照護床數及值班班數安排適當，適合學習，並有適當指導監督機制」關於住院醫師值班之規定如下：每人每日照護床數上限為15床，值班訓練平均不超過3天1班，不宜超時值班，值班照顧床數合理，並有適當指導監督機制。其有關上開規定所稱「3天1班」與「超時值班」之定義為：醫師值班應以3天為1單位值1班，班與班之間隔應至少為2天，如少於2天即為「超時值班」，有之行政院衛生署100年12月2日衛署醫字第0000000000號函、100年12月16日衛署醫字第0000000000號函及101年5月25日衛署醫字第0000000000號函及行政院衛生署函釋)（見原審卷㈡第65、66、78至81頁）。依上揭「蔡伯羌醫師97.11-98.04值班星期別彙整清單」，亦見上訴人於發病前6個月之確有高達六次之「超時值班或連續值班（即班與班之間隔少於2天）情形為：97年11月(14日；16日)、97年12月(6日；8日)、98年1月(6日；8日，28日；30日)、98年2月(14日；16日)、98年3月(12日；14日)」等情事存在，足認被上訴人亦有違反行政院衛生署訂定之「教學醫院評鑑基準」5.3.3規定，即有違反保護他人之法律，自有過失。
⑷再者，上訴人前6個月之工作時間亦有諸多連續工作長達30
小時以上，有上訴人所提出之附表5、6在卷可稽（見原審卷㈠第254至271頁），並為被上訴人所不爭執（見原審卷㈡第23頁），即「97年11月16日0800~同年月17日1700，計連續工作33小時」、「97年11月21日2130~同年月23日0800，計連續工作34小時30分」、「97年12月1日0800~同年月2日1700，計連續工作33小時」、「97年12月8日00800~同年月9日1700，計連續工作33小時」、「97年12月14日0800~同年月15日1700，計連續工作33小時」、「97年12月29日0800~同年月30日1700，計連續工作33小時」、「98年1月6日0800~同年月7日1925，計連續工作35小時25分」、「98年1月8日0800~同年月9日1700，計連續工作33小時」、「98年1月11日0800~同年月12日1700，計連續工作33小時」、「98年2月1日0800~同年月3日0300，計連續工作43小時」、「98年2月4日0800~同年月5日1700，計連續工作33小時」、「98年2月9日0800~同年月10日2230，計連續工作38小時30分」、「98年2月16日0800~同年月17日1700，計連續工作33小時」、「98年2月25日0800~同年月27日0210，計連續工作42小時10分」、「98年3月3日0800~同年月5日0040止，計連續工作40小時40分」、「98年3月12日0800~同年月13日1700，計連續工作33小時」、「98年3月29日0800~同年月31日0015，計連續工作40小時15分」、「98年4月13日0800~同年月14日1700止，計連續工作33小時」、「98年4月20日0800~98年4月21日1715止，計連續工作33小時15分」等情，亦屬嚴重違反『住院醫師勞動權益保障參考指引』之規定（見本院卷㈡第138至140頁），亦常於夜間加班執行開刀手術訓練（97年11月有8次、12月有9次、98年1月有5次、2月有9次、3月有13次、4月有3次），亦認違反『住院醫師勞動權益保障參考指引』之規定。
⑸末依職業引起急性循環系統疾病診斷認定參考指引指出，急
性循環系統疾病之致病原因並不只一種，致病的主要危險因子（工作以外的因子），㈠原有之疾病、宿因等：高血壓症、動脈硬化（冠狀動脈、腦動脈硬化）、糖尿病、高血脂症（高膽固諄血症）、高尿酸血症等。㈡體質、遺傳：肥胖是動脈硬化的促進因子，高脂血症則可能具有高遺傳症。㈢飲食習慣。㈣氣溫。㈤吸菸、飲酒。㈥藥物作用，表二急性心肌梗塞，由於冠狀動脈的閉塞血流減少，心肌因為嚴重缺氧，而發生壞死的狀態，則高血脂症確係引起急性心肌梗塞之高危險原子。查上訴人於91年8月30日在台南市立醫院體檢時身高為161,1公分，體重為58.6公斤乙情，有台南市立醫院102年4月26日南市醫字第0000000號函暨員工體檢記錄單1份在卷可按（見本院卷㈠第185至192頁），又受聘被上訴人醫院於95年2月27日之體格檢查表記載：身高161公分、體重64公斤（約3年7月間體重增加5.4公斤），注意事項1：膽固醇偏高，肝功能異常，宜注意飲食，門診追蹤乙節，有被上訴人醫院98年10日30日（98）奇安字第5611號函暨體檢報告在卷可憑（見原審卷㈠第137、138頁），上訴人既僅於受聘時始為一般體格檢查而已，期間均未為任何體格檢查，身為醫師，尤對飲食及健康問題應甚注意，其自身健康管理應有疏失。而上訴人於98年4月23日發病時，經被上訴人醫院急救並施予心導管及冠狀動脈攝影及心室造影檢查，發現「右側冠狀動脈在近端處有85%的狹窄。」、「阻塞發生後其右側冠狀動脈分支到節律點有百分之百阻塞。」、有98年4月23日心導管室報告及攝影照片在卷可稽（見本院卷㈠第91至95頁），另依上述六、㈢之論述，既認定此案本身有高血脂症，同時有明顯超時工作的情形，可符合職業病的認定基準。」，並認定上訴人「血壓正常。膽固醇245。三酸甘油脂184。此案合併超時開刀及值班，發病前6個月，每月約50-113小時（超過40-80小時）。建議認定為職業病。」，足認上訴人亦因本身之上開原有疾病，並疏未注意預防而任系爭疾病發生，同時具有上開工作情狀，進而促發系爭疾病，上訴人並有過失，亦可認定。
⑹綜上，上訴人因被上訴人違反上開民法第483條之1、勞委會
訂定之職業引起急性循環系統疾病診斷認定參考指引、行政院衛生署訂定之「教學醫院評鑑基準」5.3.3及『住院醫師勞動權益保障參考指引』等保護他人法律之規定，致其執行職務而有上開超時工作情形，並促發系爭疾病，而該執行職務而有超時工作，亦認在被上訴人之指揮監督下而為勞務之給付，為被上訴人所能預見，自屬違反保護上訴人身體、健康安全之保護義務，縱上訴人亦有過失，仍無礙於被上訴人應負侵權行為責任之成立，從而，上訴人依民法第184條第2項規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償之責，亦屬有據。
㈥上訴人依侵權行為之法律關係，得請求被上訴人賠償之看護
費用、減損勞動能力損失及慰撫金之金額為何？⑴看護費用7,284,018元部分：
①按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生
活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。又親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度臺上字第1543號判決意旨參照）。
②查上訴人於98年4月23日入院，4月23日行心導管檢查及支
架置放手術及葉克膜維生系統置放，4月24日移除葉克膜維生系統，4月30日轉入普通病房，於98年5月2日出院乙節，有財團法人奇美醫院診斷證明書在卷可稽（見原審新調卷第28頁），則上訴人在98年4月23日至同年4月30日止，既由被上訴人醫院照護，自無因此增加上訴人生活上之需要，上訴人請求此部分看護費用，自屬無據。
③依臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）病症暨失能診斷證明書記載「病人因缺氧性腦症，生活需他人協助。
」、「有中度記憶功能缺損，輕度失智及日常生活功能障礙，需專人協助照料。」（見原審卷㈠第93、94頁）、被上訴人醫院診斷證明書亦記載「患者（即上訴人）目前具中度認知功能障礙及日常生活功能障礙，需專人協助照料，無自主工作能力」（見原審卷㈡第201頁）等語，又本院將被上訴人聲請調取上訴人台大醫院、成大醫院、署立台南醫院、被上訴人醫院之病歷資料，及台大醫院、署立台南醫院、被上訴人醫院診斷證明書等件送請台中榮民總醫院（下稱中榮醫院）鑑定上訴人所需看護之必要乙情，經鑑定結果：「1.蔡員經本院神經內科失智等相關檢測顯示，有失智症，主要是以記憶功能缺損為主。2.本院區部腦部血流影像顯示，雙側額葉、上頂葉及基底核血液灌注減少，而在左前及中攝葉皮質的血液灌注亦相對減少，此檢查結果可以支持前述之失智症及失憶症。3.蔡員之顯著記憶功能缺損需專人協助日常生活活動，以全日為宜。」、並補充鑑定結果：「7.本次鑑定之計算能力、命名與語言理解答滿分，而語言表達（流暢度）與空間概念（劃時鐘）只有些許受損，因此，此部分在日常生活（如外出或購物）只需他人稍加言詞提醒即可。8.蔡員主要受損部分為記憶（與他院鑑定結果一致），主要為短期和近期記憶，會造成學習新事物與日常生活有障礙，因此，需人言語協助提醒日常生活活動，然而，鑑定結果只是當下的判定，並無法推定其一生需專人協助。」等語，有中榮醫院103年6月19日中榮醫企字第0000000000號函覆暨鑑定報告、103年10月17日中榮醫企字第0000000000號函暨補充鑑定書在卷足憑（見本院卷㈢第148、149、卷㈣第77至79頁），足認上訴人因上開疾病致日常生活需全日由專人協助照料，上訴人目前主要為短期和近期記憶，會造成學習新事物與日常生活有障礙，需人言語協助提醒日常生活活動，雖鑑定結果亦認並無法推定其一生需專人協助等語，然無法遽以推翻上訴人現存有之狀態，亦認上訴人依現有神經狀態，應以終身需專人協助照料，較為適宜。
④查上訴人自於98年5月2日出院後既由其配偶李其芳負責照
護、並有定期回診乙節，經上訴人於本院陳述明確（見本院卷㈣第94頁反面），上訴人因由罹患系爭疾病，生活顯無法自理，需有全日之看護，係由其配偶負責看護，應視其配偶之看護技術與內容以評價其得請求賠償之數額，上訴人自98年5月2日起即由其配偶李其芳看護，其看護技術顯無法與專業看護相較，且居家看護者亦多有時處理自己日常事務，不若專業看護具有相當醫療技術，且需隨時待命之差異，自應依其親人在通常情形下每日可能之所得計算，而其配偶李其芳本身在上訴人罹患系爭疾病前並無工作乙情，並經李其芳於本院到庭陳述屬實（見本院卷㈢第58頁反面、卷㈣第95頁），李其芳並於原審法院99年度輔宣字第3號於99年9月29日鑑定上訴人精神狀態時亦稱：「如果相對人（即上訴人）不與我同住，如何照顧其生理的問題，因為他（上訴人）目前只有記憶上的問題，其他沒有。」等語，又行政院衛生署台南分院99年9月8日南醫醫字第0000000000號函檢送上訴人鑑定結果認：「身體狀態：個案意識清楚，注意力不佳，語言表達及理解能力尚可。個人衛生及自我照顧可自理，可以獨立執行購物及簡單家事等行為，四肢可自主活動。精神狀態：個案認知功能不佳，定向感尚可，但記憶力、抽象思考能力、現實判斷力皆有障礙。日常生活狀況：㈠日常生活自理情形：
自我清潔可自理。㈡經濟活動能力（包括管理處分自己財產之能力）：需他人協助。㈢社會性：社父退縮。」等語（見原審卷㈠第205至212頁），並經本院依職權調取原審法院99年度輔宣字第3號卷宗核閱明確，且參酌上訴人在日常生活（如外出或購物）只需他人稍加言詞提醒即可，並有參與社交或聚餐活動（見本院卷㈡第189、190頁），而上訴人亦能與藥局顧客有互動行為乙情，並經本院勘驗屬實（見本院卷㈢第86頁反面），上訴人日常生活需要受人照顧之程度，只需由他人協助即可，應無聘請專業看護之必要，故本院審酌目前專業看護費用每日2,000元之行情，上訴人無需聘請專業看護及其受協助照顧之程度，認以每日500元計算即每月15,000元計算看護費用，較為適當。是認上訴人自98年5月1日起至103年12月31日止共計68個月之看護費用，共計1,020,000元【即15,000元68＝1,020,000元】。而上訴人係00年00月00日生，104年1月1日時上訴人為41歲又66日，依內政部台灣102年台南市男性人口簡易生命表，餘命尚有36.5年，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為3,797,284元【計算方式為：180,000×20.0000000+（180,000×0.5）×（21.00000000-00.0000000）=3,797,284.0000000000。其中20.0000000為年別單利5%第36年霍夫曼累計係數，21.00000000為年別單利5%第37年霍夫曼累計係數，0.5為未滿一年部分折算年數之比例(36.5[去整數得0.5] )。採四捨五入，元以下進位】，合計4,817,284元（1,020,000元＋3,797,284元＝4,817,284元）為必要，逾此部分，自不可採。
⑵喪失勞動能力28,501,541元部分：
①按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或
減少勞動能力，應負損害賠償責任，民法第193條第1項前段定有明文。
②次按計算延長工時之工資，係依平日工資為加給標準，所
謂平日工資，乃勞工在每日正常工作時間所得之報酬；而計算勞工退休金基數之標準，則係核准退休時一個月平均工資，所謂平均工資，乃計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該期間總日數所得之金額。又工資者，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第24條、第55條第2項、第2條第3款、第4款規定自明。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質。查上訴人自97年10月起至98年4月止，每月固定薪資為100,000元乙情，為被上訴人於原審所不爭執（見原審卷上訴人歷次書狀），並提出97年10月至98年4月間薪資單共7紙為證（見原審卷㈡第202至209頁），上開期間固定薪資100,000元，包括本薪15,559元、執照費10,000元、生活津貼13,783元、工作津貼28,858元、特別津貼30,000元、伙食津貼1,800元之總和，至於加班費、獎金部分，雖每月為不同金額，係上訴人提供之勞務反覆應為之給與，又係在制度上通常屬上訴人提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），足認亦具工資之性質，則上訴人自97年10月23日起至98年4月22日止，每月薪資分別為97年10月23日至10月31日止共35,710元（即123,000元÷31日×9日＝35,710元，元以下採四捨五入、下同）、97年11月至98年3月分別為113,125元、115,750元、120,250元、118,375元、113,125元，98年4月1日起至4月22日止為78,650元（即107,250元÷30日×22日＝78,650元），所得工資總額為694,985元，上訴人一個月平均工資為114,558元（即694,985元÷總日數182日×30日＝114,558元）。
③查上訴人因系爭疾病已無法勝任原有醫師工作，亦無自主
工作能力，日常生活需全日由專人協助照料，而勞保局亦綜合衡量上訴人失能程度認符合勞工保險失能給付標準附表第1-3項第3等級，失能程度經評估為終身無工作能力乙節，有勞保局101年4月6日保給殘字第00000000000號函在卷可憑（見原審卷㈡第104頁），足認上訴人已因系爭疾病喪失全部勞動能力，又勞基法第54條第1項第1款之強制退休年齡為65歲，上訴人自得請求自系爭疾病發生日即98年4月23日至其65歲即127年10月25日止喪失勞動能力之損失，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為25,332,936元【計算方式為：1,374,696×18.00000000+（1,374,696×0.00000000）×（18.00000000-00.00000000）=25,332,935.000000000。其中
18.00000000為年別單利5%第29年霍夫曼累計係數，18.00000000為年別單利5%第30年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(185/365=0.00000000)。
採四捨五入，元以下進位】。故上訴人請求因喪失勞動能力所受之損害為25,332,936元，自屬可採，逾此部分範圍之請求，則屬無據。
⑶精神慰撫金5,000,000元部分：
①另按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛
苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223號判例參照）。
②本院審酌：上訴人因罹患系爭疾病而受有上開傷害，其受
有非財產上之損害至為明顯，其請求精神慰撫金，核無不當。又上訴人現年41歲，高雄醫學大學醫學系畢業，發病前為醫師，97年所得給付總額為1,280,541元，有房屋、土地及田賦共8筆、投資1筆，財產總額7,950,450元，經本院調取台灣台南地方法院99年度輔宣字第3號所調閱電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見原審輔宣卷第39至49頁）、被上訴人係財團法人，並為南部醫學教學醫院，財力、資力較佳，於本件事故發生時即積極投入甚多人力及資源治療上訴人，因被上訴人救治得宜使上訴人系爭疾病獲得良好照護，而不致於惡化，審酌上訴人因罹患系爭疾病之痛苦程度，終身需他人協助日常生活，及兩造身分地位，認上訴人請求精神慰撫金5,000,000元，尚屬過高，應核減為1,500,000元，方屬公允，逾此部份之請求，則屬無據。
⑷綜上，上訴人遭不法侵害身體、健康，受有之損害為31,650
,220元（4,817,284元＋25,332,936元＋1,500,000元＝31,650,220元）。
㈦上訴人對於其促發罹患系爭疾病是否與有過失？雙方過失比
例為何？⑴末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例參照）。按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為債務人抗辯之一種，亦可使債權人之損害賠償債權全部或一部因而消滅，故債務人為此抗辯時，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。
⑵查上訴人就系爭疾病之發生亦與有過失，已如前述，則上訴
人就系爭疾病之擴大與有過失，應可認定。本院審酌兩造之過失程度，及其過失對本件系爭疾病之擴大原因力之強弱，認以減輕被上訴人百分之65之賠償責任為適當，故上訴人得請求被上訴人賠償之金額為11,077,577元【31,650,220元×35%= 11,077,577元】，應屬有據，逾此部分範圍之請求，自為無據。
㈧被上訴人主張適用或類推適用勞基法第59條但書、第60條抵
充之規定，有無理由？如有理由，抵充金額為何？⑴又按雇主依勞動基準法第59條規定給付之補償金額，得抵充
就同一事故所生損害之賠償金額，勞動基準法第60條亦定有明文。另按勞工就其所受職業災害，依勞動基準法第59條規定請求雇主補償，併依民法侵權行為規定，請求雇主賠償，其中關於職業災害補償部分依勞動基準法第59條但書規定，扣抵勞工已領取之傷病給付、殘廢給付後，算定雇主應補償之金額，就侵權行為損害賠償部分，則依勞動基準法第60條規定，以勞工已領取之上開給付抵充其賠償額，並無違誤（最高法院96年度臺上字第1453號判決意旨參照）。而勞動基準法第60條固規定雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。然其立法目的，在於避免勞工為重複請求。倘無重複請求之情形，依法即不得抵充之（最高法院95年度臺上字第2468號判決意旨參照）。則雇主依勞基法第59條規定所負之補償責任，係法定補償責任，此與依民法規定負侵權行為賠償責任者不同。勞基法第60條規定，雇主依同法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。旨在避免勞工或其他有請求權人就同一職業災害所生之損害，對於雇主為重複請求，有失損益相抵之原則（立法理由參照）。另按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文，蓋損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為同法第216條第1項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償之責。再者，損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言。則損益相抵要件之一，即為被害人須因損害賠償之原因事實而取得利益。查兩造間之勞雇關係既認定為勞動契約關係，上訴人自具勞工性質，又被上訴人即上訴人所屬機構之投保單位，並為上訴人投保支付保險費，上訴人自有職災保護法、勞保條例之適用等節，已如前述，自應類推適用勞基法第59條但書、第60條規定，則上訴人基於本件職業災害之同一事由，已領取之職業災害補償、保險給付（包括津貼及生活補助）等，基上，自不得對被上訴人重複請求，被上訴人抗辯：本件應類推適用勞基法第59條但書、第60條規定云云，應屬可採。
⑵依兩造所不爭執之事項㈥、㈨所示，上訴人對於已領取之職
業病傷病給付575,808元，及被上訴人自98年4月23日後已支付上訴人薪資、獎金共543,965元部分，上訴人亦同意自損害賠償金額中予以扣除，則此部分自得予以抵充（見本院卷㈣第128頁）。
⑶按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，觀諸勞動基準法第59條規定至明。又按勞工職業災害保險，乃係由中央主管機關設立之勞工保險局為保險人，令雇主負擔保險費，而於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。準此，依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞基法之勞工職業災害補償之給付目的類同。故勞工因遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，勞動基準法第59條但書明定，雇主得予以抵充之（最高法院99年度臺上字第178號判決意旨參照）。又勞基法第59條但書固規定同一事故，依勞保條例規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。惟須支付之費用即保險費係由雇主負擔時，始有其適用，此觀勞動基準法施行細則第34條之規定亦明。查上訴人自98年4月23日發病後，已領取之職業病傷病給付、職業病失能給付、職業疾病生活津貼如下：【三、另蔡伯羌先生以同一事故致急性心肌梗塞併缺氧性腦病變、失智，曾於100年6月間請領勞工保險失能給付標準附表第2-4項「中樞神經系統機能遺存顯著失能，終身僅能從事輕便工作者。」第7等級660日職業病失能給付，計965,778元。嗣因失能程度加重，復於101年4月間依同附表第1-3項「精神遺存顯著失能，終身無工作能力，為維持生命必要之日常生活活動尚可自理者。」第3等級，職業病給付標準1,260日，扣除前已領取660日，領取600日職業病失能給付，計877,980元。五、末查蔡先生以同一事故於100年11月申請職業災害勞工職業疾病生活津貼及看護補助，依據前開職業病失能給付審查結果，原按第7等級核定第1年（自100年11月至101年10月止）職業疾病生活津貼每月5,850元整（101年1月以前為每月5,000元）；嗣因失能程度加重，改為第3等級按月發給8,200元整（101年1月以前為每月7,000元）；復所請續領第2年（自101年11月至102年10月止）職業疾病生活津貼，經審查亦核定為第3等級按月發給8,200元整，迄102年2月止，計發給職業疾病生活津貼128,800元（7,000元x2個月＋8,200元x14個月）元整，本津貼合計最長可請領5年，故目前續領中。另所請看護補助，與職業災害勞工補助及核發辦法第6條第1項規定不符，未予補助。】等情，有勞保局102年3月6日保給傷字第00000000000號函暨檢送相關函文資料在卷可稽【見本院另案101勞上易字第15號卷㈠第183頁），查系爭疾病發生時，被上訴人即上訴人所屬機構之投保單位，並為上訴人投保支付保險費，則上訴人因系爭職業災害之同一事故已自勞保局共領取失能給付共計1,843,758元（965,788元＋877,980元＝1,843,758元）、至103年12月止已領取職業疾病生活津貼共309,200元【128,800元＋（8,200元×22個月＝180,400元）＝309,200元）。依上說明，依勞保條例所為之職業災害保險給付，與勞基法之勞工職業災害補償之給付目的類同，則上訴人所受領之上開傷病給付、失能給付及生活津貼給付，核與上訴人依侵權行為請求被上訴人賠償之勞動能力喪失，性質上自屬重複請求，被上訴人自得主張抵充。
⑷按職業災害勞工經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不
堪勝任工作者，勞工得終止勞動契約，職業災害勞工保護法第24條第1款定有明文。又勞工依職災保護法第24條第1款規定終止勞動契約者，雇主應依勞基法之規定，發給勞工退休金，亦為同法第25條所明定。查上訴人因系爭疾病，自已不堪勝任醫師之工作，揆諸上開規定，上訴人自得終止與被上訴人間之勞動契約。查上訴人以另案本院101年度勞上易字第15號給付退休金之起訴狀繕本送達被上訴人後30日終止系爭勞動契約，而起訴狀繕本於100年6月29日送達被上訴人乙情，經本院調取本院101年度勞上易字第15號卷宗核閱屬實，堪認兩造間之勞動契約，業於100年7月29日終止，則被上訴人自應依勞動基準法之規定，給付上訴人退休金，自無因本件職業災害而受有免除給付退休金之利益，足認上訴人請求退休金之給付，並非居於同一事實而受有利益，自無損益相抵之適用。又退休金之給付並非勞基法第59條但書所定之傷病給付、殘廢給付，亦非因遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，自無法類推適用勞基法第60條規定抵充，被上訴人抗辯此部分退休金得抵充賠償金額云云，自無可採。
⑸綜上，上訴人請求其所受之損害，經抵充後為7,804,846元
（11,077,577元－575,808元－543,965元－1,843,758元－309,200元＝7,804,846元），自屬有據，至超過此部分範圍之請求，自不應准許。
㈨上訴人另依民法第487條之1第1項、民法第227條第1項、及
第227條之1規定，據為請求被上訴人賠償。惟上訴人併以上開六㈣、㈤所示侵權行為之法律關係，而為單一聲明請求被上訴人賠償損害，係屬重疊的訴之合併，本院既認上訴人依上開侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償為有理由，而為其勝訴之判決，則其主張依民法第487條之1第1項、民法第227條第1項、及第227條之1規定之事由，本院自毋需再予審酌，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人依職災保護法第7條、民法第483條之1、第184條第1項前段、第2項規定，請求被上訴人給付7,804,846元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即100年4月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請及職業災害勞工保護法第32條第2項規定為准、免假執行之宣告。至上開不應准許部分，原判決駁回被上訴人該部分之訴及假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。至上訴人聲請調查證據事項（見本院卷㈣第128頁），向衛生福利部調取被上訴人教學醫院評鑑內所附外科住院醫師97年11月至98年4月期間之全部晨會、及每週5全院性住院醫師教學課程簽到文件、上訴人於上開期間執行手術開刀訓練時間表內之病人之全部病歷資料，及訴外人孫定平（97年11月）、田宇峰（97年12月、98年1月）、溫義輝（98年2月、3月）之申報請領健保費之明細、病人年籍資料，以證明上訴人真正之工作時間及加班時間乙節，惟本件既已認定上訴人有超時工作情形，是認上開證據調查之聲請，均核無必要，爰不予調取，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條、職業災害勞工保護法第32條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
勞工法庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。