臺灣高等法院臺南分院民事裁定 102年度重抗字第1號抗 告 人 華嚴建設有限公司法定代理人 李春生相 對 人 張慧慈（即張凝華之遺囑執行人）代 理 人 蔡東賢 律師
張容綺 律師上列抗告人與相對人間履行契約，聲請繼續審理事件，抗告人對於台灣台南地方法院101年11月15日准予繼續審理裁定（87年度重訴字第68號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨以：相對人係以張凝華之遺囑執行人身分聲請繼續審理，惟抗告人否認相對人具有遺囑執行人之資格。本件係張凝華於原審起訴，並委任有訴訟代理人。訴訟程序進行中，張凝華於87年5月06日死亡，相對人於87年9月28日委任律師並以繼承人之身分聲明承受訴訟，如其具有遺囑執行人之資格，應不致於以繼承人之身分承受訴訟。且相對人於聲明承受訴訟時提出繼承系統表，記載張凝華之繼承人除相對人外，尚有長子蔡曉暘（香港名蔡佩文）及次子蔡秉陽（香港名蔡乃文），並聲請對其2人裁定承受訴訟，原審之裁定及87年11月30日、87年12月30日之言詞辯論期日通知書係囑託行政院大陸委員會香港事務局送達蔡曉暘及蔡秉陽，其2人先後二次期日拒不到場，於法視為撤回起訴。相對人提出其為張凝華遺囑執行人之文件，與國內法律不合。縱認本件有繼續審理之必要，亦應由相對人以繼承人之身分聲請，其以遺囑執行人之資格聲請，顯不合法。原法院裁定准予繼續審理，應予廢棄，並駁回相對人之聲請。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，為民法第168條所明定。又「遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，其因此項職務所為之行為，視為繼承人之代理人，民法第1215條定有明文。故當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者，依民事訴訟法第168條之規定，其訴訟程序即應由遺囑執行人承受之」（最高法院46年台上字第236號判例參照）。
三、依卷證資料所示：本件原審原告張凝華在生前，曾於85年（1996年）8月7日經由香港律師王日華及香港翁余阮律師行法律助理鄧玉珍之見證簽立遺囑，指定蔡敬文（即相對人張慧慈）與蔡佩文（即蔡曉暘，嗣已死亡）為其遺囑執行人。於101年（2012年）8月29日經香港高等法院遺產承辦處認證，同年10月19日並經香港公證人宋靜妍公證在案，此有遺囑、法院認證授予書真確副本及公證書等影本可憑。張凝華於訴訟程序進行中死亡，依法自應由相對人以遺囑執行人之資格承受訴訟。雖相對人於87年09月28日誤以繼承人之身分聲明承受訴訟並檢附繼承系統表另聲請裁准由另2位繼承人蔡曉暘及蔡秉陽續行訴訟。但87年10月19日下午3時10分言詞辯論期日通知書並未對相對人及蔡曉暘送達，且未合法送達蔡秉陽。而延展於87年10月26日下午3時35分辯論之期日通知書竟又對已死亡之張凝華送達並由其原委任之訴訟代理人收受，而未對相對人或蔡曉暘及蔡秉陽送達。嗣又改定於87年11月30日下午2時35分辯論，除再度對張凝華送達外，未合法送達蔡曉暘及蔡秉陽，且未送達相對人。故自相對人聲明承受訴訟後迄87年11月30日為止，歷次辯論期日通知書均未合法送達相對人或蔡曉暘及蔡秉陽。乃原審竟認兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日而視為合意停止訴訟程序，並依職權續行訴訟而改期87年12月30日下午2時30分辯論期日之通知書仍未對相對人送達，且未合法送達蔡曉暘及蔡秉陽。詎原審竟認已2次遲誤辯論期日不到，而視為撤回起訴。訴訟程序之進行，於法有違。是原法院認本件訴訟尚未終結，依相對人之聲請，准予繼續審理，並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當無理由，應予駁回。至相對人所提張凝華遺囑文件與國內法之規定是否相符，為另一實體問題，併予敘明。
四、依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
書記官 謝淑玉【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。