臺灣高等法院臺南分院民事裁定 102年度重抗字第26號抗 告 人 臺南市佳里區農會法定代理人 莊昭宗抗告人與相對人陳玫青、黃凃巧津、郭阿雲、許陳麗玉、黃英男、莊慧妤（原名莊秋花）、黃惠珍、林仲聖（原名林志丞）、林昭武、張美惠、百諺譽企業有限公司間臺灣臺南地方法院100年度司執字第51816號拍賣抵押物強制執行事件，相對人對該院中華民國101年8月14日同院所為除去占有使用關係執行命令聲明異議，抗告人對於102年2月6日同院所為101年度執事聲字第102號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：本件相對人並未依執行法院101年8月3,10日之通知函，依強制執行法第18條規定另行取得停止強制執行之裁定及提出已提存供擔保之證明，則執行法院未依相對人之要求停止強制執行及撤銷101年8月14日之執行命令，實無違誤，故相對人異議101年8月14日執行命令應予撤銷，非有理由，應予駁回。又100年度司執字第51816號裁定未就除去相對人之占有是否不當為裁定，相對人就該裁定提出異議，關於執行法院除去相對人之占有是否不當，實不在101年度執事聲字第102號裁定所得審究之範圍內，原裁定認相對人就執行法院除去其占有為不當所提出異議為有理由，而將該裁定廢棄，實屬違法。
二、經查，本件臺灣臺南地方法院於101年08月14日以100年度司執字第51816號執行命令除去如原審裁定附表所示不動產約定之占有使用關係，相對人聲明異議，原審法院民事執行處司法事務官於101年10月3日以100年度司執字第51816號裁定駁回異議（見原審卷第155-157頁），相對人不服提起抗告，原審法院始以臺灣臺南地方法院101年度執事聲字第102號廢棄同院101年10月3日100年度司執字第51816號裁定提起抗告。抗告意旨以司法事務官未就除去相對人之占有是否不當為裁定，相對人就關於除去伊等占有裁定提出異議，不在原審法院101年度執事聲字第102號裁定所得審究之範圍內云云，即無可採。
三、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定，民法第866條定有明文。經查，相對人主張附表所示土地上之建物於設定抵押權前，即興建至第3層樓板，並非設定抵押權後才占有之，亦無租賃關係等情，經本院檢視民事執行處依職權向臺南縣政府（現為臺南市）工務局調取系爭建物之建造執照核發資料結果，系爭建物於82年2月10日已完成4樓地板，而此亦為抗告人代理人所不爭並自認其鑑價報告上確實註明抵押權設定當時已蓋有房子等語（見原審卷第258頁)，所提出陳報狀附件不動產放款值調查報告表，其中「調查人意見」欄，亦清楚載明「經實地勘察該筆土地正興建房屋中」等語（見原審卷第320頁）。是以，相對人主張系爭建物於82年10月9日向抗告人設定抵押權前，至少業已完成4樓地板，堪認為真。系爭建物縱尚未完全完工，至少業已完成至4樓地板，已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，參照最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議意旨，即屬民法第66條第1項所謂土地之定著物。原法院司法事務官101年10月3日駁回聲明異議之裁定廢棄，既經以不符民法第877條之併付拍賣要件為理由，裁定發回執行法院另為處理（見原法院102年2月5日101年度執事聲字第102號裁定、本院102年度重抗字第17號裁定），實已無除去異議人間占有使用關係之必要，是臺灣臺南地方法院101年8月14日100年度司執字第51816號除去占有執行命令，自應予以廢棄。
四、至於相對人未依執行法院101年8月03、10日函所示，另行取得停止本件強制執行裁定，及提出已提存供擔保之證明，僅係原法院民事執行處司法事務官不必依強制執行法第18條規定停止拍賣，而得合法定期進行拍賣程序而已，與司法事務官101年8月14日執行命令是否應予撤銷無涉，抗告人謂原法院不得撤銷101年8月14日之執行命令云云，亦無可採。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項，第449條第1項，第95條，第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 5 月 10 日
書記官 陳昆陽【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。