臺灣高等法院臺南分院民事裁定 102年度重抗字第68號抗 告 人 有龍建設開發股份有限公司法定代理人 張瑞源上列抗告人與相對人喜願建設股份有限公司間聲請假處分事件，對於中華民國102年9月24日臺灣臺南地方法院102年度裁全字第115號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以︰㈠原假處分裁定前，未予抗告人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）陳述意見之機會，隨即裁定相對人即債權人喜願建設股份有限公司（下稱喜願公司）得供擔保後假處分，有違民事訴訟法第536條之規定、不當限制抗告人供擔保撤銷假處分之權利，亦有違正當法律程序。㈡抗告人資產甚豐，縱撤銷假處分，對債權人喜願公司亦不致有所侵害。且因台南市政府民政局曾發文要求抗告人持分及共有人需超過二分之一，目前抗告人正積極尋找專業人才加入管理，一旦假處分生效，抗告人恐因違反行政機關命令，而持續受到罰緩等不利益。㈢相對人與邱紹欽及劉淑滿間並無讓與擔保法律關係存在，業經臺灣臺南地方法院99年度訴字第869號判決確定，是相對人主張讓與擔保云云，與事實不符且無根據。㈣抗告人向邱紹欽、劉淑滿購買如附表所示土地之應有部分，係善意受讓，相對人主張通謀虛偽意思表示，與事實不符。㈤相對人並無民法第244條之撤銷權，因抗告人未明確知悉相對人與邱紹欽、劉淑滿之糾葛，亦不知悉買受如附表所示土地之應有部分有損害相對人之債權，且損害債權部分應由相對人證明之。為此依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項定有明文。次按假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，參照最高法院22年抗字第1707號判例，固可認有民事訴訟法第536條所謂特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分，惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終局目的，即與上開判例之意旨不符，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定。此之所謂得以金錢之給付達成目的者，係指假處分所欲保全之請求而言（最高法院101年度台抗字第646號裁定意旨參照）。另按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69年台抗字第72號判例意旨參照）。
三、經查︰㈠相對人即債權人主張其係如附表所示土地、建物（下稱系爭
不動產）即天都禪寺之起造人，並與抗告人有龍公司共有系爭不動產。相對人因資金不足，於民國89年l月24日向訴外人邱紹欽、朱源樟及劉淑滿等三人（下稱邱紹欽等三人）借貸新台幣（下同）7,500餘萬元，並將相對人所持有系爭不動產之應有部分60%為渠等設定抵押權，嗣邱紹欽等三人於93年8月26日與相對人簽訂「抵押權人取得所有權契約、切結同意書、買回契約書」等，並取得系爭不動產所有權之應有部分57%（分別為朱源樟36%、劉淑滿16%、邱紹欽5%），邱紹欽等三人於刑事偵查程序中已承認系爭不動產應有部分之移轉，僅以擔保債務清償為目的，屬於「讓與擔保」性質，即邱紹欽等三人並未實質取得任何應有部分之權利（臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第12330號不起訴處分書）。且邱紹欽、劉淑滿並分別於98年10月15日及101年6月5日與相對人簽訂買回契約書，期限至102年11月30日止。然邱紹欽、劉淑滿竟私下將所持有系爭不動產之應有部分21%出賣予知情之抗告人即共有人有龍公司，並以買賣為原因移轉登記系爭不動產予抗告人，此屬民法第87條第1項無效之通謀虛偽意思表示。且邱紹欽、劉淑滿私下處分系爭不動產應有部分亦屬無權處分，依民法第113條、767條、242條，相對人代位邱紹欽、劉淑滿向抗告人有龍公司請求塗銷登記回復原狀。另邱紹欽、劉淑滿移轉系爭不動產應有部分給有龍公司之行為，侵害相對人之債權，依民法第244條規定，請求撤銷上開移轉行為，是相對人已起訴請求確認上開買賣關係不存在，並請求抗告人將系爭不動產之應有部分所有權移轉登記塗銷，返還予邱紹欽、劉淑滿二人等情，有相對人向本院提出之民事答辯狀所檢附之附件5民事起訴狀可參；相對人聲請假處分禁止抗告人就系爭不動產之應有部分為讓與、設定他項權利及其他一切處分行為等語，亦提出不動產買賣契約書2份、臺南市政府工務局（88）南工使字第391號使用執照、經濟部商業司相對人公司資料查詢、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、土地及建物登記謄本暨所有權異動索引等件為證，可認有相當之釋明，就假處分之原因部分，雖釋明略有不足，惟相對人既陳明願供擔保以代釋明，原裁定審酌後，依前開規定，准相對人之聲請，裁定命供相當之擔保金額後為假處分，並無不合。
㈡抗告人主張本件原裁定未依民事訴訟法第536條第1、2項規
定，命抗告人陳述意見，未命供擔保撤銷假處分云云，然查本件相對人聲請假處分所欲保全之請求，係抗告人應將系爭不動產之應有部分返還登記予同案被告邱紹欽、劉淑滿，參照前開說明，金錢給付顯難替代相對人欲保全請求之終局目的，自無准許抗告人以金錢供擔保而免為或撤銷假處分，則原裁定未命抗告人陳述意見，並無違誤。又抗告人提出臺南市政府民政局之函文，係通知抗告人補正殯葬設施經營業之土地建物共有人同意使用證明文件，與本件應否准予假處分，並無關連。是抗告人以此提起抗告，自無足採。
㈢再抗告人提出臺灣臺南地方法院99年度訴字第869號確定判
決，主張相對人與邱紹欽、劉淑滿間無讓與擔保法律關係存在，且抗告人買受系爭不動產應有部分係善意受讓，非通謀虛偽意思表示，相對人亦無民法第244條之撤銷權等情。然查，抗告人提出之上開理由，均屬本案之實體上爭執，依前開判例意旨及說明，並非假處分聲請之保全程序所得審究，抗告人以此提起抗告，亦無足取。
四、綜上所述，相對人以抗告人應返還系爭不動產之應有部分予同案被告邱紹欽、劉淑滿二人，且若不即時為保全處分，其請求之標的有日後不能強制執行或甚難執行之虞等情，依其提出之證據資料判斷，足認相對人就本件請求及假處分之原因，已有相當之釋明。原裁定以相對人之聲請，雖就假處分之原因釋明尚有未足，惟相對人既陳明願供擔保以補正釋明之不足，同時酌定如原裁定主文所示之擔保金額，准相對人假處分之聲請，其認事用法經核於法無違，且酌定之擔保金額亦屬相當。抗告意旨指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
不動產附表：
┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表：土地部分 │├─┬───────────────────────┬─────┬─────┬──────┬──────┤│編│ │面 積 │權利範圍 │公告現值 │總計 ││ ├───┬────┬────┬────┬────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小 段 │地 號 │平方公尺 │應有部分 │每平方米元 │新臺幣元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│1 │臺南市│南區 │新都段 │ │329 │985.15 │21/100 │2,600元 │537,892元 │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│2 │臺南市│南區 │新都段 │ │330 │963.68 │21/100 │2,600元 │526,169元 │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│3 │臺南市│南區 │新都段 │ │331 │390.10 │21/100 │2,600元 │212,995元 │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│4 │臺南市│南區 │新都段 │ │332 │1923.45 │21/100 │2,600元 │1,050,204元 │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│合│ │ │ │ │ │ │ │ │2,327,260元 ││計│ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴────┴────┴────┴─────┴─────┴──────┴──────┘┌────────────────────────────────────────────┐│附表：建物部分 │├─┬───────────────────────┬─────┬────────────┤│編│ │權利範圍 │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────┼─────┤備 考 ││號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小 段 │建號 │應有部分 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼────────────┤│1 │臺南市│南區 │新都段 │ │239 │21/100 │課稅現值為新臺幣 ││ │ │ │ │ │ │ │46,724,400元，依應有部分││ │ │ │ │ │ │ │計算之價值為9,812,124元 │├─┴───┴────┴────┴────┴────┴─────┴────────────┤│門牌號碼：臺南市○區○○里○○路000號 │├─┬─────────────────────────────┬────────────┤│合│ │9,812,124元 ││計│ │ │└─┴─────────────────────────────┴────────────┘