臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重訴字第11號原 告 0000-000000 （真實姓名、地址另詳卷內當事人法定代理人 0000-000000Ａ（真實姓名、地址另詳卷內當事人訴訟代理人 熊家興 律師
李國禎 律師被 告 李明崇訴訟代理人 李孟哲 律師上列當事人間因請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭於中華民國102年7月24日裁定（102年度附民字第18號）移送前來，本院於102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾萬元，及自民國102年2月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之3，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本件原告於本院提起刑事附帶民事訴訟起訴主張：
一、被告就其與原告於民國（下同）101年2月11日在臺南市永康區「媜13汽車旅館」與其為性交易行為1次，並拍攝其與原告性交之照片10張等事實，已於刑事程序中坦誠不諱；而原告（00年0月00日出生）當時為14歲以上未滿16歲之人，被告因此遭判處應執行有期徒刑2年6月在案。是以，被告與原告為本件性交易行為時，原告既為14歲以上未滿16歲之未成年人，其發育尚未健全，自難認有同意性交之能力；而被告對於原告貞操之侵害，在主觀上以有不當性交之認識為已足，在刑法上既構成妨害性自主罪，在民法上自應構成侵權行為。
二、被告於原告甫滿16歲、未滿18歲時，仍陸續與原告為性交行為多次，於 鈞院開庭時，亦自白在卷，僅係否認為性交易；然原告之所以願與被告為性交行為，係出於金錢因素，業經證人楊宗叡（原名楊舜堯）於刑事程序中證述在卷，且有原告與楊宗叡、被告間之即時通對話記錄可佐，故歷次刑事判決均認兩造於101年2月11日之性交行為係屬性交易；惟被告仍堅詞否認，益彰其辯詞並無可信。
三、被告於原告年滿14歲但未滿16歲，身心發展尚未健全，對於性行為欠缺同意能力之際，即與之發生金錢交易之性交行為，並趁機拍攝性交過程之猥褻照片10張，對於原告之身心發展已造成嚴重戕害，而不法侵害原告之身體權、健康權與貞操權；嗣於原告年滿16歲但未滿18歲前，再與原告為多次性交易行為，顯已違反兒童及少年性交易防制條例，並對原告之權利造成不良影響；審酌被告自行開設蔘藥店，收入頗豐，竟利用其優勢之經濟地位，以金錢誘騙原告與之為性交行為，並拍攝性交過程之猥褻照片；而原告僅為在學學生，並無任何收入，名下亦無恆產等情，應命被告賠償原告適當金額。
四、依上，爰本於侵權行為所衍生之損害賠償請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被告應給付原告新臺幣（下同）1,000萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，並願供擔保，請准宣告准為假執行之判決等語。
貳、被告則以下列等語資為抗辯：
一、被告於101年2月11日凌晨與原告為性交行為時，因認當時原告已滿16歲，且2人之性行為係出於自願，並未違反原告意願，亦無以金錢為對價；另被告與原告固均感染愛滋病，但被告向來均有到醫院檢查，或自行檢測；與原告為性行為時，並未感染愛滋病，原告罹患之愛滋病並非由被告所感染，此項事實業經 鈞院102年度侵上字第119號刑事判決所是認；原告既主張與被告為性交行為時，被告明知其未滿16歲，為有對價之性交易，及因此將愛滋病傳染給原告等情，然為被告所堅決否認，原告自應就此事實負舉證責任。
二、原告如認被告之行為應負侵權行為損害賠償責任；惟有關被告於101年2月11日凌晨與原告為性交行為時拍攝2人性交照片部分，係經原告同意，此亦經原告於刑事案件偵審時所自承；且所拍之照片僅供原告、被告觀賞，並未對外散布，並於2日內即行刪除，則被告拍攝上開照片固觸犯刑章，惟對於原告應無何損害可言。
三、又關於精神慰撫金之多寡，應以被害人精神上所受之苦痛為準據，並審酌被害人之地位、家庭狀況及加害人之地位，俾資為審判之依據，故應就兩造之身分、職業、教育程度、財產及經濟狀況，用以判斷非財產上損害之精神慰撫金數額。本件兩造均為同性戀者，被告固於101年2月11日凌晨與未滿16歲之原告發生性交1次，惟由事後原告陸續再與被告、其他第三人自願發生多次性行為乙節觀之，原告顯然沈浸在與被告、或其他第三人間之性行為並樂在其中，原告並未因與被告發生性行為而造成其精神受有痛苦之情形，故原告請求被告應賠償其精神慰撫金，尚無理由；如認原告精神慰撫金之請求為有理由，因被告與原告發生前揭性行為後，原告即自行返家，足見被告並無略誘或和誘原告脫離家庭，亦非以暴力、脅迫等違反原告之意願與之發生性行為，顯見原告之精神所受損害尚小，原告據此請求1,000萬元之精神慰撫金，顯然過高，應予酌減。
四、依上，答辯聲明求為判決：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被告於101年2月10日晚上11時45分許在臺南市○○區○○○路與正強路口之「統一超商」約原告（00年0月00日生，當時為14歲以上未滿16歲之男子）見面，嗣於翌日凌晨0時至1時間共同至臺南市○○區○○○路○號「媜13汽車旅館」房間內，由原告為其口交，被告並以其陰莖進入原告肛門方式為性交行為，期間被告並持數位相機拍攝原告與其為性交行為之照片10張（未扣案）。
二、被告因上揭行為所涉罪嫌部分，已經原告之法定代理人訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴，嗣經原法院於101年12月18日以被告犯對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪，判處有期徒刑2年，又犯拍攝未滿18歲之人為性交之物品罪，判處有期徒刑8月；應執行有期徒刑2年6月（101年度侵訴字第86號）。嗣被告不服向本院刑事庭提起上訴，經本院於102年7月24日以102年侵上訴字第119號判決，將其中對於14歲以上未滿16歲男子為性交罪及定執行刑部分撤銷，改判有期徒刑2年，而駁回其他上訴，並定應執行刑為有期徒刑2年6月。因被告不服該二審判決而提起上訴，已經最高法院以102年度台上字第4551號判決駁回上訴而確定。
三、原告與被告發生性行為，於原告未滿16歲前有1次（101年2月11日）。
肆、兩造爭執之事項：
一、原告本於侵權行為之法律關係，請求被告賠償精神慰撫金，是否有理由？
二、若是，則得請求賠償之金額以若干為適當？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。
本件原告主張與被告為性行為時，被告明知其當時為14歲以上未滿16歲，且為有對價之性交易等情，惟為被告所堅決否認，則揆諸前揭說明，自應由原告就其主張之前揭有利於己之事實，先負舉證之責任。
二、本件原告主張兩造於101年2月11日凌晨0時至1時共同至臺南市○○區○○○路○號「媜13汽車旅館」房間內，由原告為被告口交，被告並以其陰莖進入原告肛門方式為性交行為，而原告當時為14歲以上未滿16歲之男子，期間被告並持數位相機拍攝兩造性交行為之照片10張（未扣案）。又被告因上揭行為所涉罪嫌部分，已經原告之法定代理人訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺南地檢署檢察官偵查起訴，嗣經原法院101年度侵訴字第86號於101年12月18日以被告犯對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪，判處有期徒刑2年，又犯拍攝未滿18歲之人為性交之物品罪，判處有期徒刑8月；應執行有期徒刑2年6月。嗣被告不服向本院刑事庭提起上訴，經本院102年侵上訴字第119號於102年7月24日判決，將被告對於14歲以上未滿16歲男子為性交罪及定執行刑部分撤銷，改判有期徒刑2年，而駁回其他上訴，並定應執行刑為有期徒刑2年6月，因被告不服該二審判決而提起上訴，已經最高法院以102年度台上字第4551號判決駁回上訴而確定等情，為兩造所不爭執，並有原法院101年度侵訴字第86號、本院102年度侵上訴字第119號、最高法院102年度台上字第4551號判決書各一紙附卷足稽（見本院卷㈡第5至21、71至72頁），本院經核並無不合，堪信為屬實。
三、經查：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。又貞操權係屬獨立之人格權，保護之法益乃以性尊嚴及性自主為內容之權利，係屬民法第184條第1項前段所規定「權利」之一種，此觀民法第195條第1項將「貞操」獨立列明為法律保護之人格法益自明。
㈡又刑法第227條規定處罰對於未滿14歲，抑或14歲以上未滿
16歲之男女為性交之立法目的，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護（最高法院63年台上字第3827號刑事判例參照）。又按刑法第227條第1項之姦淫少女罪，不以行為人明知被害人係14歲以上未滿16歲之女子為必要，其有姦淫14歲以上未滿16歲女子之不確定故意，罪即成立。因該罪立法意旨在保護少女之健康，祇以女子被姦淫時事實上未滿16歲為已足，犯人對此有否認識，均不影響犯罪之成立（最高法院72年度台上字第5051號、74年度台上字第5112號刑事判決參照）。次按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年度台上字第3557號刑事判決參照）。再按兒童及少年性交易防制條例之立法目的，係為防制、消弭以兒童及少年為性交易之對象，此乃兒童及少年性交易防制條例第1條所明定，以避免兒童及少年因人格發展及意思能力未臻成熟，致遭誘惑、利用或淪落為性交易之對象，是縱得兒童、少年同意或係兒童、少年自願而與之為性交易，亦具有不法性。
㈢本件被告就其與原告於101年2月11日在台南市永康區「媜13
汽車旅館」性交易1次，並拍攝與原告性交之照片10張等情，已於前揭刑事程序中坦承不諱；而當時原告為14歲以上未滿16歲之人，亦有年籍資料可證，又被告因此遭判處應執行有期徒刑2年6月在案，有原法院101年度侵訴字第86號判決、本院102年度侵上訴字第119號判決在卷可稽。是以，被告與原告為本件性交易行為時，原告既為14歲以上未滿16歲之未成年人，其發育未健全，揆諸上開說明，自難認有同意性交之能力。而被告對於原告貞操之侵害，在主觀上以有不當性交之認識為已足，在刑法上既構成妨害性自主罪，在民法上自應構成侵權行為。
㈣又原告之所以與被告為性交行為，係出於金錢因素，業經證
人楊宗叡（原名楊舜堯）於前揭刑事程序偵查中具結證稱：「乙男（指原告）說他想要錢，我跟甲○○說學弟想要認識你，我就把乙男的即時通給甲○○，讓他們自己去聯絡。我有跟甲○○說乙男想要錢，甲○○就跟我說人是我介紹的，要不要我和甲○○一人出一半，但沒有具體提到多少錢，我覺得甲○○是想要利用我等語（見臺南地檢署101年度他字第2427號卷〔下稱他字第2427號卷〕第35頁），於原審刑事庭審理中亦具結證稱：「被告有跟其說人是你介紹的，一人出一半」等語（見原法院刑事卷第50頁反面），核與證人楊宗叡與甲○○於101年2月11日下午2時48分26秒至2時49分55秒之即時通對話內容中，楊宗叡對於甲○○要原告向其拿錢抱怨「他在利用我」、「我有跟他說過錢一人一半」等語之情節均屬相符（見本院卷㈡第16頁）；顯然楊宗叡除介紹原告與被告認識，並有介紹原告與被告發生性關係，並向原告稱與被告發生性行為可以獲得對價，而被告事後並未給付金錢，而是要原告向楊宗叡拿錢等事實，已甚明確。至證人楊宗叡雖於警詢、偵查及原法院刑事庭審理中均證述介紹被告與原告認識的時候，並沒有跟原告提及被告會給付金錢乙事，然其所述顯與上開即時通之對話內容及偵查中具結之證述均有所出入，再參以楊宗叡於原法院刑事庭審理中具結證稱因為其擔心會涉嫌媒介性交易，所以於原法院之證述與偵查中所述不同等語（見原法院刑事卷第51頁），且證人楊宗叡對於原法院刑事庭審判長所問「根據這段即時通，被害人有提到他不是做爽的，你也有提到能賺就好，也有提到錢的問題，然後你表示要問被告，被害人也有提到是被告表示說要找你，你也有反駁說你知道是被告在利用你，如果都沒有提到錢，那這些話如何解釋？」「被害人跟被告外出回來之後跟你聯絡時，你有沒有跟被害人提到過你要代替被告給他錢，然後被他拒絕，有無此事？」等問題，均拒絕回答（見原法院刑事卷第50頁正反面），足見證人楊宗叡係因擔心會涉嫌媒介性交易犯罪，始會事後否認有介紹原告與被告發生性行為以獲取對價之情。依上開證人楊宗叡之證述以觀，本件原告與被告係屬有對價之性交易行為，堪以認定。被告辯稱：伊與原告之性交行為並無對價關係等語，尚不能採為有利於其之證明。
四、依上，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告賠償其精神慰撫金，於法自屬有據，茲就其得請求賠償之金額，敘明如下：
㈠按慰藉金之賠償以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必
要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額；換言之，以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形與被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係予以定之（最高法院47年台上字第1221號及同院51年台上字第0223號判例參照）。
㈡本件被告於原告年滿14歲以上未滿16歲，身心發展尚未健全
，對於性行為欠缺同意能力之際，竟與之發生金錢交易之性交行為，並趁機拍攝性交過程之猥褻照片10張，已如上述；究此於原告之身心發展當已造成嚴重戕害，而不法侵害原告之身體權、健康權與貞操權，並對原告之權利造成不良影響，應堪認定。
㈢查被告目前經營中藥行，已婚，育有子一人，目前就讀高中
中，其配偶幫忙經營中藥行（見本院卷㈡第68頁），又被告於98年度所得資料有2筆，給付總額為5萬1,076元；99年度所得資料有2筆，給付總額為5萬1,076元；100年度所得資料有2筆，給付總額為4萬8,198元；101年度所得資料有1筆，給付總額4萬6,472元；另被告名下尚有房屋1棟、建地3筆、汽車1輛及投資1筆，財產總額為215萬3,694元，有被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷㈡第53至65頁）；而原告當時仍為在學學生，目前與父親、姊姊、祖父等人同住（見他字第2427號卷第6頁），此外並無任何收入，名下亦無恆產。本院審酌被告於原告年紀未滿16歲，身心發展尚未健全，對於性行為欠缺同意能力之際，竟與之發生性交易之行為，並趁機拍攝性交過程之猥褻照片，已對原告之身心發展造成嚴重戕害，而不法侵害原告之身體、健康與貞操等權益，衡情原告確已遭受身體健康與精神上之痛苦不言可喻；而參酌兩造之身分、地位、經濟能力暨被告所受之刑罰制裁、犯罪後態度，與無法證明原告感染愛滋病亦係自被告處所致，且原告亦與他人為同性性行為等一切情狀，認原告請求被告給付之精神慰撫金於30萬元之範圍內，應為適當；至逾此範圍之請求，尚嫌過高，難謂正當。
陸、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件原告得請求賠償之前揭金額，並未據其主張定有給付之期限，則原告請求自本件刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。而按本件刑事附帶民事起訴狀繕本，已於102年2月21日送達予被告（見本院卷㈠第5頁）；則原告請求被告應自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日（102年2月22日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當。
柒、綜上所述，原告依侵權行為所衍生之損害賠償請求權法律關係，請求判決：被告應給付原告30萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日（102年2月22日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，應予准許；至渠逾上揭應准許部分所為之請求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予以駁回。另原告雖陳明願供擔保，聲請宣告准予假執行，惟於原告勝訴部分，因按上訴第三審所得受之利益未逾新台幣150萬元者，不得上訴第三審，民事訴訟法第466條第1項定有明文（91年2月8日公佈施行）；查本件判決後，因被告上訴所得受之利益未逾150萬元，已不得上訴第三審而確定，原告即可憑確定之判決聲請強制執行，自無宣告假執行之必要，則原告就其勝訴部分聲請供擔保准為假執行，尚有未洽，不應准許，亦應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第五庭 審判長法官 張 世 展
法 官 王 明 宏法 官 顏 基 典上為正本係照原本作成。
原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被告不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。