臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度金上更㈠字第1號上 訴 人 元富證券股份有限公司法定代理人 陳俊宏訴訟代理人 黃錫耀 律師
周中臣 律師被 上訴 人 張俊能訴訟代理人 黃貴美
汪玉蓮 律師上列當事人間請求返還投資金事件，上訴人對於民國100年5月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度金字第11號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人隱瞞其台南分公司未經許可販賣系爭連動債，卻由該分公司行員郭東寧持DM（商品說明書）向伊介紹「二年澳幣『定息保本』連動債」（下稱系爭連動債），並稱2年到期本金百分之百還本，每季都有固定利息，一年利息6.8%，2年利息13.6%，比定存還好等語，致伊於民國（下同）97年3月14日，以澳幣10萬元開戶購買系爭連動債，上訴人當時並未給予任何契約、風險聲明書、委託書等文件，迄97年3月20日晚間郭東寧始持風險說明書予伊簽名，同年4月間始郵寄交易確認書予伊。伊於97年9月15日得知美國雷曼兄弟公司倒閉，向上訴人申請取得開戶契約、委託書、風險聲明書等影印資料後，始發現上訴人台南分公司未經許可違法販賣系爭連動債，伊遂依民法第92條規定，向上訴人撤銷申購系爭連動債之意思表示。縱認契約有效，上訴人亦應負證券交易法第20條第1項之責任。另上訴人未充分告知系爭連動債具體內容及不保本特性，復未適時為風險變動通知，未盡注意義務，致伊受有不能取回投資本金損失，伊亦得依信託法第23條、民法第544條規定，請求上訴人賠償損害，經扣除伊已受領1,729.58元澳幣利息後，依起訴時澳幣與新台幣匯率為28.99元計算，其受有新台幣2,848,859元損害等情，求為判決命上訴人如數給付，並加付自起訴狀繕本送達翌日即98年8月31日起算之法定遲延利息等語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院前審判決駁回其上訴。上訴人不服提起上訴，經最高法院廢棄本院前審判決發回本院更為審理。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊未對被上訴人施用詐術，被上訴人不得撤銷申購系爭連動債之意思表示，亦不得請求返還投資金。伊行員郭東寧有取得證券商業務人員資格測驗合格證明書，其得辦理系爭債券申購事項，不構成詐欺事由。又被上訴人係以複委託方式委託伊買賣外國債券，兩造間係行紀之法律關係，並無信託法規定之適用。依被上訴人學經歷，其先前雖未曾投資連動債，但不影響其對系爭連動債具信用風險之認識。另伊並未向被上訴人說明系爭連動債2年期滿保證百分之百還本。伊提供之ＤＭ上有「連動債」、「債券發行機構」、「最低投資門檻」、「投資本產品所衍生風險」等文字記載，被上訴人取得該ＤＭ後，始至伊公司開戶，被上訴人至少有6天時間，可以瞭解系爭連動債商品之風險。且被上訴人曾經由其配偶向伊詢問雷曼兄弟公司之信用風險，伊亦已於97年3月20日交易完成前，交付被上訴人風險聲明書，並無未盡善良管理人注意義務之情形。被上訴人所受系爭連動債2年期滿無法按約定贖回之損害，係因發生雷曼兄弟破產之信用風險所致，與債券所連動之標的為何無涉，故被上訴人是否知悉系爭債券所連動標的與其所受損害間，無相當因果關係，不應令伊負損害賠償責任，況被上訴人亦與有過失等語，資為抗辯。上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於97年3月14日親至上訴人臺南分公司，填寫開戶
契約書、買賣有價證券委託書，委由上訴人購買系爭連動債，面額為澳幣10萬元；又風險聲明書係由臺南分公司營業員郭東寧持至被上訴人住處交被上訴人親簽。上開期日之前，上訴人臺南分公司已放置有系爭連動債DM。
㈡該DM上有債券發行機構、發行價格、到期贖回價格、債券配息、額外配息、風險預告等之登載。
㈢上訴人營業員黃茂昌未曾與被上訴人夫妻見面，系爭連動
債之複委託，係由被上訴人夫妻與郭東寧接洽。郭東寧告知被上訴人配偶系爭商品固定利息6.8％，有時還會多出一點利息，2年都不要解約，到期百分之百償還。
㈣上訴人總公司獲核准辦理受託買賣外國有價證券業務，但
臺南分公司於被上訴人洽辦受託買賣系爭外國有價證券之交易當時，並未獲核准辦理上開業務。
㈤黃茂昌、郭東寧於被上訴人洽辦系爭連動債之複委託交易
當時，均已取得證券商商業人員高級營業員資格，具辦理有價證券複委託交易相關業務之資格。
㈥被上訴人申購系爭連動債後，獲有97年6月30日配息日之固
定利息，於97年7月10日有澳幣1,729.58元之利息入帳。上訴人受被上訴人委託買賣系爭外國有價證券，未收取任何費用。
㈦系爭連動債發行人雷曼兄弟公司因發生倒閉事件，致被上訴人無法於系爭債券2年期滿按債券面額之100%價格贖回。
㈧被上訴人於98年9月4日以臺南小東郵局第267號存證信函向上訴人撤銷申購系爭連動債之意思表示。
上開各情，有系爭連動債DM、交易確認書、開戶契約、風險聲明書、委託書、98年9月4日台南小東郵局第267號存證信函、交割結（換）匯款帳授權書、聲明書、委託授權代理開戶及受託買賣國外有價證券授權書、元富證券交割專戶、證券商業務人員測驗合格證書等附卷可稽（見原審卷第9-18、20-22、108-115、143、183頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人得否以受上訴人詐欺為由，依民法第92條，撤銷申
購系爭債券之意思表示，請求上訴人返還投資金？㈡兩造間係行紀契約關係，抑係信託關係？被上訴人得否適用
信託法第22條、第23條之規定，請求上訴人負債務不履行損害賠償之責？㈢上訴人有無盡善良管理人注意義務，就系爭連動債之「投資
風險」、「信用風險」等重要內容，向被上訴人告知及說明？被上訴人得否依民法第535條、第544條規定，向上訴人公司請求債務不履行之損害賠償？㈣被上訴人如可向上訴人請求返還投資金或損害賠償，其金額
為何？
五、本院之判斷：㈠被上訴人不得以受上訴人詐欺為由，依民法第92條之規定，
撤銷購買系爭連動債之意思表示，請求上訴人返還投資本金：
⒈按「被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。」「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」民法第92條第1項、證券交易法第20條第1項分別定有明文。被上訴人主張伊遭上訴人詐欺，因而投資系爭連動債云云。然查：被上訴人對其所提出之開戶契約書（受託買賣外國有價證券）、風險聲明書及買賣外國有價證券委託書等文書（見原審卷第99-111頁）上之簽名、蓋章，均不否認其真正。且本件投資金額高達澳幣10萬元（約新台幣280多萬元），衡諸情理，一般人應會要求銷售者提供商品資料、說明具體內容及特性，以供購買者決定是否購買與否之參考。況依不爭執事項㈡所示，上訴人臺南分公司於被上訴人於97年3月14日申購系爭連動債前，即置有系爭連動債DM，其上明確記載該債券發行機構、發行價格、到期贖回價格、債券配息、額外配息、風險預告等資訊（見原審卷第9頁），被上訴人取得該資訊並非難事。是被上訴人主張在未有任何產品說明資料之情況下，即決定為該高額投資，核與常情有違，難予採信。上訴人是否未對被上訴人告知完整投資風險，核屬有無違反民法第535條應盡善良管理人注意義務之問題，亦與被上訴人是否受詐欺之認定無涉。此外，被上訴人復未能舉證證明上訴人有何詐欺行為，堪認兩造就系爭投資標的、金額等必要事項，其意思表示合致，無論其為明示或默示，契約即為有效成立。被上訴人上開上訴人施用詐術之主張，自非有據，無足採取。
⒉依不爭執事項㈤所示，郭東寧於洽談系爭連動債申辦業務當
時，已取得證券商業務人員資格測驗合格證明書，本得辦理系爭連動債申購，雖開戶契約書登載營業員為黃茂昌，非郭東寧，然就被上訴人權益尚不生影響，亦不構成詐欺事由，且與屆期未能贖回系爭債券無關，是本件應無民法第92條規定之適用甚明。
⒊準此，被上訴人依民法第92條之規定，為撤銷系爭申購連動
債契約之意思表示，不生撤銷之效力，其請求上訴人返還投資款，自屬無據。
㈡兩造間係行紀契約關係，非信託關係，被上訴人不得依信託
法第22條、第23條之規定，請求上訴人負債務不履行損害賠償之責：
⒈按「證券商受託買賣外國有價證券及其對委託人委託買入有
價證券權益之行使，應依本規則、各交易市場當地之法規、交易所及自律機構之規章及與委託人之約定為之。」「證券商受託買賣外國有價證券之作業辦法，由證券商同業公會擬訂後函報本會核定。」「證券商受託買賣外國有價證券，應依本作業辦法及相關法令之規定辦理。」「證券商接受委託後，應依受託契約及複委託契約所定方式，本於『行紀』關係，以自己之名義，委由複受託金融機構執行之。」證券商受託買賣外國有價證券管理規則第2條第1項與第5條第6項、中華民國證券商業同業公會證券商受託買賣外國有價證券作業辦法第2條及第5條第1項分別定有明文。次按「『依本法經營之證券業務，其種類如左：…三、有價證券買賣之行紀或居間。』、『經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：…三、經營前條第3款規定之業務者，為證券經紀商。』證券交易法第15條第3款、第16條第3款分別定有明文。準此，證券經紀商經營之證券業務有二種，其一為有價證券買賣之行紀，其二則為有價證券買賣之居間。」（最高法院有88年度台上字第1461號、89年度台上字第992號判決意旨參照）。
⒉查上訴人係證券經紀商，受被上訴人委託買賣外國有價證券
，此為兩造所不爭，且參以兩造所簽系爭受託買賣外國有價證券開戶契約書及委託書（見本院前審卷第58-61頁），可知被上訴人係於97年3月20日委託上訴人買進價值澳幣10萬元之系爭連動債，為被上訴人報告訂約機會，是兩造間之法律關係應屬行紀契約，而與目前銀行業者係透過辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務方式，受託投資國外連動債之特定金錢信託契約之程序有別。是被上訴人主張兩造間就系爭連動債買賣係屬信託關係，有信託法規定之適用云云，無可採取。
㈢上訴人已盡善良管理人注意義務，就系爭連動債之「投資風險」、「信用風險」等重要內容向被上訴人告知及說明：
⒈按「連動債信託契約，因所投資之衍生性金融商品種類繁多
，多具高度專業性、抽象性及複雜性，並有資訊不對稱、交易雙方經濟力差距懸殊之特性，交易風險較高，一般投資大眾未必具備投資該商品之專業知識及資訊，有賴於收受報酬而受委託從事投資之受託人，於信託契約揭露足以影響交易風險之相關事項，並向委託人詳細告知及說明相關「投資風險」及「信用風險」之重要內容，俾使委託人得充分知悉投資之利潤及風險，以決定信託與否，倘受託人未盡告知及說明義務，自難認其已盡民法第535條及信託法第22條規定之善良管理人注意義務。」「又按連動債信託契約有關衍生性金融商品交易之風險，有「投資風險」（如利率風險、流動性風險、匯兌風險之類）與「信用風險」（如銀行倒閉致存款戶無法提領其存款等）之分，該連動債商品標的複雜且抽象，往往涉及高槓桿倍數、評價困難度高、資訊揭露不易、操作策略繁多暨交易流動性與市價難以衡量等特性因素，並因其獲利公式計算，非專業機構之一般投資人所能理解，甚難期待其了解投資標的獲利或損失之「投資風險」變化，通常固有待連動債之發行機構、代理商之銷售人員對投資人為詳細之告知及說明，惟任何金融商品均有金融機構或發行機構到期是否能履約償付之「信用風險」，一般具備通常知識並有投資經驗之人，應有「信用風險」之基本認識。因此，連動債銷售人員就該項告知、說明及契約內之揭露記載，若能合理期待使投資人知悉金融或發行機構可能存有到期不能履約之信用風險者，即可認其已善盡告知及說明義務（最高法院100年度台上字第1060號判決意旨參照）。是關於連動債之銷售，受託人應向委託人詳細告知及說明相關「投資風險」及「信用風險」之重要內容，俾使委託人得充分知悉投資之利潤及風險以為購買與否之判斷。綜上所述，是本件應審究者，係上訴人有無就系爭連動債之「投資風險」、「信用風險」等重要內容向被上訴人告知及說明。
⒉又按96年12月31日修正公布之「財團法人中華民國證券櫃檯
買賣中心證券商營業處所經營衍生性金融商品交易業務規則」第30條規定：「證券商銷售結構型商品者，應與其客戶約定其潛在最大損失以原始交易價金為上限。但以保本型商品名義銷售或宣稱具保本效益者，應約定到期時保本比率不得低於交易價金之百分之80。」被上訴人主張郭東寧向伊保證系爭連動債到期贖回後可百分之百還本云云，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。查：
⑴系爭連動債DM載有「發行價格：債券面額的100％」、「
到期贖回價格：債券面額的100％」、「債券配息：年息（6.80％＋額外配息）」等字樣（見原審卷第9頁）。
⑵證人郭東寧（即上訴人臺南分公司股票買賣經紀部營業員
）於原審亦證稱：「伊有告訴被上訴人系爭連動債是2年期，2年到期後就可以贖回，贖回當時可以按照面額百分之百贖回，就是可以拿回原有本金。」等語（見原審卷第121頁反面）。
⑶系爭連動債於2年到期時獲利部分至少13.6％之配息，本
金部分亦可按債券面額百分之百贖回，足見系爭連動債確屬保本型債券。
⑷基上，被上訴人上開主張，固非無據。然參以「風險聲明
書」第二點規定：「本債券未發生違約之狀況下，發行機構於到期日時，將保證100%償還原始信託本金。」、第五點則規定：「本債券之發行機構為Lehman Brothers Tre-sury Co Bv/保證構構為LehmanBrothers Holdings Inc，委託人須承擔債券發行機構/保證機構之信用風險；而信用風險之評估，端視委託人對債券發行機構或保證機構之信用評等價值之評估；亦即保本保息係由發行機構或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證。」（見原審卷第17頁）。是系爭連動債所稱之「保本保息」乙詞，係指發行機構雷曼兄弟公司承諾於到期日時，保證百分之百償還原始信託本金而言，並非由上訴人承諾或保證受益人於信託期滿時，可百分之百取得信託契約所載本金及利息之意。被上訴人主張系爭連動債具不保本特性云云，要係誤會。
⒊被上訴人雖主張郭東寧未告知伊系爭連動債有「不保本」之信用風險云云。然參以：
⑴郭東寧100年2月25日原審之證述：「因張太太（即黃貴美）對系爭連動債DM有興趣，向伊詢問匯率的事情，．．．
伊只告知需要到公司開戶事宜，並沒有拿該DM去對張太太做遊說。因公司在97年3月20日做扣款動作，所以風險聲明書是伊等到張先生他們下班後拿到他們家裡所簽立，至於簽立時間伊不太記得，應該是在扣款前所簽立。上開開戶契約書、風險聲明書、及買賣外國有價證券委託書是開戶當時才拿給他們看的」「……開戶契約書上有關電子交易部分，因元富公司是不接受電子交易買賣的，所以之後伊連同這份契約書及風險聲明書，一起再拿到張先生他家，請他在開戶契約書上有關電子交易劃線刪除部分蓋章。
」「張先生開戶時有表明要買這檔定息保本連動債，當時伊有將介紹給張太太時所說的重新介紹一次，伊告知這檔連動債是要用澳幣買進，2年到期後也是以澳幣贖回，會有匯率、利率風險，當時1年有6.8％之利息，這利率會與LIBOR的利率做評價，或許會多一些利息收入，因發行人是雷曼，當時有告知張先生發行人是雷曼，但沒有特別強調，契約書簽立同時伊有請張先生再看一次契約書上有關風險記載，另經驗上有告知其在DM上有註明其他風險存在。伊第一次告知委託買賣風險是在張先生來公司開戶時，在公司開戶櫃檯告訴張先生的，第二次是在他家，所講內容都一樣。」等語（見原審卷第120-121頁）。⑵復於本院前審證述：「伊介紹系爭連動債時，有向被上訴
人說明相關風險如匯率、利率、提前贖回等風險，信用風險也有告知係雷曼發行，雷曼當時信用評等係好的。風險聲明書上聲明人之姓名、身分證字號、住址及蓋章均係由張俊能本人填載蓋章，至於其上97年3月20日日期係空白，係公司填的，至於何人填寫伊不清楚。因聲明書須於97年3月20日之前傳回公司，所以伊必須在該日前拿去給他填寫。」等語（見本院前審卷第67頁反面-68頁）。
⑶郭東寧為被上訴人之表妹，與兩造均有利害關係，雖被上
訴人並未將郭東寧一併列為被告，但郭東寧仍為不利被上訴人之證言，堪認郭東寧上開證述伊已向被上訴人說明系爭連動債之相關風險，暨於97年3月20日扣款前將系爭風險聲明書交被上訴人審閱並簽名蓋章其上等情屬實，足堪採取。
⑷又依郭東寧前揭所證，其於介紹系爭連動債時，有向被上
訴人說明匯率、利率、提前贖回等風險，信用風險也有告知係雷曼兄弟公司發行，該公司當時信用評等係好，且風險聲明書於97年3月20日扣款前被上訴人即已簽立，縱開戶契約書營業員欄記載之營業員黃茂昌（見原審卷第13頁反面）自始均未與被上訴人夫妻接觸，或上訴人於97年3月14日時尚未獲核准辦理系爭連動債業務，均與郭東寧是否告知被上訴人系爭連動債之風險無涉。
⑸被上訴人雖主張系爭風險聲明書係97年3月20日扣款完成
後始簽立云云，然上訴人係委由元富證券（香港）有限公司於境外申購系爭連動債，此見風險聲明書上載有「此致元富證券(香港)有限公司」字樣即明（見原審卷第17頁），倘被上訴人委託申購系爭連動債交易文件不完備，上訴人當不致於97年3月20日即進行扣款。
⒋再者，倘系爭風險聲明書真係97年3月20日扣款完成後被上
訴人始簽名蓋章，然系爭連動債DM記載之交易日為97年3月24日、發行日為97年3月31日（見原審卷第9頁），如被上訴人評估後就系爭連動債之風險存有疑慮，當可向上訴人為撤銷委託申購或為提前贖回系爭連動債之意思表示，並未有被上訴人所指為時已晚之情形。雖被上訴人主張伊不知可提前贖回云云，然查：
⑴衡諸客戶自填徵信表，被上訴人平均年收入新台幣100萬
至200萬元，名下不動產價值500萬元，資產淨值500萬至1000萬元，亦有5年股票之投資經驗，且頻率非短（見本院卷第65頁），係具一定投資經驗之人，難期伊不知提前贖回之意義。
⑵參以被上訴人提出之錄音譯文，被上訴人配偶黃貴美亦自
陳郭東寧有拿系爭連動債DM給伊，且DM下方有寫到有哪些風險、哪些風險要負責判斷等語（見原審卷第159頁第3至5行；本院卷第148頁第10行、第150頁第13-15行）。
⑶況該DM下方關於風險預告之字體，與上方其他商品交易條
件介紹字體相較，二者字體一致，並未有被上訴人所指字體過小，不易閱讀之情。
⑷基上，被上訴人主張伊並未見到此部分風險預告之記載云云，難令人盡信，無足採取。
⒌按任何金融商品均有金融機構或發行機構到期是否能履約償
付之「信用風險」，一般具備通常知識並有投資經驗之人，應有「信用風險」之基本認識。而高報酬之投資工具，必然伴隨高度之風險性，並為現代投資理財之基本知識。因此，連動債銷售人員就該項告知、說明及契約內之揭露記載，若能合理期待使投資人知悉金融或發行機構可能存有到期不能履約之信用風險者，即可認其已善盡告知及說明義務（最高法院102年度台上字第1189號判決意旨參照）。
⑴被上訴人主張伊倘知系爭連動債有信用風險必不購買云云
，惟查被上訴人係00年00月0日生，萬能工專紡織科畢業（見本院卷第68頁），現為中華電信股份有限公司（下稱中華電信）員工，雖如其主張未有購買連動債等境外投資金融商品之經驗，然其有5年股票投資經歷、投資頻率則為每月，投資金額新台幣300萬至500萬元，有客戶自應填徵信表附卷可按（見本院卷第65頁），是被上訴人既有投資股票經驗，且投資期間及頻率非短，於申購配息為年息
6.8%，並加計額外配息此高報酬之系爭連動債時，依被上訴人之年齡、教育程度、知識能力、收入狀況、工作及投資經驗等情為綜合判斷，顯見被上訴人已有系爭連動債具信用風險之基本認識。況縱屬澳幣定期存款，亦仍具有銀行倒閉之信用風險，被上訴人就此實難諉為不知。
⑵被上訴人又主張97年3月13日澳幣一年定期存款年息為5.8
5％，與系爭連動債年息6.8%暨額外配息相較，該連動債僅多1%及加額外配息，無所謂高利潤、高風險，倘知系爭連動債有信用風險則不申購云云，並提出澳幣定期存款查詢單為證（見本院卷第67頁）。然查，被上訴人訂約前既已參閱系爭連動債DM暨風險聲明書，已如前述，經評估澳幣定期存款與系爭連動債後，仍選擇投資系爭連動債，雖系爭連動債因雷曼兄弟公司聲請破產，發生不能履約之信用風險，此部分風險並非被上訴人無法預料，自應承擔其風險，其上開主張，不足採取。
⒍被上訴人復主張於伊申購系爭連動債後，上訴人並無專人掌握該連動債後續風險變化情形云云。然查：
⑴系爭連動債發行機構雷曼兄弟公司成立於西元1850年，為
國際性投資銀行，總部設於美國紐約市，為美國第4大投資銀行。2000年正值雷曼兄弟成立150週年之際，其股價首次突破100美元，並經商業週刊評為最佳投資銀行，2002年經國際融資評論評為最佳投資銀行，2005年該公司管理資產規模達到1,750億美元，標準普爾公司（Standard&Poor'sFinancial ServicesLLC）並將其債權評級由A提升為A+。嗣因其住房抵押貸款證券化業務，受美國次級房貸影響，自2008年（即民國97）年9月9日起，股票開始狂跌不止，然國際信評機構對於雷曼兄弟公司的債信評等，其中惠譽（FITCH）公司於97年9月9日仍評等為「A+」，穆迪（MOODY'S）公司之於97年9月10日評等為「A2」，標準普爾（S&P）公司於97年9月12日評等為「A」，上開國際信評機構係於雷曼兄弟公司在2008年9月15日聲請破產保護後，始分別調降其評等為「CCC」、「B3」「SD」等情，為當時各大媒體爭相報導之事實。準此，雷曼兄弟公司在97年9月15日聲請破產保護之前，並未列為債信評等不佳，連世界知名之銀行投資機構甚至各國政府機關亦未能預知其會倒閉，況上訴人僅為台灣本土地區性證券商，依當時情形，實難期上訴人能適時提供規避風險資訊與被上訴人，是上訴人主張其無從預先知悉雷曼兄弟公司信用評等會被重大調降，應可採信，則上訴人未於事前通知被上訴人雷曼兄弟公司信用評等之變化，自難認為係違背善良管理人注意義務。
⑵準此，雷曼兄弟公司因破產而無法返還被上訴人本金，係
被上訴人投資系爭連動債之風險，且無法贖回原因主要係因受97年金融海嘯風暴之影響，導致發行及保證機構雷曼兄弟聲請破產，進入破產保護程序所致，並非上訴人所能預料或掌控，屬不可歸責於上訴人之因素所致，並為被上訴人投資系爭連動債時應該承擔之風險，縱認被上訴人受有損害、上訴人未依契約盡其善良管理人注意義務，此與被上訴人因發行及擔保機構破產致無法贖回系爭連動債之損失間，亦難認有相當因果關係。是被上訴人主張上訴人未能盡善良管理人之注意義務，致其受有新台幣2,848,859元之損失，尚非有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第92條、第535條、第544條、證券交易法第20條第1項、信託法第22、23條之規定，請求上訴人給付新台幣2,848,859元，及自99年8月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。