臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上國易字第7號上訴人即附 臺灣嘉南農田水利會帶被上訴人法定代理人 楊明風上訴人即附 台南市後壁區公所帶被上訴人法定代理人 魏文貴共 同訴訟代理人 蔡文斌 律師
曾獻賜 律師高華陽 律師詹秉達 律師被上訴人即 林國昭附帶上訴人訴訟代理人 王正宏 律師
吳昆達 律師上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國103年2月27日臺灣臺南地方法院第一審判決(101年度國字第5號)，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一至第六項，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及附帶上訴之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按直轄市、市之區公所，置區長一人，由市長依法任用，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員；地方制度法第58條第1項定有明文。次按中央或地方機關，有當事人能力，民事訴訟法第40條第4項亦有明定。本件上訴人臺南市後壁區公所（下稱後壁區公所）原係改制前之臺南縣後壁鄉公所，原屬地方自治團體，為具有法人資格之公法人；嗣原臺南縣與原臺南巿於民國（下同）99年12月25日合併升格改制為直轄市即臺南市，原臺南縣後壁鄉乃同時依法改制為臺南市後壁區，而喪失其原地方自治團體之公法人地位，由臺南市政府吸收合併，而原後壁鄉公所全部業務均由後壁區公所承受之。另按依臺南市政府組織自治條例第13條規定：「本市各區設區公所，區公所之組織規程另定之。」而臺南市後壁區公所組織規程第2條規定：「臺南市後壁區公所置區長，承市長之命，民政局局長之指導、監督，綜理區政，並指揮、監督所屬員工。」第7條規定「本所設會計室，置會計主任、課員、佐理員，依法辦理歲計、會計及統計事項。」（見本院101年度國抗字第2號卷第6、7及12頁），足見後壁區公所係直轄市轄下之地方機關，具有編制、預算、依法設置及獨立對外發文之行政組織，而具有訴訟上之當事人能力。
二、農田水利會依水利法第12條第2項規定，為公法人。依國家賠償法第3條第1項規定，公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負賠償責任。及同法第14條規定，本法於其他公法人準用之。故如就其設置或管理之公共設施有欠缺，致人民權利受有損害時，被害人自得直接向管理機關請求賠償。
三、又依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項及第11條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）林國昭主張上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）臺灣嘉南農田水利會（下稱嘉南農田水利會）及後壁區公所因疏於管理維護東安溪寮小排及社區排水溝之排水，使社區及農業污水不斷流入被上訴人林國昭所有之坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），導致系爭土地無法續行漁業養殖，就其所受損害以書面向該二機關請求國家賠償，已分據二機關函覆拒絕賠償在案等情，業經林國昭提出二機關101年4月3日、同年月19日拒絕賠償理由書附卷可憑，是被上訴人已依上開國家賠償法規定踐行與賠償義務機關之協議先行程序，經二機關拒絕賠償後，提起本件訴訟，程序上並無不合。
四、又上訴人後壁區公所之法定代理人已更換為魏文貴，並經聲明承受訴訟在卷（見本院卷第134頁）。
貳、實體方面：
一、被上訴人林國昭主張：㈠被上訴人原持續利用所有之系爭土地進行淡水魚（草魚）養
殖，惟上訴人嘉南農田水利會未經被上訴人同意，即放任其所管理維護之東安溪寮小排一排放農田污水進入系爭土地，使系爭土地遭受污染而無法再進行漁業養殖，導致被上訴人受有無法續行漁業養殖之損害；又嘉南農田水利會於此期間從未有任何改善行為，被上訴人遂於99年間向嘉南農田水利會請求改善，惟至今嘉南農田水利會卻仍放任遭污染之水流排入系爭土地，持續侵害被上訴人對系爭土地正常使用、收益之權利，因此爰對嘉南農田水利會提起本件請求賠償事件。
㈡又由上訴人後壁區公所設置及管理維護之社區道路附設排水
溝亦逕予流入東安溪寮小排一，而不斷排放污水進入系爭土地，亦使系爭土地遭受污染而無法再進行漁業養殖之使用，導致被上訴人受有無法利用系爭土地之損害，被上訴人亦曾請求後壁區公所予以改善，後壁區公所卻推諉本件排水權責單位為嘉南農田水利會，惟系爭土地北側社區道路附設排水溝係後壁區公所於99年間所施設，已經後壁區公所自承。又台南市政府水利局函復證實前開社區排水乃逕予流入嘉南農田水利會所管理維護之東安溪寮小排一中，進而流入系爭土地，造成系爭土地之污染。茲本件污染事件發生至今，後壁區公所仍放任遭污染之水流排入系爭土地，持續侵害被上訴人對系爭土地正常使用、收益之權利，因此被上訴人亦對後壁區公所提起本件請求賠償事件。
㈢上訴人嘉南農田水利會及後壁區公所因疏於管理維護東安溪
寮小排一及社區排水溝之排水，使社區及農業污水不斷流入被上訴人所有系爭土地，導致系爭土地無法續行漁業養殖，上訴人自應依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、水利法第69條及水污染防治法第70條之規定，負損害賠償責任。
㈣被上訴人請求之各項內容如下：
1.被上訴人請求上訴人應連帶給付系爭土地二年內之漁業養殖收益損失共計新台幣（下同）23萬8,872元，及自101年3月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息：系爭土地原係供作草魚養殖之用，依行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）所示之101年3月8日單品種多市場草魚與吳郭魚之產地市場行情分別為72.0元與55.8元，惟被上訴人願僅以收益價值較低之吳郭魚養殖作為損失計算標準。依漁業署統計，吳郭魚之單位面積養殖淨收益為全年一公頃16萬6,000元，系爭土地面積為0.719496公頃，故系爭土地用以漁業養殖之二年總收益應為23萬8,872元（計算式：166,000元×
0.7194 96公頃×2年＝238,872元），就此部分損失及利息，上訴人應連帶賠償之。
2.上訴人應自101年3月28日起至停止污染系爭土地之日止，按月連帶給付被上訴人9,953元：上訴人等均未有改善行為，仍侵害被上訴人使用系爭土地之權益，致被上訴人持續受有損害，故一併請求上訴人亦應自賠償請求書繕本送達翌日起至停止污染系爭土地之日止，按月連帶給付漁業養殖損失每月9,953元（計算式：166,000元×0.719496公頃÷12月＝9,953元）。
3.被上訴人並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應停止繼續排放污染水流進入系爭土地內。
4.又系爭土地業經長年污染致無法供作漁業養殖之用，上訴人迄今仍持續排放污染水流尚未停止，經被上訴人委由弘強工程顧問企業有限公司（下稱弘強公司）評估，系爭土地因污染水體沈降作用以及土壤吸水與含水作用，故若欲回復原狀，除置換水體外，尚須進行水池底泥置換，方能保證水體置換後，不受污染底泥影響系爭土地作為養殖漁業之用，其主要施工項目即包含：①抽排水、②底泥清除及機械挖方、③底泥處理、④外購回填土方、⑤購水灌注等項目，總工程金額共估計366萬8,000元，有該公司提出之「土地污染水體及底泥置換工程說明書」可資證明。被上訴人自得依民法第767條第1項中段、民法第185條、國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、第5條、水利法第69條及水污染防治法第70條等規定，向上訴人請求應連帶給付上開回復系爭土地水質至淡水二級養殖用水標準所必要之費用，以代回復原狀。
㈤對上訴人抗辯之陳述：
1.參酌司法院大法官會議釋字（下稱釋字）第107號及第164號解釋之意旨，為維護所有權之圓滿行使，已登記不動產所有人之除去妨害請求權，依其性質，無民法第125條消滅時效規定之適用。被上訴人基於不動產所有權人之地位，向上訴人請求以金錢賠償代為回復系爭土地水質原狀以及停止排放污染水流進入系爭土地部分，性質上均屬不動產所有人之除去妨害請求權之行使，依上開見解，無民法第125條消滅時效規定之適用。再者，被上訴人請求上訴人等應給付自101年3月28日起至清償日之損害賠償部分，已將請求範圍限縮於自請求上訴人損害賠償時起回溯二年間之損害賠償額，未包括自75年起至99年3月之已罹於時效部分。
2.依最高法院94年度台上字第148號判決之意旨，如係一侵害狀態之繼續延續者，自應以不法侵害之行為終了時起算其時效。上訴人至今仍持續不間斷地注入污染水流，其對被上訴人系爭土地所有權使用之侵害行為及狀態均持續尚未終了，是以就系爭土地回復原狀之損害賠償部分，時效尚未開始起算，自無時效消滅之問題。被上訴人自得依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項之規定，向上訴人請求回復其所有權侵害前之狀態。又依民法第213條第1項及第3項之規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」本件被上訴人業經數次請求上訴人應就系爭土地污染情形予以改善，均遭拒絕。是被上訴人逕依民法第213條之規定，向上訴人請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。
3.「既成道路」與「既成水路」是否具有「公用地役關係」，均對人民財產權保障有重大影響，且性質相近，釋字第400號解釋理由書對於「既成道路」之認定，於判斷「既成水路」亦應予以參酌適用。
4.再依最高法院84年台上字第2153號及88年度台上字第250號判決意旨，被上訴人既為系爭土地所有權人，對於妨害其所有權之情，自得請求除去，並要求回復至所有權圓滿之狀態。
5.上訴人一再辯稱：系爭土地具有「公用地役關係」，故被上訴人所有權應受限制云云，惟被上訴人業已舉證說明系爭土地乃係其父林石吉於日據時期即為養殖淡水魚所用。
6.依南台灣環科公司於102年10月1日現場採樣鑑定之「水質樣品檢測報告」，可證無論自東安溪小排或社區排水溝之排水均未符合養殖用水標準。
7.上訴人因排水設施不當設置及欠缺管理，將不符合養殖用水標準之廢水，引入系爭土地，導致被上訴人無法養殖魚類，其間具有相當因果關係，且亦不因其是否合於其他排放水標準規定而阻卻其違法性。
8.依國家賠償法第7條規定，以回復原狀為適當者，得請求回復原狀，被上訴人就恢復水質部分與賠償金錢之請求部分，係二不同之事項。有關土壤污染部分因相關機關都不願鑑定致不易證明。惟若只處理水污染部分，而未將土壤置換，亦不能達到改善污染之目的。
㈥為此爰起訴請求判命：1.上訴人應連帶給付被上訴人366萬
8,000元。2.上訴人應連帶給付被上訴人23萬8,872元，及自101年3月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3.上訴人應自101年3月28日起至停止污染系爭土地之日止，按月連帶給付被上訴人9,953元。4.上訴人應停止排放污染水流進入系爭土地內。原審判決：⒈上訴人嘉南農田水利會應給付被上訴人9萬7,852元，及自101年3月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉上訴人後壁區公所應給付被上訴人9萬7,852元，及自101年3月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊上訴人嘉南農田水利會應自101年3月28日起至停止排放污染水流進入系爭土地之日止，按月給付被上訴人4,077元。⒋上訴人後壁區公所應自101年3月28日起至停止排放污染水流進入系爭土地之日止，按月給付被上訴人4,077元。⒌前4項所命之給付，有任一上訴人已為給付者，於相同給付範圍內，其餘上訴人於該給付範圍內同免給付責任。⒍上訴人應停止排放污染水流進入系爭土地。⒎被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其等敗訴部分分別提起上訴，故被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並提起附帶上訴，聲明：⒈原判決關於駁回附帶上訴人後開第2項之請求部分廢棄。⒉附帶被上訴人應連帶給付附帶上訴人366萬8,000元。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人部分：上訴人嘉南農田水利會以下列等語資為抗辯：
㈠國家賠償法第3條第1項固規定公有公共設施因設置或管理有
欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。惟就人民之生命、身體或財產所受損害，與公有公共設施之設置欠缺間，仍需具有相當因果關係，始足當之。如被上訴人所述系爭土地從75年起即未曾進行漁業養殖為真，自難認定系爭土地是否適宜養殖與上訴人排放水體間，具有相當因果關係。上訴人否認系爭土地之水體已遭受嚴重之污染；退一步言，若有遭受污染，亦非可歸責於上訴人。且上訴人否認被上訴人先前在系爭土地有在放養淡水魚，因改制前台南縣政府於99年6月7日以府環稽字第0000000000號函，及上訴人之安溪工作站派工作人員勘查現場，並訪查附近居民，系爭土地從未曾被利用做為養殖淡水魚，很早以前就長滿布袋蓮，均未發現任何圍阻養魚設施。至被上訴人所提出之約雇書為私文書，上訴人否認之。
㈡又國家賠償法第3條所定公共設施設置或管理欠缺所生國家
賠償責任之立法，旨在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，倘其設置或管理機關對於防止損害之發生，已為及時且必要之具體措施，即應認其管理並無欠缺，自不生國家賠償責任；故國家賠償法第3條公有公共設施之管理有無欠缺，須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷。本件上訴人願積極協助改善排水問題，惟被上訴人不願提供土地供上訴人使用以進行改善工程，礙難認上訴人並未為必要之改善措施，遑論有國家賠償之責任。被上訴人之系爭土地本即屬低漥地，為周遭高地之水自然匯流成池，早期未有養殖水源時，均係利用周遭自然排入之水作為養殖水源。今若因環境變遷水質變差而無法養殖魚類，上訴人在接獲被上訴人陳情後，為改善農田排水對該土地之影響，亦已研議改善方案，計畫將農田排水移至系爭土地南側，惟因被上訴人不同意無償提供用地而無法施工。若被上訴人同意，上訴人將再籌措經費辦理。
㈢所謂知有國家賠償責任原因事實，指知悉所受損害，係由於
公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法行為，或怠於執行職務，或由於公有公共設施因設置或管理有欠缺所致而言。被上訴人雖已將請求範圍限縮於自請求上訴人損害賠償時起回溯兩年間之損害賠償額，惟被上訴人除未實際進行養殖外，更欲透過第三方即弘強公司進行高額之土地改造工程（共計366萬8,000元），然被上訴人並未證實系爭土地是否適合養殖與上訴人排放水間有任何因果關係；更未同意上訴人進行改善事宜，反直接進行工程評估報價欲一併求償，上訴人實無法同意。
㈣系爭土地已具公用地役關係：
1.按「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」農田水利會組織通則第11條定有明文。復按釋字第400號解釋理由書謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」依上開理由書意旨，乃在說明公用地役關係具有公共用物之法律性質，所列舉之法律要件雖特指既成道路之公用地役關係，但對於其他公共用物如本件灌溉排水設施之水路，亦應有適用。
2.系爭土地早於日據時期即被規劃設置為農田排水灌溉渠道，有昭和3年農田排水地圖2件可憑。又農田水路流經系爭土地，確有排水之需求，並供不特定公眾使用。此外，亦無證據顯示農田排水渠道存在之初曾有土地所有權人即被上訴人或其前手出面加以反對，是應認該農田排水渠道確有公共用物之性質，應具有公用地役關係。
3.是上訴人掌管之灌溉排水溝渠，其中排水渠道流經系爭土地，自屬適法。
㈤該排水渠道之水質，不適用養殖用水標準，而應適用灌溉用
水水質標準，被上訴人以水質檢測結果不合標準即請求上訴人負損害賠償責任，容有誤會：行政院環境保護署（下稱環保署）訂定之地面水體分類及水質標準中水產用水水質標準，其中一級水產用水及二級水產用水之標準，並不適用於灌溉用水。農田排水之水質，在環保署99年12月15日修正發布之放流水標準中，並不在適用規範之範圍。蓋行政院農業委員會（下稱農委會）於92年11月07日公布之灌溉用水水質標準，方為排水渠道水質應適用之規定。現場水樣檢驗數值與環保署公告養殖用水標準（淡水）比對結果，雖有多項不符一級或二級養殖用水標準，但因農田排水之水質在環保署99年12月15日修正發布之放流水標準中，並不在上開適用（規範）之範圍內，自不能援引指農田排水之水質不良致無法提供作為養殖。由前揭規範灌溉用水水質標準與本件排水渠道之水質檢測結果可知，本件排水渠道之水質，合於農委會制訂公布之灌溉用水標準；被上訴人以適用於水產養殖業之水產用水標準主張本件排水渠道之水質污染超標，顯係有所誤解。
㈥本件排水渠道之水質，既合於農委會制訂公布之灌溉用水水
質標準，自不得謂上訴人所屬公務員有何不法侵害行為或怠於執行職務，亦不得謂該排水渠道設置或管理有欠缺。改制前臺南縣政府99年6月7日府環稽字第00000000000號函亦稱「尚未有符合水污染防治法規定構成要件」等語觀之，故被上訴人執國家賠償法第2條、第3條為本件之請求，於法無據。
㈦被上訴人雖稱系爭土地受污染而請求整治土壤之費用，惟無
證據證明土壤受何等化學物質污染？污染程度為何？被上訴人就其主張並未舉證證明，自不得請求上訴人就土壤污染負損害賠償責任。
㈧退步言，縱認構成國家賠償責任（上訴人仍否認），被上訴
人至多得請求尚未罹於二年時效部分之損害，被上訴人請求整治土壤之費用，其中絕大部分之污染損害發生已逾二年時效。至所舉釋字第107號、第164號解釋稱已登記不動產所有權人之妨害除去請求權不適用民法第125條消滅時效規定云云，顯係對國家賠償責任之請求權性質有所誤解，洵不足取。
㈨被上訴人雖另執最高法院94年度台上字第148號判決理由，
稱依該號見解可認本件時效尚未開始起算，惟上訴人於101年10月3日開庭時曾自承，從75年起即未在系爭土地養殖，因受污染已養不活魚類等語。則被上訴人既從75年時即知系爭土地已不適合養魚，於99年間才開始陳情，要求徵收或補償，並至101年3月間才請求國家賠償，就國家賠償法第8條所規定之二年時效，應已逾期。由最高法院94年度台上字第148號判決理由可知，就污染物質排放之不斷發生，係屬可分，不得就罹於時效之部分一併請求。被上訴人於101年3月15日始提出國家賠償申請，是以99年3月15日以前之污染損害，已罹於時效，被上訴人就該罹於時效部分之污染整治，請求上訴人負損害賠償責任實無理由。
㈩被上訴人主張之整治工程費達366萬8,000元，惟系爭土地之
土壤未經鑑定有何污染，且該整治工法是否具必要性（輕微有機化學物污染，斷絕污染源後曝曬即可降低污染程度；有機化學物質污染亦可藉由化學方法整治；土壤污染亦多見抽＆吸工法整治；全面開挖重填土方並處理受污染土壤為污染整治實務之最後手段）？且以岸邊起算1公尺來計算開挖土壤範圍，是否必要？被上訴人就此部分未舉證以實其說，其請求自屬無據。
上訴人臺南市後壁區公所則以下列等語資為抗辯：
㈠系爭土地有公用地役關係存在，被上訴人所有權之行使，應受限制：
1.系爭土地於39年11月1日原登記為台灣省政府所有（管理機關為該府民政廳地政局），嗣於54年4月13日變更登記為財政部國有財產局管理，再於同年11月10日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人，具徵被上訴人取得系爭土地之所有權，乃繼受取得。準此，足見被上訴人所述其父林石吉於台灣日據時期即在該地放養淡水魚，迨其父過世，又由其母連蔭接續為之云云，顯非事實。上訴人否認系爭土地在日據時代即開始養殖。
2.被上訴人於54年11月10日始取得系爭土地所有權，則在此之前，凡系爭土地上既有之權利義務均應由被上訴人承受。查系爭土地早於日據時期，即被規劃設置為農田排水灌溉渠道，而台灣光復後，政府持續推動各種農改政策，以振興農業。職是，台灣省政府42年5月20日府建水字第50502號公告：
「……本省各地灌溉排水渠道……不論為農田水利委員會所有或農民所有，一律照舊使用……土地所有權人不得要求土地補償或與阻塞破壞。」因此，上訴人嘉南農田水利會乃將原有灌溉渠道整修疏濬，並編訂為「東安溪寮小排一」加以管理，遞嬗演變迄今已歷86年以上時間，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在。從而系爭土地上排水流經之處，要已成為公共用物，被上訴人雖有所有權，惟其應承受系爭土地供既有灌溉渠道排、放水之義務，是其所有權之行使應受限制，不得為違反供公眾排、放水目的之行為。
3.又上訴人轄下福安里社區流水，因地形地勢關係，亦自日據時期自然銜接上揭排水渠道，以排放至系爭土地上，用供部落排放社區流水，已行之日久；時至99年間，該里里長有鑑於該水溝老舊不堪使用，安全堪慮，乃提案建請整修。上訴人依建議事項辦理路面更新及水溝整修並加蓋，用維公眾通行安全，但絕無改變導流情事，此為當地眾所週知之事。茲福安里社區居民利用上揭排水溝排放社區流水，既有70、80年以上時間，是則依前述亦應認已因時效完成而對系爭土地有公用地役關係存在。從而被上訴人所有權之行使亦應予限縮。
㈡所謂損害賠償，係指權利或法益遭受侵害，致生損失，而由
加害人回復他方損害發生前之狀況。是損害賠償義務發生之事實，與所引起之損害，其間有因果關係者，義務人始負賠償之責。被上訴人業醫，常住在北部，衡情度理已無在系爭土地養殖魚類之可能。矧被上訴人之魚池於99年間經改制前台南縣政府稽查時，現場雜草叢生並無養殖漁業行為，被上訴人既未養殖漁業，則其並無任何損害，故本件顯不該當國家損害賠償要件。至其所提約雇（僱）書，上訴人否認其真正，況即使被上訴人有請他人養殖，亦非被上訴人自己在養殖。退步言，縱該土地有養殖魚類，廢棄不養殖之原因仍不能證明是受污染造成。
㈢證人何祥安容曾於被上訴人所提「約雇書」上見證，但僅能
證明連椿發、林水來有在「約雇書」上簽章之事實，不能證明連椿發等2人有無自73年12月23日起至74年12月22日止期間，在系爭土地養殖魚類之事實。又連椿發等2人縱使於上揭期間內，確有養殖事實，然75年起停養，究因被上訴人所謂「約雇」時間屆滿或另有他故，不得而知，惟上訴人則否認係遭污染之故。且被上訴人所提約雇書後段記載「工資是魚獲量的金額扣除壹萬伍仟元後的金額，魚苗、飼料費等包括在工資內」等語。準此足見，立書人林國昭與連椿發、林水來間就系爭土地上養魚所為約雇云云，實則為「土地租賃」，即連椿發、林水來自備魚苗、飼料，從事養殖，漁獲量扣除1萬5,000元之後，作為其工資，所以相當於地主即被上訴人收1萬5,000元之租金。蓋若屬「約雇」，當由被上訴人按月給付工資，焉有由受僱人自備魚苗及飼料，以從事養殖，再由魚獲量扣取1萬5,000元給付被上訴人之理。抑且依約雇書記載，既由受僱人自備魚苗、飼料，則一旦魚獲量不足1萬5,000元時，其危險負擔豈不歸諸受僱人？似此，若謂被上訴人真有養魚事實，其孰能信？退一步言，縱認被上訴人於73年間，確有養魚事實，然其遲至101年始提起本件國賠訴訟，時效已完成，上訴人亦得拒絕給付。
㈣上訴人否認被上訴人主張上訴人等利用「東安溪寮小排一」
所排放之污水對於系爭土地原養魚水質污染甚大，致使所放養魚苗皆死亡，從而系爭土地始無法再續養魚類乙節。況依被上訴人所稱「該排放之廢水中含有農藥及化學肥料，已有嚴重危害農漁業生產之虞之情形」等語而觀，尤亦與上訴人無關。
㈤依鑑定人南台灣環科公司就系爭土地之養魚池塘所為水質樣
品檢測報告以觀，既該魚池之東安溪小排入水口，及社區排水溝入水口，除氨氮、錳及總磷微有超標外，其餘均在淡水二級養殖用水標準正常值範圍內。茲據被上訴人自陳伊於74年底停止養殖，則該池塘歷經二十餘年之長久時間，繼續承受自東安溪小排，及社區排水溝排放社區家用或農田廢水，亦不過使池塘內氨氮，及錳之含量稍有異常而已，顯見74年底被上訴人之停止在系爭魚池養殖（按上訴人仍否認有養殖行為），殆與上訴人之社區排洩家用廢水無關。況今之微污染，亦與被上訴人當年之停止養殖並無若何因果關係。
㈥又系爭土地縱有如鑑定報告所認之微污染，亦無依弘強公司
之「土地污染水體及底泥置換工程說明書」進行底泥清理及機械挖方，再外購土方回填之必要，而僅須抽排水並翻土曝曬已足。
依上，上訴人等不服提起上訴，上訴聲明：⒈原判決不利於
上訴人部分廢棄。⒉前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。另就附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈被上訴人為系爭土地之所有權人。
⒉東安溪寮小排一及系爭土地北側之社區道路排水溝渠之排水均流經系爭土地。
⒊東安溪寮小排一之管理維護機關為上訴人嘉南農田水利會；
系爭土地北側之社區道路排水溝渠，係由改制前臺南縣後壁鄉公所設置，目前管理維護機關為上訴人後壁區公所。
⒋被上訴人曾以書面向上訴人等請求國家賠償，並經上訴人等
分別以嘉南農田水利會101年4月3日101法賠字第101號及後壁區公所101年4月19日所秘字第0000000000號函覆拒絕賠償在案。
⒌南台灣環科公司分別於東安溪小排流入系爭土地之入口處及
社區排水流入系爭土地之入口處之積水採樣檢測，並提出102年10月9日水質樣品檢測檢告，其中部分檢驗項目與環保署公告養殖用水標準（淡水）比較如附表所示：
┌──────┬──────┬──────┬─────────────┐│檢驗項目（單│南岸水檢測值│北岸水檢測值│環保署公告養殖用水標準（淡││位：mg/L） │（東安溪小排│（社區排水溝│水） ││ │入水口） │入口處） ├──────┬──────┤│ │ │ │一級養殖用水│二級養殖用水││ │ │ │ │ │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│溶養 │ 4.5 │ 4.7 │ 5.5以上 │ 4.5以上 ││ │ │ │ │ │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│生化需氧量 │ 4.8 │ 2.9 │ 2以下 │ 4以下 ││ │ │ │ │ │├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│氨氣 │ 0.74 │ 0.68 │ 0.3以下 │ 0.3以下 ││ │ │ │ │ │├──────┼──────┼──────┼──────┴──────┤│錳 │ 0.05 │ 0.06 │ 0.05以下 ││ │ │ │ │├──────┼──────┼──────┼──────┬──────┤│總磷 │ 0.224 │ 0.250 │ 0.05以下 │ - ││ │ │ │ │ │└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘㈡爭執部分：
⒈東安溪寮小排一及系爭土地北側之社區道路排水溝渠之排水
均長期流經系爭土地，則系爭土地是否具有公用地役關係？⒉被上訴人向上訴人等請求國家賠償，於法是否有據？若有，
則得請求之項目及金額應以若干為適當？
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，而上訴人嘉南農田
水利會所管理維護之東安溪寮小排一之排水進入系爭土地，且系爭土地北側社區道路附設排水溝係上訴人後壁區公所施設，該社區道路排水溝渠之排水，亦流入系爭土地內，惟經被上訴人以書面向上訴人二機關請求國家賠償，已分據上訴人二機關函覆拒絕賠償在案等語，有其所提出函文暨拒絕賠償理由書、所有權狀、土地登記謄本在卷可憑（見補字卷第14-17頁、原審卷第58頁），且為上訴人所不爭執，自堪認被上訴人此部分之主張為可採。
㈡被上訴人主張上訴人嘉南農田水利會所管理維護之東安溪寮
小排一，及上訴人後壁區公所所設置及管理維護之社區道路附設排水溝，均流入系爭土地內，而上開水流水體遭受污染致其所有之系爭土地無法使用，依國家賠償法第3條之規定請求上訴人二機關負賠償之責等語；則為上訴人等所堅決否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⒈系爭土地是否具公用地役關係？
⑴按我國現行法律體系中並無「公用地役權」之立法存在，
關於「公用地役權」之要件如何並不明確，據釋字第400號解釋理由書對於「既成道路」成立公用地役關係之要件：㈠為不特定之公眾通行所必要，㈡於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，㈢須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。依上開理由書意旨，乃在說明公用地役關係具有公共用物之法律性質，所列舉之法律要件雖特指既成道路之公用地役關係，但對於其他公共用物如本件灌溉排水設施之水路，應認有其適用。
⑵審酌上訴人嘉南農田水利會所提出國家賠償請求案件報告
書中附件之系爭土地現況照片及昭和3年平面圖（見原審卷第23-26頁），堪認嘉南農田水利會之東安溪小排一流入系爭土地並未設置任何溝渠，而是任由水流漫流至系爭土地，且自日據時代即已如此。而農田水利會組織通則第11條已規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」。
⑶系爭土地早於日據時期即被規劃設置為農田排水灌溉渠道
，有昭和3年農田排水地圖2件可憑（見原審卷㈡第76、77頁）。又農田水路流經系爭土地，確有排水之需求，並供不特定公眾使用。而系爭土地於39年11月1日原登記為台灣省政府所有（管理機關為民政廳地政局），嗣於54年4月13日變更登記為財政部國有財產局管理，再於同年11月10日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人；依此具徵被上訴人取得系爭土地之所有權，乃繼受取得，且當時系爭土地即已供排水使用。此外，亦無證據顯示嘉南農田排水渠道存在之初曾有土地所有權人即被上訴人或其前手出面加以反對，⑷按由高地自然流至之水，低地所有人不得妨阻。民法第
775條第1項定有明文。其立法理由係謂：「土地所有人，若圖一己之利益，任意修築堤防，開鑿溝渠妨阻由高地自然流至之水，高地必變為澤國，漸成廢土，既有礙公眾之衛生，且有害國家之利益。故特設本條第1項規定，使土地所有人有承水之義務（由鄰地言之，則為排水之權利。
）」是則因高地自然流至之水，而有使用低地之必要者，低地所有人既不得妨阻，若因水流導引，而有使用他人土地之必要，參照民法第851條地役權設定之立法理由：「其受便宜之地謂之需役地，其供他人土地之用之地謂之供役地。至使用土地之程度，有以通行為目的者，有以觀望為目的者，復有以引水為目的者，其類匪一，悉依設定行為定之。」觀之。若具備前揭條件，亦得成立公用地役關係（最高法院87年度台上字第184號判決意旨參照）。而本件系爭土地原本地勢即較低窪，而呈池塘狀態，是以上訴人嘉南農田水利會排水渠道乃排入系爭土地。且上訴人後壁區公所所轄下福安里社區流水，因地形地勢關係，亦自日據時期自然銜接上揭灌溉排水渠道，排放至系爭土地上，用供部落排放社區流水，兩者匯流，已行之日久。⑸查上訴人嘉南農田水利會管理之東安溪寮小排一係附近灌
溉用戶田地之排水渠道，後壁區公所之社區流水則為該區福安里社區用戶之家庭排水，均為相當多數之不特定人使用，且為必要之途。而使用之初，原土地所有權者為臺灣省政府，嗣於54年始以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人取得系爭土地之所有權，當時已有排水入系爭土地，且被上訴人取得時並無阻止之情事。另系爭土地自日據時代迄今，仍供公眾排水使用，年代已久遠，未曾中斷，且已無人記憶其確實之起始，僅能知其梗概，則綜合前揭說明，堪認本件系爭土地應有公用地役之關係。
㈢又按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公
共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）；公用地役關係之對象，係不特定之公眾，其本質為一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，故系爭土地既有公用地役關係，被上訴人自不得依民事訴訟程序提起損害賠償或恢復之訴，如有爭議應循行政爭訟程序處理。
㈣系爭土地實際供排水多年，其受益者為使用系爭土地排水之
附近農戶及社區住戶，而系爭土地既已符合一定要件而成立公用地役關係，被上訴人對系爭土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經釋字第400號解釋理由書闡明在案。惟其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於公用目的範圍內，難認有私法上之請求權問題。
㈤從而，被上訴人雖請求上訴人等賠償二年及按月給付相當於
租金之損害，並回復原狀，停止排放污染水流進入系爭土地等。然按釋字第400號解釋理由書亦謂：【人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。】依前揭解釋，在政府依法徵收或價購以前，因土地利用受有妨礙而受損失者，土地所有權人固享有相當補償之權利；惟被上訴人是否有請求上訴人依法徵收或予以補償之權利，乃應以行政爭訟程序解決之問題。況既成水道之徵收、購買，應依釋字第400號解釋及相關規定辦理，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，補償之方法、金額，應屬行政機關之職權。
㈥另按行政上之損失補償，乃指行政機關基於公益之必要性，
合法行使公權力，而侵害人民財產或其他權利，其侵害已構成特別犧牲，而予以適當補償之制度。依上揭釋字第400號解釋文及理由，既成道路成立公用地役關係之土地所有權人既得請求損失補償，足見土地所有權人之損失應為行政機關行使公權力行為所致。本件系爭土地存在公用地役關係，業如前述，揆諸前開說明，上訴人之行為即無不法之可言，此與侵權行為損害賠償請求權須以行為人有「不法」行為之要件顯有不符，則被上訴人本於侵權行為之法律關係請求上訴人負損害賠償之責，亦非有據。
五、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項中段、第185條、國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、第5條、水利法第69條及水污染防治法第70條等規定，請求上訴人等應連帶賠償二年及按月給付相當於租金之損害，並回復原狀，停止排放污染水流進入系爭土地等，均屬無據，不應准許。原審判命上訴人等應給付被上訴人二年之損害及至停止排放污染水流進入系爭土地止，按月給付相當於租金之損害；並停止排放污染水流進入系爭土地等（即主文第1至第6項），尚非允洽，應由本院予以廢棄，改判被上訴人在第一審之訴駁回。另被上訴人附帶上訴部分，亦非有理由，應予駁回；其此假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
林國昭部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
書記官 蔡蘭櫻【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。