臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上國字第3號上 訴 人 臺南市私立崑山高級中學法定代理人 呂建成訴訟代理人 許世烜 律師複 代理 人 楊家明 律師被 上訴 人 經濟部水利署第六河川局法定代理人 蔡宗憲訴訟代理人 黃紹文 律師
徐美玉 律師黃溫信 律師
參 加 人 樺園營造股份有限公司法定代理人 顏宗義
參 加 人 臺灣世曦工程顧問股份有限公司法定代理人 李建中訴訟代理人 葉張基 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國103年4月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度國字第11號），提起上訴，本院於104年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。第三人為輔助一造起見而參加於訴訟，須就兩造之訴訟有法律上利害關係者，始得為之，所謂法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容將受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者。次按參加人一經參加於訴訟，倘未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，並不以參加時之審級為限，故在第一審為參加者，上訴至第二審時其效力仍然存續，第二審法院應通知其於言詞辯論期日到場而為辯論（最高法院97年度台上字第360號判決意旨參照）。查本件參加人樺園營造股份有限公司（下稱樺園公司）為柴頭港溪整治工程（下稱系爭工程）之施工單位，參加人臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）為系爭工程之監造單位，倘系爭工程有因施工未為一定安全設施等疏失致被告即被上訴人受不利判決時，水利署依其與參加人樺園公司簽訂之工程契約（下稱系爭工程契約），被上訴人依其與參加人世曦公司簽訂之監造契約（下稱系爭監造契約），得分別向參加人樺園公司、世曦公司請求賠償，渠等為輔助被上訴人而於原審聲明參加訴訟，核與前揭法條規定相符，業經原審准許在案。世曦公司嗣於本院具狀聲明參加訴訟，樺園公司雖未表明參加訴訟，然其等於原審參加訴訟之效力，至第二審時依然存在，爰於當事人欄列該二人為參加人。
二、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查上訴人法定代理人原為張木生，嗣於民國103年8月28日變更為呂建成，有教育部103年8月28日臺教授國字第0000000000號函為證，而上訴人已具狀向本院聲明承受訴訟，有103年11月14日民事聲明承受訴訟狀在卷可稽，是本件訴訟上訴人之法定代理人已由呂建成承受訴訟。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國97年6月間得知系爭柴頭港溪整治工程（下稱系爭工程）發包一事，即於發包前4次行文被上訴人，促請相關單位重視上訴人學校特殊地理位置與防洪歷史經驗，以防範意外發生。系爭工程發包後，上訴人多次與施工單位即參加人樺園公司及監造單位即參加人世曦公司之代表協商，並在98年7月21日最後一次協調會議中，因系爭工程施工之便，必須拆除上訴人學校部分防洪圍牆，上訴人要求主管機關、施工單位及監造單位對於拆除防洪圍牆所造成之缺口，必須做好防洪措施，而樺園公司也於會中承諾。98年8月7日氣象局發布莫拉克颱風警報時，上訴人並以電話聯絡至少5次以上，上訴人總務主任、營繕組長亦親至工地現場，並提醒監造單位世曦公司應善盡督導責任。詎施工單位於防洪圍牆缺口所設置之沙包堆疊不當，臨時防洪措施高度不足，致莫拉克颱風帶來之豪大雨仍由該缺口淹入上訴人學校校園，淹水高度達164公分，造成上訴人學校財物重大損失，損失金額達新台幣（下同）1470萬5,104元。
其中被上訴人應負至少百分之10之責任147萬0,510元。上訴人本於國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、第9條第2項起訴請求被上訴人應給付上訴人277萬1,424元，及法定遲延利息。並願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，容有違誤，爰提起上訴，並上訴聲明：1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人277萬1,424元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯略以：被上訴人並非柴頭港溪之法定管理機關，故非本件國家賠償義務機關；系爭工程之施工及監造，均係依民法承攬或委任契約由第三人為之，係屬私經濟行為，本件不論施工或監造人員，均非受委託之公務員，被上訴人自無依國家賠償法第9條第1項為賠償義務機關之可能。本件監造業務僅係促使營造商履行其民事上之契約責任，並非基於公權力行使之行為，自無國家賠償法第2條第2項之適用。本件莫拉克颱風來臨之前，被上訴人機關已積極依相關規定及契約要求施工及監造單位確實辦理防災事項，於98年8月6日即已責由世曦公司進行期防災減災檢查，其中即包含破堤施工缺口處應變處置，經檢查並無問題。且就本件施工，被上訴人於98年2月已命廠商提出監造計晝，於98年4月並責由廠商提出防汛計畫書。再被上訴人所轄之範圍幅員廣大，難以全部直接參與工程監造事務，本件被上訴人並不負責工程之施作，亦無施作之機具與人力，且本件除要求廠商自我管理外，在颱風之前確已由指示監造之世曦公司進行檢查，並未發現有何任違反作業要點之情形，亦無明知缺失而未予改善之情事，自難認被上訴人有管理欠缺或有不作為之賠償責任。另系爭損害物品以直線法予以折舊計算，並扣除查無憑證可稽、早已報廢以及與損害無關等項目，計算所得之金額則為182萬2,904元。再依台灣台南地方法院（下稱台南地院）98年度重訴字第260號判決，均認上訴人對於樺園公司及世曦公司之請求權因罹於時效而消滅，則在免責之範圍內被上訴人自應全部免除責任，故上訴人之本件請求並無理由。並答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、參加人世曦公司則陳述略以：被上訴人並非賠償義務機關，管理機關應係水利署，至於水利署本於私法承攬契約發包之系爭工程契約、第六河川局本於私法承攬契約發包之系爭監造契約，承包商與監造單位均未行使公權力，故均不構成國家賠償法第2條之國賠責任。參加人世曦公司業已盡監造責任，故被上訴人當未怠於執行職務；且上訴人並未舉證證明實際損害範圍與金額，縱認被上訴人應予賠償，亦得援引參加人之時效抗辯，與參加人同免責任等語，並為參加聲明：
上訴及假執行之聲請均駁回。
四、參加人樺園公司於本院審理時均未到庭，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人具狀向被上訴人申請國家賠償，被上訴人則以100年
賠議字第1號拒絕賠償理由書，拒絕賠償，有上開拒絕賠償理由書可證（見原審補字卷第33至34頁）。
㈡參加人樺園公司於97年12月19日與訴外人經濟部水利署訂約
承攬柴頭港溪整治工程（下稱系爭工程），被上訴人為執行監造單位。就系爭工程之監造部分，被上訴人於96年8月15日與參加人世曦公司簽訂系爭監造契約，有系爭工程契約、上開監造契約書可證（見原審卷一第16至20、21至26頁）。
㈢系爭工程契約第七條載明，廠商應於97年12月28日開工，並
於99年4月26日全部竣工；樺園公司實際開工日為97年12月28日，樺園公司申報竣工日為100年2月28日，驗收完畢日期為100年8月15日。(見本院卷一第178、182、194頁)㈣上訴人學校坐落開元橋附近柴頭港溪上游左岸，因系爭工程
之施作，經施工單位拆除部分圍牆，缺口部分由施工單位以太空砂包堆疊。98年8月莫拉克颱風過境夾帶大量雨量，柴頭港溪當時最高水位達13.69公尺。
㈤上訴人曾於系爭工程設計階段行文被上訴人4次，請其重視
上訴人校園特殊地理位置及防洪經驗，以防範意外。系爭工程發包後，上訴人多次與參加人樺園公司及世曦公司之代表協商，被上訴人第六河川局人員曾參與98年3月17日的會議及98年5月12日之會勘，有臺南市崑山高級中學97年6月27日崑中總字第0000000000、97年8月13日崑中總字第0000000000號函、97年9月4日崑中總字第000000000號、97年10月13日崑中總字第000000000號函及會勘紀錄可證（見原審卷二第79至81、84至85、86至94頁）。
㈥上訴人與原審參加人樺園公司及世曦公司於臺灣臺南地方法
院（下稱臺南地院）98年度重訴字第260號侵權行為損害賠償事件審理時，經臺南地院委託中國土木水利工程學會鑑定莫拉克颱風柴頭港溪崑山高中淹水事件，鑑定報告謂：「本案淹水主要原因包括降雨量過大，屬『不可抗力之自然因素』及施工中『人為疏失之因素』即防汛缺口未完備，導致洪水暴漲時臨時設施之堆疊砂包潰散，致校園迅速淹沒使崑山高中措手不及，因此致災原因之比例及責任歸屬『不可抗力之自然因素』與『人為疏失之因素』各佔50%。而其中人為疏失之因素主要為防汛缺口堆疊瑕疵，導致洪水期間形成缺口，其責任可分主辦機關（即被上訴人）、廠商（設計監造單位即世曦公司、施工單位即樺園公司）兩部分加以檢討：
⒈主辦機關：負責督導監造單位審核『施工計畫』或『防汛
計畫』，應納入契約法令規定須撰寫之項目及內容；並全面清查工區防汛缺口，預為準備及置放封堵材料及機具，例如備用砂包、移動式抽水機、緊急臨時用電、照明等，並督促颱風、豪雨期間防汛缺口崩坍之虞緊急應變措施之封堵，檢視本案崑山高中於災害前多次發文電話催促提醒有關單位，唯具有實質公權力機關卻未落實監督，有管理缺失，建議應負20%責任。
⒉廠商（設計監造單位及施工單位）：由於施工鋼板樁屬臨
時結構物，階段性任務完成後即予拆除，故設計單位考量成本、工期、承擔風險及現地狀況等因素，一般採用較低之設計標準以節省興辦費用。故若因實際洪水時產生超過設計標準之淹水以致造成第三人損失之風險，由主辦機關及施工廠商承受應屬合理。而本案為鋼板樁與防洪圍牆之防汛缺口未確實封堵，故廠商應負80%主要責任，廠商包括施工單位與監造單位，又以施工單位未落實防汛設施應負80%主要責任，而監造單位未善盡委託管理，應負20%主要責任。
⒊整體而言，本案扣除不可抗力之自然因素外，屬人為疏失
責任應負責任，說明如下：主辦機關應分擔10%損害賠償責任、施工單位應分擔32%損害賠償責任、監造單位應分擔8%損害賠償責任（被上訴人及參加人臺灣世曦公司不同意該鑑定報告之結論，見原審補字卷第13頁背面至14頁）。
㈦行政院公共工程委員會97年7月29日工程管字第00000000000
號函訂定之公共工程汛期工地防災減災作業要點第十一（六）規定主管機關應確實督導施工單位將所有防汛缺口均應予確實封堵，砂包、擋水鋼板、封水牆等臨時性防洪設施應予補強；對於潛在淹水並有需要保全之工區，應妥為布設抽水機具及止水材料。第11條規定機關應要求各級施工人員應隨時注意颱風豪雨等氣象訊息，並於颱風豪雨來襲前做好各項防災工作。
㈧被上訴人之業務包括河川治理、排水治理與海岸防護計劃之
擬定、執行及督導事項；河川、排水與海岸防護設施之檢查、維護管理及災害防救；河川、排水與海堤工程之興辦、設計、用地取得、工務行政及監工事項等。被上訴人之業務區域包括柴頭港溪，有經濟部水利署第六河川局本局執掌可證（見原審卷一第205頁）。
㈨莫拉克颱風於98年8月8日侵台。參加人世曦公司於98年8月4
、6日兩度派員至工地現場進行各項工地防汛檢查工作，包括「排水系統檢查」中之「施工便道、便橋是否阻塞排洪、及其應變處置」、「破堤施工缺口處之應變處置」均列為檢查項目，檢查完畢後參加人世曦公司亦於同日以98年KS柴港開元上字第0214號函督促原審參加人樺園公司辦理。參加人世曦公司曾於98年7月29日以KS柴港字第00000000號函檢附98年7月23日第27次施工協調會會議記錄，督促原審參加人樺園公司「施工設施不得阻塞河道通洪斷面，並請加強工區臨時防災措失及做好工地安全維護」。98年5月份汛期開始，參加人世曦公司就提醒原審參加人樺園公司上開事項（見原審卷二第123至124頁）。
㈩參加人世曦公司於98年2月提出系爭工程之監造計畫。原審參加人樺園公司於98年4月提出系爭工程之防汛計畫書。
柴頭港溪於系爭工程施工期間尚為中央管區域排水。
經濟部水利署97年4月17日經水工字第00000000000號函第5
次修訂之經濟部水利署工程監造注意事項第18條規定：「工程查核及督導（一）機關應成立工程督導小組及擬定工程督導計畫（表6），於工程施工期間隨時對廠商實施督導其工程施工、施工進度、施工品質及工地安全等之實施；對所屬監造工務所及委外監造之監造單位督導其是否落實工程監造。（二）工程實施督導時，應由監造單位依據經濟部水利署工程督導作業注意事項之規定填寫相關工程之基本資料；工程督導紀錄使用之表格參照工程會制頒之工程核紀錄表（表7）；工程督導缺失應記載詳實（註明位置、數量、實況），督導結果以督導紀錄表（表8）通知限期改善；確認改善結果；並實施追蹤管制（表9）。（三）缺失改善對策應敘述明確並需檢附改善前、中、後照片（表10）及相關佐證資料；督導人員並應確實審查改善回復情形。（四）工程督導資料應建檔完整供上級機關查核之參考。」。
被上訴人之承辦人員辦理系爭監造契約之執行行為，曾為下列事項：
⒈以97年7月7日水六工字第00000000000號函請參加人世曦
公司對上訴人97.6.30表示多年前曾發生溪水過高淹沒校園，請被上訴人施工時妥為因應，防止一切可能災害乙事，惠請參辦（見原審卷二第27至28頁）。
⒉97年8月21日水六工字第00000000000號函請參加人世曦公
司對上訴人97.8.14表示施工前遣派工程師赴該校說明注意事項乙事，惠請辦理（見原審卷二第29至30頁）。⒊97年9月11日水六工字第00000000000號函請參加人世曦公
司對上訴人97.9.4表示該校原有防洪措施將遭損壞，必須有臨時之防洪規劃及妥善施工方式，及因應氣候變遷建議左岸女兒牆提高為3m提高防洪頻率標準等事，惠請參卓檢討辦理。經設計單位回覆施工期間防汛措施，已於預算書中編列；另提高防洪頻率標準，因涉及核定計畫內容，歉難同意（見原審卷二第31頁）。
⒋以97年10月23日水六工字第00000000000號函請參加人世
曦公司位對原告97.10.15表示施工前遣派工程師赴該說明注意事項，及工程施工期間能優先加強防汛臨時安全措施等事，惠請辦理，經參加人世曦公司回覆「已於發包設計圖上規定」（見原審卷二第32頁）。
⒌督促監造計畫書納入汛期防災與減災管理機制，於防汛期
間以定期（每兩週一次）及不定期（颱風入侵或豪雨預報前）執行檢查，主要檢查項目包含承商防災組織編組、交通安全維護、危險器材處置、排水系統檢查（如破堤施工缺口處之應變處置等）、受風器材處置、施工中危險介面處置、施工機具與材料撤離準備等（見原審卷二第33至34頁）。
⒍於98年l月7日召開「柴頭港溪排水開元橋上游段整治工程
併辦土石標售（一工區）、（二工區）」施工前研商會議，其結論十五、施工期間需維持流路順暢，不得有妨礙水流影響河防安全之行為（見原審卷二第36至37頁）。⒎於98年3月13日召開「柴頭港溪排水整治工程」第8次各標
案施工進度檢討會會議紀錄結論：因汛期將屆請參加人世曦公司通知廠商研擬防汛應變計畫書報該公司審查（見原審卷二第38至39頁）。
⒏以98年4月22日水六工字第00000000000函請參加人世曦公
司「因汛期將至，請督促廠商辦妥河道清疏與防汛缺口防護，以維汛期安全」（副知施工廠商）（見原審卷二第40頁）。
⒐以98年4月28日水六工字第00000000000函對上訴人學校98
. 4.20表示未完成防汛措施即破壞該校圍牆乙事（被上訴人主張並非上訴人於本件所主張之缺口，係在更下游處）通知督促廠商儘速完成防汛措施（見原審卷二第41頁）。
⒑98年5月12日辦理會勘並作成紀錄，請參加人世曦公司對
上訴人對設計防洪高程較既有圍牆低，有較現況防洪能力低之疑慮，應予分析檢討，且防洪能力不得低於現況（見原審卷二第42頁）。
⒒於進入颱風季節時再以98年6月19日水六工字第0000000
0000號函通知原審參加人樺園公司及參加人世曦公司請做好應有的防範措施，如工區缺口回填及圍堰、便道（橋）降挖或清除等，不得造成工區缺口溢流或河道阻塞情形（見原審卷二第43頁）。
⒓莫拉克颱風入侵前電話通知參加人世曦公司進行工區檢查
並督促廠商做好防汛準備，參加人世曦公司表示已通知廠商辦理並檢查完成。
六、兩造爭執事項：㈠柴頭港溪是否為公有公共設施？如是，被上訴人是否因系爭
工程施作有缺失，而屬管理上有欠缺？㈡被上訴人是否為國家賠償法第3條第1項、第9條第2項所規定
之賠償義務機關？㈢被上訴人之承辦人員辦理系爭監造契約之執行行為是否該當
國家賠償法第2條第2項國家賠償之要件？㈣承上，如被上訴人應負損害賠償責任，上訴人請求賠償金額
為何？㈤上訴人本件請求權是否罹於時效？
七、得心證之理由：㈠系爭柴頭港溪防汛工程尚施工中，非屬國家賠償法第3條第
1項之「公有公共設施」，且被上訴人非管理機關，上訴人依國家賠償法第3條第1項規定請求被上訴人賠償，於法不合：
⒈按國家賠償法第3條第1項規定：「公有公共設施因設置或
管理有欠缺，致人民生命身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」其所謂「公有公共設施」，自係指已設置完成並開始供公眾使用之設施，始足當之；在施工建造中之建築物或工作物，因尚非供公務或公眾使用，即不得謂為公有公共設施，即無適用上開法條之餘地。所謂公有公共設施管理上有欠缺者，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為維修致該物發生瑕疵而言（最高法院86年度台上字第2466號、84年度台上字第1004號判決意旨參照）。次按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第三條第一項固定有明文。然查該條項所稱之「公有公共設施」，係指設置完成，並已開始供公眾使用者而言，即必須已經建造完成，驗收合格，並開始使用者，始足當之，其僅在施工建造中，尚未完成，以供公務或公眾使用者，既不成其為「設施」，自無適用該條項之餘地。本件上訴人主張柴頭港溪乃係河流公物，為國家賠償法第3條所定之公有公共設施等語，惟上訴人於本件向被上訴人請求國家賠償，主張其財產權受侵害之原因，並非因「柴頭港溪」已設置之排水渠道不當所致，而係主張因樺園公司施作系爭工程中拆除上訴人學校後，鋼板樁與防洪圍牆之防汛缺口未確實封堵，被上訴人管理不當所造成，則本件上訴人是否得以依國家賠償法第3條第1項規定向被上訴人請求國家賠償，自應以系爭整治工程是否屬於國家賠償法第3條第1項規定之「公有公共設施」加以判斷。而系爭工程於事發當時尚在施工期間，並未完工，為兩造所不爭執，依上開說明，系爭工程自非屬公有公共設施，並無國家賠償法第3條第1項規定之適用。
⒉再按依國家賠償法第3條第1項請求損害賠償者，以該公共
設施之設置或管理機關為賠償義務機關，國家賠償法第9條第2項復定有明文。又排水管理辦法第6條規定：「中央管區域排水之管理機關為水利署。」，而柴頭港溪於系爭工程施工期間尚為中央管區域排水，為兩造所不爭執，參加人樺園公司係與訴外人經濟部水利署訂約承攬系爭工程，並非與被上訴人訂約承攬系爭工程，被上訴人僅與參加人世曦公司簽訂系爭監造契約，均為兩造所不爭執，可見柴頭港溪及系爭工程之管理機關為訴外人水利署，並非被上訴人，上訴人請求被上訴人應依國家賠償法第3條第1項規定負國家賠償責任，自有未合。
㈢被上訴人之承辦人員辦理系爭監造契約之執行行為，已盡相當注意義務：
⒈次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法
侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。然所謂行使公權力之行為，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段，干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為；如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品，或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題（最高法院80年度台上字第525號判決意旨參照）。又本質上屬於統治權主體即國家應行完成之公共任務，例如道路、公園、停車場、堤防、港埠、上下水道等公共設施之建設，而由國家機關與私人訂立承攬或委任契約，由私人以自己之名義獨立完成，並將完成之工作歸由國家機關享有者，因該行為係在藉重私人之技術設備，意即私人係本於自己之人力、物力從事工程建設等之事實行為，其雖受國家機關之委託，完成一定之公共任務，惟其行為既不在行使一定之公權力，國家機關復未委託其行使公權力，故該私人並非受委託行使公權力之個人或團體。是以國家機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修繕之行為，並非行使公權力之行為，而為私法上之契約行為。查被上訴人於96年8月15日與參加人世曦公司簽訂系爭監造契約，僅委由世曦公司設計、監造系爭工程，另訴外人經濟部水利署係於97年12月19日與參加人樺園公司簽訂系爭工程契約，將系爭工程發包交由樺園公司施作，均未授予樺園公司、世曦公司任何公權力，揆之上揭說明，世曦公司就系爭工程之設計、監造，樺園公司就系爭工程之施作，均非行使公權力之行為，僅係履行私法上承攬契約之義務，非受託執行公法上之行為，而與國家賠償法第2條第2項行使公權力之要件不符。故縱世曦公司就系爭工程之設計、監造，樺園公司就系爭工程之施作，有故意或過失之侵權行為，致上訴人受有損害，上訴人亦不得依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人負國家賠償責任。
⒉次按因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任
。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判例意旨參照）。本件上訴人另依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人負國家賠償責任，仍須舉證證明被上訴人所屬之公務員執行職務行使公權力，有何故意或過失。經查：
⑴上訴人主張依公共工程汛期工地防災減災作業要點規定
，被上訴人有於颱風來襲時執行防汛、督導之職務，固提出上開要點為證。惟查柴頭港溪及系爭工程之管理機關為訴外人水利署，樺園公司係與訴外人經濟部水利署訂約承攬系爭工程，被上訴人僅與參加人世曦公司簽訂系爭監造契約，均業如前述，可見被上訴人並非柴頭港溪及系爭工程之管理機關，亦非系爭工程契約之當事人，被上訴人之職責僅負責監造系爭工程，而被上訴人為監造系爭工程，已與世曦公司簽訂系爭監造契約，委由世曦公司負責設計、監造系爭工程，是系爭工程之實際監造工作自應由世曦公司負責。且被上訴人之承辦人員辦理系爭監造契約之執行行為，曾為下列事項：①以97年7月7日水六工字第00000000000號函請世曦公司對上訴人97.6.30表示多年前曾發生溪水過高淹沒校園，請被上訴人施工時妥為因應，防止一切可能災害乙事，惠請參辦。②97年8月21日水六工字第00000000000號函請世曦公司對上訴人97.8.14表示施工前遣派工程師赴該校說明注意事項乙事，惠請辦理。③97年9月11日水六工字第00000000000號函請世曦公司對上訴人97.9.4表示該校原有防洪措施將遭損壞，必須有臨時之防洪規劃及妥善施工方式，及因應氣候變遷建議左岸女兒牆提高為3m提高防洪頻率標準等事，惠請參卓檢討辦理。經設計單位回覆施工期間防汛措施，已於預算書中編列；另提高防洪頻率標準，因涉及核定計畫內容，歉難同意。
④以97年10月23日水六工字第00000000000號函請世曦公司位對上訴人97.10.15表示施工前遣派工程師赴該說明注意事項，及工程施工期間能優先加強防汛臨時安全措施等事，惠請辦理，經世曦公司回覆「已於發包設計圖上規定」。⑤督促監造計畫書納入汛期防災與減災管理機制，於防汛期間以定期（每兩週一次）及不定期（颱風入侵或豪雨預報前）執行檢查，主要檢查項目包含承商防災組織編組、交通安全維護、危險器材處置、排水系統檢查（如破堤施工缺口處之應變處置等）、受風器材處置、施工中危險介面處置、施工機具與材料撤離準備等。⑥於98年l月7日召開「柴頭港溪排水開元橋上游段整治工程併辦土石標售（一工區）、（二工區）」施工前研商會議，其結論十五、施工期間需維持流路順暢，不得有妨礙水流影響河防安全之行為。⑦於98年3月13日召開「柴頭港溪排水整治工程」第8次各標案施工進度檢討會會議紀錄結論：因汛期將屆請參加人世曦公司通知廠商研擬防汛應變計畫書報該公司審查。⑧以98年4月22日水六工字第00000000000函請參加人世曦公司「因汛期將至，請督促廠商辦妥河道清疏與防汛缺口防護，以維汛期安全」（副知施工廠商）。⑨以98年4月28日水六工字第00000000000函對上訴人學校98.4.20表示未完成防汛措施即破壞該校圍牆乙事（被上訴人主張並非上訴人於本件所主張之缺口，係在更下游處），通知督促廠商儘速完成防汛措施。⑩98年5月12日辦理會勘並作成紀錄，請世曦公司對上訴人對設計防洪高程較既有圍牆低，有較現況防洪能力低之疑慮，應予分析檢討，且防洪能力不得低於現況。⑪於進入颱風季節時再以98年6月19日水六工字第00000000000號函通知樺園公司及世曦公司請做好應有的防範措施，如工區缺口回填及圍堰、便道（橋）降挖或清除等，不得造成工區缺口溢流或河道阻塞情形。⑫莫拉克颱風入侵前電話通知世曦公司進行工區檢查並督促廠商做好防汛準備，世曦公司表示已通知廠商辦理並檢查完成等情，復為兩造所不爭執，可見就上訴人函請被上訴人注意或辦理有關系爭工程之防洪事項，被上訴人自97年7月7日起均有函請世曦公司辦理，被上訴人並督促監造計畫書納入汛期防災與減災管理機制，於防汛期間以定期（每兩週一次）及不定期（颱風入侵或豪雨預報前）執行檢查，主要檢查項目包含承商防災組織編組、交通安全維護、危險器材處置、排水系統檢查（如破堤施工缺口處之應變處置等）、受風器材處置、施工中危險介面處置、施工機具與材料撤離準備等；要求施工期間需維持流路順暢，不得有妨礙水流影響河防安全之行為；因汛期將屆請世曦公司通知廠商研擬防汛應變計畫書報世曦公司公司審查；請世曦公司「因汛期將至，請督促廠商辦妥河道清疏與防汛缺口防護，以維汛期安全」（副知施工廠商）；世曦公司就上訴人對設計防洪高程較既有圍牆低，有較現況防洪能力低之疑慮，應予分析檢討，且防洪能力不得低於現況；於進入颱風季節時再以98年6月19日水六工字第00000000000號函通知樺園公司及世曦公司請做好應有的防範措施，如工區缺口回填及圍堰、便道（橋）降挖或清除等，不得造成工區缺口溢流或河道阻塞情形；直至莫拉克颱風入侵前仍以電話通知世曦公司進行工區檢查並督促廠商做好防汛準備，世曦公司表示已通知廠商辦理並檢查完成，堪認被上訴人所屬之承辦人員已盡督導世曦公司監督廠商（即樺園公司）完成防汛措施。
⑵上訴人雖又主張台南地院於承辦該院98年度重訴字第
260號損害賠償事件曾函請中國土木水利工程學會派員調查鑑定，確認柴頭港溪整治工程之防汛缺口未確實以砂包堆疊堵實，為造成上訴人淹水財損之因素，並提出「莫拉克颱風柴頭港溪崑山高中淹水事件調查鑑定報告」為證。惟觀該鑑定報告之責任歸屬結論記載：「（l）依訂定之「施工契約規範」，防汛及應變計畫要求，必要時機關得要求加以考量確認安全，本案機關未詳細研判防汛缺口區之洪水潰決風險及是否會發生水患，因而未要求抽驗確認安全性。（2）……惜有實權機關未通盤審視而適時要求委託承攬單位及時加強改善，致防汛缺口砂包袋未綁緊束口，堆疊鬆散未緊密亦未督導改善」，被上訴人造成上訴人財損之缺失為「未要求抽驗確認安全性」、「未通盤審視而適時要求委託承攬單位加強改善」，惟此所謂抽驗及審視，均屬被上訴人委託世曦公司監督廠商之監造契約範圍內，而被上訴人不僅多次發函要求世曦公司督促廠商做好防汛準備，更經世曦公司函覆通知辦理並檢查完成，已如前述，據此，亦難認被上訴人未盡監督之責任。
⑶綜上，被上訴人所屬之承辦人員於防止損害之發生，既
已盡相當之注意，並已為防止損害發生之必要措施，可認其執行職務尚無欠缺，則上訴人依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人負國家賠償責任，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項規定，請求被上訴人給付277萬1,424元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經核於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。