臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上國字第5號上 訴 人 羅進瑞
黃秀華共 同訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師複代理人 張書瑋 律師訴訟代理人 羅振宏 律師被上訴人 嘉義縣水上地政事務所法定代理人 徐丞輝訴訟代理人 吳碧娟 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國103年5月14日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度國字第10號）提起上訴，本院於104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及假執行之聲請，暨訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰萬元，及自民國一百零三年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔八分之五，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾柒萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣貳佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）100年5月間，向訴外人謝正谷、謝正
煇購買附表所示編號1、10、11土地建物（下稱系爭房地），並辦理所有權移轉登記完畢。事隔近一年，竟於101年3月接獲被上訴人通知，被上訴人就系爭不動產辦理更正登記，回復原未登記之他項權利（登記日期98年4月24日、權利人賴金蓮、擔保債權總金額新臺幣（下同）1,000萬元、權利範圍96165分之47000之最高限額抵押權登記，下稱系爭抵押權）。上訴人函詢後，始知因被上訴人作業疏失，誤予塗銷系爭抵押權，經抵押權人賴金蓮於101年2月21提出申訴後，被上訴人依法辦理更正，回復抵押權登記。嗣賴金蓮於103年7月25日向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請拍賣抵押物裁定獲准（嘉義地院103年度司拍字第106號），上訴人遂於103年8月7日，與賴金蓮就系爭抵押權以320萬元和解，並塗銷系爭抵押權。上訴人購買系爭不動產，係以未有抵押權設定狀態而支付價金，因被上訴人作業疏失，誤塗銷系爭抵押權，致上訴人高估買價，抵押權登記回復後，上訴人並與賴金蓮和解，以塗銷系爭抵押權，故上述和解金額，係上訴人高估價款買入系爭不動產之損害，上訴人前以書面向被上訴人請求國家賠償遭拒，爰依土地法第68條及國家賠償法規定，訴請被上訴人給付320萬元及法定遲延利息（上訴人於原審請求3,901,366元，上訴後減縮為320萬元，利息並減縮自103年8月15日起算）。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人320萬元，及自103年8月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：㈠本件最高限額抵押權係先確定債權數額，再為讓與行為，然
游順興於債權確定結算時，其債權僅餘50萬元左右，並無470萬元之債權可讓與賴金蓮，足認上開抵押權之讓與違反抵押權之從屬性而無效。又游順興出具清償證明書記載債務人清償1000萬元，縱使抵押權係真正，但游順興所出具資料係清償全部債權，足證游順興並無債權可讓與賴金蓮。縱認本件抵押權讓與有效，依抵押權登記原則，抵押權原來擔保是游順興對謝正谷、謝正煇的債權，如要將範圍擴張及於擔保賴金蓮對謝正谷之債權，依民法第758條規定，應辦理擔保債權範圍之變更，本件未於原債權結算前辦理抵押權擔保範圍變更，賴金蓮對謝正谷之債權非本件最高限額抵押權擔保之範圍。上訴人於刑事或本件原審訴訟中，已明知游順興並無債權可讓與賴金蓮，於原審敗訴後，自行付款予賴金蓮，而未提起訴訟排除侵害，此損害之發生應可歸責於上訴人。
又謝正谷、謝正煇於嘉義地院101年度司拍字第140號執行案件，曾提出異議主張於97年10月29日已清償491,030元、100年7月20日匯款120萬元，只剩債務350萬元，足證謝正谷積欠賴金蓮之債務只剩350萬元，然執行分配表未將上開款項扣除，其受償金額有誤，如認抵押權讓與有效，及賴金蓮之債權為抵押權擔保債權範圍，120萬元也應扣除。又本件在原審敗訴後，在極短時間內，賴金蓮行使抵押權，但上訴人竟配合賴金蓮為和解，此部分上訴人就損害之發生與有過失，過失比例兩造應各負擔百分之五十等語。
㈡答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠債務人謝正煇、謝正谷於97年8月6日將如附表所示之土地及
建物，設定最高限額抵押權1000萬元予債權人游順興。（外放卷第1至9頁）㈡98年4月21日游順興簽立債權額結算確定證明書，其內容略
以：「本人之確認並擔保債務人謝正煇、謝正谷於民國97年8月6日設定登記予本人為抵押權人之最高限額抵押權新台幣1000萬為擔保上限最高限額抵押權，於本證明書簽發之日時結算日已屆至，經結算確定其全部債權額計新台幣961萬6500元整，而就部分債權額新台幣470萬元整，暨擔保債權之抵押權讓與範圍96165分之47000，經結算確定將部分債權額暨擔保該債權之抵押讓渡與賴金蓮。」（原審卷第106頁）㈢98年4月21日游順興與賴金蓮訂立土地、建築改良物抵押權
移轉變更契約書，將附表所示土地、建物之抵押權部分讓與賴金蓮，移轉前：債權人游順興，債權額比例全部，移轉後：游順興之債權比例為96165分之49165、賴金蓮之債權比例為96165分之47000。讓與原因：本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定並已登記完畢（本院卷第49頁至第50頁，外放卷第13頁，原審卷第7至9頁）㈣100年5月3日債權人游順興簽立債務清償證明書，其內容為
：「97年8月6日水上地政事務所登記收件上他登1字第59190號債權額新台幣壹仟萬元正之抵押權之債權，業已全部清償，爰具清償證書為證」，被上訴人於辦理上開游順興抵押權塗銷時，將賴金蓮受讓之抵押權設定一併塗銷。被上訴人不否認賴金蓮受讓之抵押權設定一併塗銷為被上訴人之承辦人員塗銷錯誤。（外放卷第28頁）㈤上訴人二人於100年5月11日，向謝正谷、謝正煇購買附表1
、10、11不動產，並於100年6月13、14日辦理所有權移轉登記完畢。（原審卷第5至9頁）㈥謝正谷出售土地予上訴人後，於100年7月20日匯款120萬元
至賴金蓮設於番路鄉農會帳戶內清償借款。（原審卷第30頁，刑事判決之記載）㈦被上訴人於101年2月21日收件，辦理更正回復賴金蓮之抵押
權設定。（原審卷第10頁至第11頁）㈧上訴人二人向被上訴人請求國家賠償，101年6月8日經被上
訴人以101年度賠義字第001號拒絕賠償。（原審卷第12頁至第13頁）㈨102年9月9日嘉義地院101年度司執字第42714號，債權人賴
金蓮與債務人謝正煇間拍賣抵押物強制執行事件，執行拍賣附表2、3、4土地，所得之金額共計1,728,000元，第一順位抵押權人賴金蓮，債權原本為4,700,000元，加計利息共計5,776,236元，受分配之金額為1,665,580元，不足額為4,110,656元。（原審卷第14至15頁）㈩102年9月30日嘉義地院101年度司執字第42714號之1，債權
人賴金蓮與債務人謝正谷、謝正煇間拍賣抵押物強制執行事件，執行拍賣附表5至9土地，所得之金額共計312,000元，第一順位抵押權人賴金蓮，債權原本4,110,656元，加計利息共計4,213,366元，不足額為3,901,366元。（原審卷第16頁至17頁）賴金蓮於103年7月25日對上訴人二人提起拍賣抵押物裁定之
聲請（嘉義地院103年度司拍字第106號），主張債權額為3,901,366元。（本院卷第65頁）上訴人與賴金蓮於103年8月7日達成協議：「就甲方（賴金
蓮）於上開聲請拍賣抵押物事件，主張對於謝正谷之債權額新台幣（下同）390萬1366元，乙方（上訴人）願代償其中參佰貳拾萬元，甲方應於收受乙方代償金額後塗銷上開抵押權，並同意乙方於代償金額範圍內依法受讓債權及逕向債務人謝正谷求償。」，上訴人並交付320萬元支票一張予賴金蓮，並已提示兌現（本院卷第68至70頁、第119頁農會存摺影本）。
四、兩造之爭執事項：㈠98年4月21日游順興讓與賴金蓮抵押權，其債權及抵押權讓
與是否有效？若認有效，賴金蓮個人對謝正谷之債權是否在本件抵押權擔保範圍內？㈡本件如有損害，原因是否可歸責於上訴人？㈢本件上訴人是否受有損害？若有，損害金額若干？上訴人就
損害是否與有過失？
五、得心證之理由:㈠98年4月21日游順興與賴金蓮間之最高限額抵押權讓與部分：
1.本件系爭抵押權由游順興讓與賴金蓮之經過，經查：⑴辦理最高限額抵押權讓與之代書呂蕓安（即呂淑里）於本
院證述：「（問：【以電腦螢幕提示原審卷第106頁債權結算證明書】，此份文件有無見過？情形如何？）這份是我做的。當時謝正谷欠賴金蓮470萬元，她帶游順興、謝正谷、謝正煇來找我，因為謝正谷分別欠賴金蓮及游順興的錢，謝正谷、謝正煇他們二人有提供土地給游順興作抵押權的設定，當時賴金蓮沒有抵押權，只有債權，對她來說很沒有保障，所以她就跟謝正谷、游順興他們說把游順興的抵押權部分轉讓給賴金蓮。（問：當時為何沒有設定新的抵押權，要用轉讓方式辦理？）因為當時謝正谷、謝正煇的土地已經被法院查封，我有查謄本。（問：當時謝正谷、謝正煇欠游順興多少錢？）詳細當事人比較清楚，但是我記得當時他們有說欠游順興400多萬元，加上賴金蓮部分470萬元，總共900多萬元，我才在確定證明書寫出結算金額9,616,500元。…（問：當時是誰說誰欠游順興400多萬元？）謝正谷說他欠游順興400多萬元。謝正煇都沒有說話。…（問：賴金蓮有無聽到謝正谷說這些話？）應該有，坐在席上都會聽到。（問：債權結算確定證明書第5行記載「經結算確定其全部債權額計新台幣玖佰陸拾壹萬陸仟伍佰元整」，這個金額係何人計算？）我記得當時謝正谷欠游順興的錢有400多萬元，但確實數字何來我不太記得，一定是游順興與謝正谷有確認欠的錢是400多萬元，然後我再加上賴金蓮的470多萬元，才寫成9,616,500元。…游順興原來設定抵押權有1,000萬元，但因是最高限額，最高限額並不知道實際上欠多少，我們要做債權轉讓，必須要確定金額知道是多少，我們才要做一個結算，我們要確定他到底擁有多少債權，謝正谷說他欠了400多萬元，再加上賴金蓮470萬元，加起來共有900多萬元，所以抵押權已經確定有900多萬元，有一個債權額，就470萬元部分，我們是做持分的轉讓抵押權給賴金蓮。…我另外有問謝正谷欠游順興的錢有無證明，游順興或謝正谷有拿一份裁定（提出嘉義地院97年度司票字第783號民事裁定影本，附卷）給我，他們說聲請人宏益達建材企業有限公司法定代理人游聰明，事實上是游順興的，相對人宏澤營造有限公司是謝正谷的，提出這份表示有債權，後面寫400多萬元，確定金額是游順興與謝正谷告訴我的。」等語（本院卷第134頁以下筆錄），並有呂蕓安當庭提出之嘉義地院97年度司票字第783號本票准許強制執行裁定可參（本院卷第141頁），該裁定准許之本票金額為4,219,698元，另謝正谷、謝正煇曾簽發470萬元本票予賴金蓮，有上訴人提出之本票影本在卷（本院卷第116頁），賴金蓮聲請拍賣抵押物，亦經本院依職權調閱嘉義地院101年度司拍字第149號卷查核明確，足認於辦理上開最高限額抵押權轉讓時，形式上游順興、賴金蓮二人對謝正谷、謝正煇均有債權存在。
⑵當時代書為何以最高限額抵押權讓與之方式辦理，呂蕓安
證述：「我的想法是謝正谷欠賴金蓮的帳，要算在游順興的頭上，意思是游順興要把抵押權讓與給賴金蓮。賴金蓮想跟謝正谷要錢，但謝正谷暫時無法還錢，賴金蓮要求謝正谷給予保障，謝正谷就把土地給賴金蓮設定，但無法設定，我們調閱資料出來看，發現游順興有部分的土地是第一順位，土地又被查封了，賴金蓮問我應如何辦理比較好，讓她有保障，當時謝正谷或游順興他們後來有說如果游順興的債權有損失的話，謝正谷願意用重機械補償給游順興，因為游順興把470萬元的債權讓與給賴金蓮，游順興怕說到時土地拍賣他拿不夠怎麼辦，他也怕他的債權會受損失，所以謝正谷說他會把怪手等有價值之重機械補償給游順興。（問：【以電腦螢幕提示原審卷第106頁債權額結算確定證明書】，最後2行「經結算確定將部分債權暨擔保該債權之抵押權讓渡與賴金蓮」，何意？）債權與抵押權有從屬性的關係，我們在做最高限額時，必須把債權額寫出來，簡單說是制式的寫法。」等語（本院卷第136頁筆錄），可知游順興讓與最高限額抵押權予賴金蓮時，游順興對於謝正谷、謝正煇間，確有債權存在，且據代書呂蕓安所述，當時謝正谷表示積欠游順興之債權為400多萬元，賴金蓮在場應該知悉；且依代書之安排，係把謝正谷積欠賴金蓮之帳，算在游順興身上，以符合債權與抵押權之從屬性關係。
⑶又代理游順興辦理塗銷抵押權登記之第三人游素貞，於上
訴人對謝正谷、謝正煇提起詐欺之刑事案件中（即嘉義地院101年度易字第735號、本院102年度上易字第295號，下稱刑事案件）證述：「（問：為什麼會去辦這個塗銷？）因為被告（即謝正谷）有欠我父親（即游順興）經營的公司錢，讓我們設定抵押權，被告還完了，我們就去塗銷掉」、「（問：如果被告沒有還錢，你們會塗銷嗎？）因為被告陸陸續續有還我們錢，剩下約二、三十萬元，他有跟我們說他有土地要賣，請我先塗銷，我說他要全部還我錢，我才要去塗銷。」等語（刑事一審卷第154-155頁背面）。另游順興於99年9月1日聲請參與分配，聲請狀載抵押擔保債權696,802元（參嘉義地院99年度司執字第23148號卷第130頁），後100年4月25日具狀撤回，經調閱嘉義地院99年度司執字第23148號卷查明無誤。謝正谷於刑事一審時亦陳述：「（問：拍賣系爭土地建物有參與分配，在100年4月25日就撤回參與分配，為何會撤回？）在簽收據之前，我應該是有去賣壹台怪手，拿部分的錢去還他（即游順興），是在100年5月2日之前還是之後。」等語（參刑事一審卷第161頁），可證謝正谷與游順興之最高限額抵押債權並非虛假，游順興將部分抵押債權讓與給賴金蓮後，尚餘部分債權，至抵押權塗銷前幾天才清償完畢。
⑷綜合上述，可知游順興讓與最高限額抵押權予賴金蓮時，
游順興對於謝正谷、謝正煇間，確有債權存在，惟該債權金額若干，謝正谷、游順興、賴金蓮於各該民、刑事案件中之陳述並不一致，然據代書呂蕓安所述其辦理移轉登記之過程，已向謝正谷、游順興、賴金蓮分別確認債權，並要求游順興、賴金蓮出具債權資料，且已提出相關資料供本院酌參（本院卷第142頁以下），游順興並簽立同意由賴金蓮優先受償470萬元之優先受償同意書（本院卷第147頁反面），而證人呂蕓安係具專業知識之代書，並於辦理登記前與當事人確認債權金額、要求當事人提出債權證明資料，且與兩造或謝正谷、游順興、賴金蓮間無任何親戚關係，其所為證詞當屬可信，足認游順興之最高限額抵押權，並非虛假，其讓與亦屬有效。
⑸被上訴人固抗辯游順興無債權可讓與云云，並以賴金蓮於
嘉義地檢署101年度交查字第947號證述、及賴金蓮、謝正谷於原審之證述為據。然查賴金蓮為謝正谷之債權人，並不具備法律專業知識，其亦無法分辨謝正谷個人或謝正谷實際經營之公司借款，在法律上有何不同（原審卷第73－74頁筆錄參照），而謝正谷為債務人，就其積欠游順興之債務金額，依常理多不可能自行承認有高額債務存在，是賴金蓮、謝正谷於上開民刑案件之證述內容，僅供參酌，而代書呂蕓安所為證述，至為明確，亦提出相關資料為佐證，與實情相符，較足採信，被上訴人上開抗辯，並無足取。
2.系爭最高限額抵押權登記效力部分：⑴按「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第43條定
有明文；又按依土地法所為之登記，有絕對效力，為同法第43條所明定。又所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之效力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪（最高法院41年台上字第323號判例參照）。再按「我國現行土地登記制度係採實質審查主義，除形式審查（即有關申請程序及應備文件之審查）外，對於權利主體─即人有關之權利能力、行為能力、意思能力等有無、意思表示之真假，及權利客體─物、行為、事實等之合法性，均作實質審查，符合規定者始准予登記，如登記有誤或虛偽不實致損害者，亦設有國家賠償制度以資救濟，足徵我國土地登記制度實具有其周延性及保障人民財產之意義。再者，因地政機關係掌管所有土地權利之登記事項，實關係人民之財產權益甚鉅，倘不具備一般形式上及實質上之審查權，勢難發揮其審查功能，無法確實登載土地之相關權利，將與設立地政機關之政策有違背。」（高雄高等行政法院96年度訴字第102號、96年度訴字第225號判決意旨參照），然就設定抵押權登記之當事人間，其抵押權是否存在、抵押權擔保債權金額若干等私權關係，雖不影響地政機關之實質審查，當事人間有爭執時，由司法機關之民事法院為終局性判斷，土地登記機關於受理抵押權設定登記申請時，無從為抵押權存否之實體認定，而逕行駁回登記申請。
⑵本件游順興與賴金蓮於98年4月21日為最高限額抵押權讓
與時，申請登記之資料，形式上符合土地登記相關規定，實質上游順興、賴金蓮對謝正谷、謝正煇均各有債權存在，且被上訴人亦准為最高限額抵押權之讓與登記，則該最高限額抵押權移轉之登記，依土地法第43條規定，應發生效力。若非被上訴人於100年5月3日於游順興聲請塗銷抵押權登記時，誤將賴金蓮受讓之抵押權併予塗銷，上訴人買受系爭不動產時，定知悉該抵押權登記，而為妥適處理，然上訴人於100年5月11日買受系爭不動產約9個月後，被上訴人始於101年2月21日通知更正回復賴金蓮之抵押權設定登記。從上開回復抵押權設定登記觀之，被上訴人為土地登記機關，亦認上開抵押權設定登記，形式上應屬有效，因錯誤疏忽而遭塗銷，始為回復登記。上訴人為上開抵押權設定登記以外之第三人，其買受系爭土地時，原無系爭抵押權設定登記，買受後9個月卻經通知回復抵押權設定登記，即系爭不動產存有抵押權，上訴人因信賴其買受時之土地登記狀態而以1100萬元價金取得系爭不動產（原審卷第5頁買賣契約書），且係因被上訴人疏失誤為塗銷登記，上訴人即應受土地法第43條規定之保護。至於游順興、賴金蓮、謝正谷間之抵押權讓與、債權讓與，實質上是否有效，與上訴人應受土地法第43條規定之保護無涉，縱事後上訴人對謝正谷提出刑事告訴，或於本件因聲請訊問代書呂蕓安，知悉系爭最高限額抵押權讓與之移轉登記過程，然游順興讓與賴金蓮之最高限額抵押權是否有效之訴訟上風險，自不應由上訴人承擔。況土地法第68條規定，亦未以請求權人須先為其他救濟為要件，被上訴人抗辯上訴人應對賴金蓮提起塗銷抵押權訴訟以維護權利、賴金蓮對謝正谷之債權非系爭抵押權擔保範圍，上訴人不應向被上訴人請求賠償云云，亦不可取。至於被上訴人雖以游順興出具之清償證明為1000萬元，足以佐證游順興無債權可讓與賴金蓮云云，然游順興出具之清償證明雖記載清償1000萬元（如不爭執事項㈣所載），惟游順興聲請塗銷登記前，其抵押權已部分讓與賴金蓮，被上訴人於審核該塗銷登記時，應確實審查其聲請塗銷登記之事項，與土地登記簿之記載是否相符，被上訴人作業流程有疏失，致誤為塗銷賴金蓮之最高限額抵押權，已如前述，自難據該清償證明抗辯游順興無債權可讓與賴金蓮云云，被上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
㈡本件如有損害，原因是否可歸責於上訴人？
1.按土地法第68條第1項規定：「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由各該地政機關負損害賠償責任，但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。」乃國家賠償法之特別規定，依此項本文之規定，凡地政機關對於因其登記錯誤、遺漏或虛偽所造成之損害，應負賠償責任，以貫徹土地登記之公信力，並保護權利人之權利與維持交易安全。惟基於責任衡平化之原則，同條但書復規定地政機關如能證明其原因事實應歸責於受害人時，可免除損害賠償責任，以適度調和地政機關所負之責任。因此，地政機關如欲免除其損害賠償責任，自須舉證證明登記錯誤、遺漏或虛偽係全因歸責於受害人之事由所造成者，始足當之（最高法院103年度台上字第975號判決意旨參照）。
2.查系爭抵押權乃因被上訴人職員登記疏失誤予塗銷後再回復登記，有蘇明丑、黃雯琴於刑事一審所為證詞可參，被上訴人就其登記疏失，亦不爭執（不爭執事項㈣），是本件損害之發生，係因被上訴人職員疏失，上訴人就抵押權登記誤被塗銷之原因並無可歸責，依前揭說明，本件並無土地法第68條第1項但書規定之免責事由。
㈢本件上訴人是否受有損害？若有，損害金額若干？上訴人就
損害是否與有過失？
1.上訴人於買受系爭不動產後，系爭抵押權經被上訴人辦理更正回復設定登記，賴金蓮於103年7月25日聲請拍賣抵押物裁定獲准，上訴人與賴金蓮於同年8月7日和解，並給付320萬元款項等情，如不爭執事項㈦、、所載，並經本院依職權調閱嘉義地院103年度司拍字第106號卷宗，查核明確，又上訴人因代償而受讓賴金蓮對謝正谷之抵押債權320萬元，業已聲請核發支付命令確定在案，有上訴人提出之嘉義地院103年度司促字第9406號支付命令可參（本院卷第120-121頁），且經上訴人聲請對謝正谷強制執行，謝正谷無財產可供執行，有上訴人提出之嘉義地院103年度執字第37050號債權憑證足稽（本院卷第132頁），是上訴人買受系爭不動產時，原無系爭抵押權登記，因被上訴人錯誤塗銷系爭抵押權，嗣回復系爭抵押權登記，致上訴人所有土地遭行使抵押權，而支付和解金額320萬元，確係受有損害。
2.又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。本件起訴前，上訴人於101年5月對謝正谷、謝正煇提起詐欺之刑事告訴，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官對謝正谷提起公訴（101年度偵字第4918號），嘉義地院101年度易字第735號判決無罪、本院102年度上易字第295號駁回上訴確定，經本院職權調閱上開刑事卷宗查核明確，上訴人於法院準備期日、審理期日均有到庭，賴金蓮於刑事案件作證時證述：「…有一次我去農會刷簿子，才發現他還我120萬元。…（問：這筆抵押權470萬元，當初是如何算出？）800多萬元，被告（即謝正谷）自己是500多萬元，公司拿300多萬元的票是叫料的錢，我有詢問被告是否確實是公司叫料的錢，被告跟我說是，我才會再借給公司300多萬元…」（刑事一審卷第83－84頁筆錄），而上訴人二人於該次期日亦有到場，並收受刑事判決書（刑事一審卷第182－183頁送達證書），理當知悉謝正谷於受領上訴人之買賣價金後，已轉帳賴金蓮120萬元清償抵押債務。然上訴人與賴金蓮和解前，賴金蓮就附表所示1、10、11以外之抵押標的物，聲請拍賣抵押物，以470萬元為執行金額，執行拍賣後，賴金蓮受分配1,665,580元、312,000元，債權餘額3,902,042元，經本院依職權調閱嘉義地院101年度司執字第42714號查明無誤。然上開債權餘額，未扣除賴金蓮行使抵押權之前受償之120萬元，此為上訴人所明知，然上訴人與賴金蓮和解時，未將上開120萬元扣除，逕以320萬元與賴金蓮和解，是上訴人就上開和解金額所生損害，顯有過失，被上訴人抗辯此部分應減輕其賠償金額，應屬有據，是上訴人得請求金額，應扣除債務人謝正谷前已清償之120萬元。
3.上訴人固然主張謝正谷匯給賴金蓮之120萬元，係清償宏澤公司票款，並非清償本件抵押借款云云，並以賴金蓮、謝正谷於原審之證詞為據。然查：
⑴賴金蓮於原審證述：「（問：在執行處的時候，謝正谷有
異議說100年7月20日已經清償了一百二十萬元，所以你的抵押債權沒有分配表那麼多，有何意見？）分配表是正確的，我已經把那一百二十萬元的部分自分配表中剔除，不包含在未清償的部分中。…（問：請問證人，你這件抵押權設定是擔保謝正谷跟你借的錢？）是。…（問：你曾說過，謝正谷欠你一部分的錢及公司的錢，總共八百多萬，是否正確？）正確。（問：謝正谷個人欠你的錢約有多少？）約五百二十萬左右。不管公司或是謝正谷個人的錢，都是謝正谷跟我借的，我分不清楚到底是哪個部分多少錢。」等語（原審卷第73－74頁筆錄）。
⑵謝正谷證述：「（問：你就前述三筆不動產對賴金蓮所負
的抵押債務，目前還剩多少錢？之前法院執行處的函文說你還欠她三百九十幾萬，是否正確？）這個帳目不是很清楚，但執行處的函文不正確，我只欠她剩約三百五十萬元。（問：證人賴金蓮在執行處陳報狀中，你100年7月20日匯給她的120萬元，是償還宏澤營造公司的票款，你個人欠她的部分還有三百九十幾萬，有無意見？）120萬元是還宏澤公司的票款沒錯，但是我個人欠她的部分應該只有三百五十幾萬。…當時我跟賴金蓮說，請她去塗銷抵押權，我再拿土地來貸款還她一部分，當時我去過戶，她的抵押權已經不存在了，我還以為是她主動去塗銷，後來才知道抵押權又回復了。」等語（原審卷第75頁）。
⑶據賴金蓮於原審證詞，謝正谷與謝正谷為實際負責人之宏
澤營造公司共積欠賴金蓮800多萬元，其將謝正谷個人之借款與公司借款一起計算，不清楚哪個部分多少錢；又謝正谷雖證述120萬元為清償宏澤公司借款，但卻又陳明其欠賴金蓮之金額僅350萬元（即抵押設定時之470萬元扣除120萬元），且其匯給賴金蓮之款項，係收取本件買賣價金後，為請賴金蓮塗銷抵押權，始為匯款。再參照該筆匯款之匯款單（本院卷第130頁），記載匯款人為謝正谷本人，並非宏澤公司，而謝正谷於賴金蓮聲請拍賣抵押物裁定時，曾提出異議狀，主張其曾轉帳付款491,030元、電匯120萬元，債權額僅餘350萬元等情，經本院依職權調閱嘉義地院101年度司拍字第140號卷查閱明確，參照謝正谷異議狀檢附之轉帳匯款資料，120萬元部分係由謝正谷個人帳戶匯出，491,030元部分則係由林秋萍帳戶匯出，是491,030元部分，係清償宏澤公司或謝正谷個人借款，尚難確認，然120萬元部分，綜合賴金蓮、謝正谷證詞，謝正谷異議狀及匯款資料、120萬元係來自系爭不動產買賣價金，並以塗銷抵押權為目的所為匯款等情，足認應係清償本件抵押債權之借款無誤。上訴人主張該款項係清償宏澤公司借款云云，自不可採。
4.被上訴人另抗辯賴金蓮之抵押權，應扣除491,030元、120萬元，且賴金蓮聲請拍賣之執行分配表，未將上開款項扣除，其受償金額有誤云云。惟查，謝正谷係於聲請拍賣抵押物裁定時提出異議，並未於執行程序異議，是分配表以債權人聲請拍賣金額列計，並無違誤。然上開120萬元，應係清償本件系爭抵押權所擔保之債權，已如前述，且謝正谷已為清償之事實，上訴人亦已知悉，於上訴人與賴金蓮和解時，該120萬元，上訴人理應不得再為給付，然上訴人未扣除該120萬元，自行與賴金蓮和解，就此部分損害，上訴人應自負其責，已如前述。然和解時，除該120萬元之外，尚難能期待上訴人自行扣除120萬元，並以法院拍賣之分配表列計本金、利息，是被上訴人抗辯賴金蓮受償有誤云云，與上訴人之所應受賠償之金額，尚屬二事。被上訴人另抗辯上訴人就損害金額，應負擔百分之50過失云云，然就系爭抵押權登記塗銷，上訴人並無可歸責原因，上訴人就其賠償數額之120萬元，未予扣除，此部分應減輕被上訴人責任，亦如前述，除此之外，就損害之發生或擴大，被上訴人並未提出上訴人有何其他與有過失情形，被上訴人抗辯上訴人應負擔百分之50過失云云，尚屬無據。
六、綜上所述，上訴人依土地法第68條及國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付200萬元，及自103年8月15日起（即上訴人實際支付賴金蓮賠款之翌日）至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及所提出之證據資料，經斟酌後，認不足以影響本件判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────────────┬─────┬────┬─────┐│編號│不動產 │面積（㎡）│權利範圍│備註 │├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤│ 1 ○○○區○○○段○○○○○○○號 │7994 │全部 │ │├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤│ 2 ○○○區○○○段○○○○○○號 │2575 │全部 │ │├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤│ 3 ○○○區○○○段○○○○○○○號 │1145 │全部 │ │├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤│ 4 ○○○區○○○段○○○○○○號 │449 │全部 │ │├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤│ 5 ○○○區○○○段○○○○○○號 │65 │1/2 │ │├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤│ 6 ○○○區○○○段○○○○○○○○號 │360 │1/2 │ │├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤│ 7 ○○○區○○○段○○○○○○○號 │430 │1/2 │ │├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤│ 8 ○○○區○○○段○○○○○○○號 │394 │1/2 │ │├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤│ 9 ○○○區○○○段○○○○○○○號 │67 │1/2 │ │├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤│ 10 ○○○鄉○○○段63建號 │164.2 │全部 │ ││ │(門牌:裕民村水仔尾25-3號) │ │ │ │├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤│ 11 ○○○鄉○○○段96建號 │110.4 │全部 │ ││ │(門牌:裕民村水仔尾25-1號) │ │ │ │└──┴─────────────┴─────┴────┴─────┘