臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第143號上 訴 人 謝林月霞
謝清宏謝清茂謝文宗謝文雄共 同訴訟代理人 蔡東泉 律師被 上訴人 陳櫻丹訴訟代理人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國103年4月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第86號）提起上訴，本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按本件被上訴人於原審起訴原請求：㈠確認被上訴人就上訴人所共有坐落台南市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）有通行權存在。㈡上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號E、面積34平方公尺之鐵皮屋遮雨棚拆除，並不得於前項土地為圈圍、設置障礙物或為其他妨礙被上訴人通行之行為。」嗣系爭土地再經本院履勘現場及會同台南市歸仁地政事務所測量人員鑑定複丈，於民國（下同）103年11月10日制作複丈成果圖函覆本院。嗣本院審理時，被上訴人即就主張通行權之範圍，更正（減縮通行面積）為：「㈠確認被上訴人就上訴人所共有系爭土地，如台南市歸仁地政事務所103年11月10日制作完成之複丈成果圖（下稱如附圖）編號所示a、b、c、d部分、面積128平方公尺土地，有通行權存在。㈡上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號E1、面積25平方公尺之鐵皮遮雨棚拆除，將編號A所示面積5平方公尺之狗籠，及編號B所示面積5平方公尺之盆栽除去，並不得於前揭土地為圈圍、設置障礙物或為其他妨害被上訴人通行之行為。」（見本院卷㈠第160頁）。依此，被上訴人（即原告）在本院（第二審）為減縮第一審應受判決事項之聲明，其已減縮部分雖經第一審（原審）判決，但已因其減縮使該部分之判決，當然失其效力，本院無庸再為裁判。另就上開㈡之擴張聲明部分，業據被上訴人於本院言詞辯論時撤回（見本院卷2第136頁），合先敘明。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。被上訴人起訴請求確認其就上訴人所共有系爭土地有如上開聲明之通行權存在，為上訴人否認，則被上訴人所主張之上開通行權是否存在即有不明確；而被上訴人此種法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，且有受確認判決法律上利益，依上開實務見解，合於上開規定，自得提起本件確認訴訟，併予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人所有坐落台南市○○區○○○段○○○○○○○號土地
（下稱同段559之14地號土地），係於86年間分割自同段559之4地號土地，而559之4地號土地則係54年間分割自559地號土地，559地號土地於54年間分割以前，原係經由南鄰同段559之1地號土地（即關新一街）通行，於54年間分割後，造成同段559、559之2、559之4地號土地與關新一街並無連接，559之4地號土地必須經由同段559之5地號土地始能連接關新一街，後來559之5地號土地再於75年間分割增加同段559之7、559之8地號及系爭土地。
㈡民法第789條第1項前段規定，因土地之一部讓與或分割，而
與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。本件被上訴人所有同段559之14地號土地，東鄰同段559之3地號土地為訴外人吳朝貴所有、及同段559之17地號土地為吳朝貴與吳朝丞共有，北鄰同段559之13地號土地為訴外人蔣翠芳所有，南鄰同段559之5地號土地為上訴人謝文宗、謝文雄所有、及系爭土地則為上訴人謝林月霞、謝清宏、謝清茂、謝文宗、謝文雄等人所共有，西鄰560之5地號土地則為訴外人翁振源所有，顯然被上訴人所有同段559之14地號土地，四周概為他人所有之土地所圍繞。而被上訴人所有系爭559之14地號土地，須經系爭土地始能通往關新一街，足認被上訴人之同段559之14地號土地與外面之公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。
㈢因被上訴人所有同段559之14地號土地有不通公路之情形，
係54年間之分割所造成，參諸民法第789條第1項前段規定，被上訴人僅得通行他分割人之土地以至公路，而系爭土地原即係供559之5、559之7、559之8地號土地通行之用，如供被上訴人通行，亦係對周圍地損害最少之處所及方法，惟被上訴人於99年5月間取得同段559之14地號土地之所有權後，上訴人不願供被上訴人通行，故被上訴人請求通行上訴人共有之系爭土地以聯絡道路，自屬有據。
㈣又被上訴人本於民法第787條第1項規定及最高法院87年台上
字第875號意旨，被上訴人並得請求將通行土地上上訴人所設置之障礙物除去。被上訴人因係99年5月間始取得同段559之14地號土地之所有權及559之15地號土地之應有部分，不知該土地先前分割之沿革，而誤認應經由同段560之8地號土地可通往西邊之關新路，曾於100年間向原審起訴請求確認對於560之8地號土地有通行權存在，業經被上訴人撤回。爰聲明求為判決：㈠確認被上訴人就上訴人所共有系爭土地有通行權存在。㈡上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號E、面積34平方公尺之鐵皮屋遮雨棚拆除，並不得於前項土地為圈圍、設置障礙物或為其他妨礙被上訴人通行之行為（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，被上訴人則於本院減縮在第一審應受判決事項之聲明，並答辯聲明：上訴駁回）。
三、上訴人則以：㈠被上訴人所有同段559之14地號土地及其上之房屋（門牌號
碼台南市○○區○○路○段000號，下稱被上訴人房屋）與同段559之15地號土地，因原所有人欠款被債權人拍賣，被上訴人於99年5月間向原審標得，依最高法院見解，拍賣性質屬於繼受取得。被上訴人應依前手之通行路線通行，且同段559之14地號土地非屬袋地：
1.系爭土地上之被上訴人房屋由被上訴人前手興建完成登記於88年1月19日，該房屋為保存登記之房屋，自有使用執照，而保存登記有指定建築線（建築法第48條參照），因上訴人居於該地區，自是知悉被上訴人前手之情形，被上訴人前手之通行權路線為經由同段560之8地號之土地，560之8地號之所有權人為訴外人李雪、沈文量。
2.被上訴人可由指定建築線了解被上訴人前手通行權之路線，是否經同段560之8地號之土地上通行，既已有被上訴人前手之通行權存在，基於損害最小之原則，被上訴人既繼受取得，自應維持相同的通行權路線。
3.依台南市關廟區公所所提出之「土地使用權同意書」上記載，就同段559之14地號土地上被上訴人房屋之指定建築線通行道路，為560之8地號之土地，訴外人李雪、沈文量均有同意，且此通行權具有準物權之效力，不因建物讓與而消滅（最高法院83年度台上字第2239號裁判），基於損害最小原則，應維持此通行權路線較妥當。同段559之14地號土地及被上訴人房屋既有其前手鄰地通行權路線可供出入，依上開裁判意旨，認為此項鄰地通行權，原具有準物權性質，不因嗣後土地輾轉讓與而消滅。同段559之14地號土地及被上訴人房屋既本有道路可通行，自非袋地。
4.再依台南市建築管理自治條例第6條第1項第2款規定，「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書」，在該地出入的人有好幾戶，應該符合公眾通行之情形。足見原鄰地通行之道路，依上開條例規定，已是現有巷道，故同段559之14地號土地自非袋地。
㈡被上訴人不能依民法第789條第1項之規定主張通行權：
1.被上訴人所有同段559之14地號土地所在之東邊為同段559之17地號土地，此559之17地號土地目前已開闢為道路使用，足認同段559之14地號土地已有可與外面道路連絡。
2.被上訴人之前手本由同段560之8地號土地出入，現因被上訴人房屋及其基地即同段559之14地號土地，改由被上訴人取得，故560之8地號土地所有權人始不讓被上訴人通行，參諸最高法院69年度台上字第266號裁判，此係輾轉讓與第三人後，始發生之情形，故不復有民法第789條第1項之適用。
3.由最高法院83年度台上字第2239號裁判意旨可知，鄰地通行權屬準物權性質，不因土地輾轉讓與而消滅，故被上訴人仍可通行560之8地號之土地，與公路連絡。
㈢被上訴主張通行上訴人共有之土地，非損害最小之方案：
1.依最高法院82年度台上字第1078號裁判、最高法院99年度台上字第1151號裁判「按袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路」。
2.被上訴人之同段559之14地號土地可經由下列通行路線而到達公路：
⑴被上訴人可由同段560之5地號之土地約十幾公尺，到達關新路。
⑵經由同段559之3及559之17地號土地，而到達馬路。對被上
訴人最便利。被上訴人房屋與同段559之17地號土地間本無圍牆而得與559 之17號地號土地之道路相通，後因被上訴人前手吳美惠興建圍牆，致無法使用559 之17地號土地之道路出入，而改由560-8 地號土地出入，則可知被上訴人本可經由自己之土地，將圍牆打掉，自559-17地號對外聯絡，自無對上訴人之土地主張有通行權存在。
⑶利用被上訴人自己所有同段559之15地號之土地，經由同段
560之8地號之土地，而到達關新路（即被上訴人前手指定建築線之通行路線）。被上訴人之前手既有指定建築線，且曾經同段560之8地號土地之所有人同意，可接續利用。
⑷經由上訴人所共有系爭土地與馬路連絡。要除去上訴人固定之物，長度最長。
3.參諸上開最高法院見解，被上訴人所選擇之通行路線，應擇其周圍地損害最小之處及方法為之，就本案而言，以經由同段559之17地號土地案損害最小；以經由系爭土地長度最長，需拆除之固定物最多，損害最大。
4.被上訴人在競標同段559之14地號土地及被上訴人房屋時，理應會前往現場查看、閱地籍圖，足認559之14地號土地為袋地之情形，為被上訴人所得預見，被上訴人自不得以損人利己之方式，而主張其通行權路線。
㈣被上訴人主張於77年之前同段559之14地號土地經由系爭土
地通行馬路之方式，應於77年即已消滅。同段560之8地號土地已是現有巷道，故其通行權自是尚未消滅，本件自無捨現有巷道不通行，改通行上訴人所有系爭土地之理由。綜據上述，被上訴人之同段559之14地號土地之通行559之15（被上訴人亦為共有人之一）、560之8地號之土地，或通行被上訴人目前通行之路線即經由560之5地號土地到達關新路，均優於經上訴人所共有系爭土地之通行路線為優。被上訴人即有通行權之權利，但其方案非損害最小之方案，上訴人自難以贊同等語，資為抗辯（上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回）。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷2第46頁背面、第47頁）：㈠被上訴人所有同段559之14地號土地及其上房屋為被上訴人
於99年5月間因買賣而取得所有權，系爭土地則為上訴人5人所共有。
㈡被上訴人所有同段559之14地號土地，東鄰之559之3地號土
地為訴外人吳朝貴所有、及559之17地號土地為吳朝貴與吳朝丞共有，北鄰559之13地號土地為訴外人蔣翠芳所有，南鄰同段559之5地號土地為上訴人謝文宗、謝文雄所有，同為南鄰之系爭土地則為上訴人謝林月霞、謝清宏、謝清茂、謝文宗、謝文雄等共有，西鄰560之5地號土地則為訴外人翁振源所有。
㈢被上訴人房屋起造人吳美惠於87年5月間聲請建築執照時，
曾由李雪、沈文量在土地使用權同意書上用印，同意提供同段560之8地號、面積717平方公尺中106.95平方公尺作為私設道路，沈金坤、李丁波、吳美惠曾於上開同意書用印，同意提供同段559之15地號、面積162平方公尺中128.75平方公尺作為私設道路。
四、得心證之理由：本件被上訴人主張：因被上訴人所有同段559之14地號土地為袋地，依民法第789條第1項前段規定，被上訴人僅得通行他分割人之土地以至公路，而系爭土地原即係供通行之用，如供被上訴人通行，亦係對周圍地損害最少之處所及方法，惟被上訴人於99年5月間取得同段559之14地號土地之所有權後，上訴人不願供被上訴人通行，被上訴人請求確認被上訴人就上訴人所共有系爭土地，有上開聲明之通行權存在，並請求將被上訴人通行之土地上，除去由上訴人所設置之障礙物等語，惟為上訴人否認，並以前詞抗辯。經查：
㈠被上訴人所有同段559之14地號土地為袋地：
1.按因土地之一部讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項前段定有明文。又按「系爭土地原屬兩造共有，分割後上訴人所有土地既為他人之地所圍繞，以致不通於公路，如上訴人出賣與訴外人部分之土地全無隙地可供其通行，而被上訴人之土地係與上訴人之土地相鄰接，且屬原共有地之一部因分割取得其所有權，按諸民法第787條及第789條之規定，自不能謂上訴人無通行被上訴人土地以至公路之權利」（最高法院57年台上字第901號判例參照）。再按民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年台上字第756號判決參照）。
2.經查，被上訴人所有同段559之14地號土地，東鄰同段559之3地號土地為訴外人吳朝貴所有、及同段559之17地號土地為吳朝貴與吳朝丞共有，北鄰559之13地號土地為訴外人蔣翠芳所有，西北鄰同段560之8地號土地為李雪、蘇燕雪等所共有，南鄰559之5地號土地為上訴人謝文宗、謝文雄所有、及559之9地號土地則為上訴人謝林月霞、謝清宏、謝清茂、謝文宗、謝文雄等共有，西鄰560之5地號土地則為訴外人翁振源所有等情，業據被上訴人提出土地登記謄本、地籍圖為證（見原審卷第78頁、80-90頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第186、189頁），是被上訴人所有同段559之14地號土地四周均為他人所有之土地所圍繞，堪可認定。
3.次查，被上訴人所有同段559之14地號土地，必須經由他人所有之同段560之5地號土地始能通往關新路、或須經由系爭土地始能通往關新一街，業經原審及本院會同地政人員至現場履勘，並製有勘驗筆錄、現場略圖、複丈成果圖等在卷可稽（見原審卷第155頁、本院卷1第63至67、103、104、139頁），或另經由他人所有上開同段559之3及559之17地號土地，方能通往關新一街、或經由上開同段559之15、560之8地號他人之土地，方能到達關新路，依上開他人土地圍繞情形觀之，同段559之14地號土地，現與公路確無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，核屬袋地，堪以認定。
4.上訴人雖抗辯稱：被上訴人所有同段559之14地號土地東鄰同段559之17地號之土地，該同段559之17地號土地目前已開闢為道路使用等語，提出現場照片3張可據；惟查，上開同段559-17地號土地為訴外人吳朝貴、吳朝丞所共有，地目為建，使用分區則為一般農業區之甲種建築用地，於92年間始分割自559之3地號土地，有土地登記謄本之記載可據（見原審卷第83頁），並非道路用地，是上訴人此部分之主張該同段559之17地號土地早已開闢為道路使用云云，已非無疑。
又上開同段559之3及559之17地號之土地，僅供559之3地號土地上建物（即關新一街17號）使用，設有鐵門，有意管制，可見並非供公眾使用之道路，有本院現場履勘之勘驗筆錄可稽（見本院卷1第64頁背面、67頁）。是以上訴人主張被上訴人得自東鄰之同段559之3、559之17地號土地通行，亦未據上訴人舉證證實吳朝貴等已有同意予被上訴人通行，上訴人亦未舉證證明同段559之17地號土地為公眾通行已久之既成道路，則其此部分之辯詞，自難採取。
5.上訴人復抗辯稱：被上訴人之前手本由上開560之8地號之土地出入，現因同段559之14地號土地及其上房屋，轉由被上訴人取得，故同段560之8地號土地所有權人始不同意被上訴人通行，由最高法院83年度台上字第239號裁判可知，鄰地通行權屬準物權性質，不因土地輾轉讓與而消滅，故被上訴人仍可通行560之8地號土地與公路連絡，亦即被上訴人由同段560之8地號土地通往馬路之通行權並未消滅云云，查：
⑴按「陳順銓等4人及陳文德係出售…2筆土地與朱塗岸，朱塗
岸復將之轉售與趙啟南，蘇洪月嬌再向趙啟南買受該2筆土地，為原審認定之事實。果爾，渠等間所成立者，係以移轉上開2筆土地所有權為標的之買賣契約，並非債權讓與契約。故陳順銓等4人及陳文德與朱塗岸間所立買賣契約中縱有同意提供系爭土地供買受人通行之附帶約定，該項約定，僅於渠等間發生債權債務關係而已，其效力並不及於嗣後輾轉購得上開2筆土地之蘇洪月嬌」（最高法院87年度台上字第2247號判決參照）。依上說明，足認買賣契約中縱有同意提供土地供買受人通行之附帶約定，或基於使用借貸關係取得之通行權，其效力不及於通行地之受讓人及通行權土地之受讓人，亦即僅具有債權效力而已，應可認定。
⑵被上訴人房屋之起造人吳美惠於87年5月間聲請建築執照時
，固曾由李雪、沈文量在土地使用權同意書上用印，同意提供560之8地號、面積717平方公尺中106.95平方公尺作為私設通路，沈金坤、李丁波、吳美惠曾於上開同意書用印，同意提供559之15地號、面積162平方公尺中128.75平方公尺作為私設通路等情，為兩造所不爭執（見原審卷第189頁背面），且有臺南市關廟區公所102年4月8日南關所建字第0000000000號函附使用執照申請書圖、建造執照申請書圖及同意書可稽，堪可認定。
⑶查訴外人李雪、沈文量固於土地使用權同意書上用印，同意
提供同段560之8地號、面積717平方公尺中106.95平方公尺作為私設通路，然「土地使用權同意書」係屬債權契約，僅於特定人間發生效力，業經說明如上，而李雪業已具狀表示不同意被上訴人通行560之8地號土地（見原審卷第230頁），即使經被上訴人之前手已指定建築線之通行路線，可以建築被上訴人之房屋，然非即等同被上訴人即享有私法上通行權，已如上述，自難認被上訴人對560之8地號土地仍有通行之權利。
⑷復按「上訴人既因讓售訟爭土地之一部分，致被上訴人輾轉
受讓之…土地未能通達公路，依民法第789條第1項規定：因土地一部讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，及此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅之旨，被上訴人請求確認其對上訴人所有訟爭土地有通行權存在，並主張上訴人應拆除地上物容忍其通行，洵非無據。」（最高法院83年度台上字第2239號判決參照），依上開實務見解，並未認「土地使用權同意書」具有準物權性質，而因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，此項鄰地通行權，係為土地利用之社會經濟目的所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與（或分割），而得使原有通行權消滅之旨，是上訴人此部分辯詞，應無可採。
⑸上訴人另辯稱依台南市建築管理自治條例第6條第1項第2款
規定，560之8地號土地既已出具通行同意書，應屬現有巷道等語，惟查：臺南市建築管理自治條例所稱「現有巷道」是指施設通路經土地所有權人出具「供公眾通行同意書」，惟訴外人李雪、沈文量並未出具「供公眾通行之同意書」，要難認有台南市建築管理自治條例之適用。雖內政部75年3月24日台內營字第368907號函：「查私設道路係依建築技術規則建築設計施工編第二條所留設，或其他依法令規定設者，既屬建築執照核發要件之一，且部分得依上開規則同編第二條之一計入法定空地，自不得有擅自改道或變更形狀等情事，否則得依建築法第90條後段規定處分之」，然並非使該土地使用同意書之僅有債權效力有所變更，況函釋中所稱之建築法第90條之規定，業於建築法92年6月5日修正時刪除，自難因該函釋內容認為土地使用權同意書具有準物權之效力。且私設通路縱使計入法定空地，與上開現有巷道之意義尚屬有間，亦非即可認為得供公眾通行之現有巷道。
⑹依上所述，上訴人此部分抗辯：被上訴人之前手本即由同段
560之8地號之土地出入，被上訴人由560之8地號土地通往馬路之通行方式並未消滅等語，應無可採。則上訴人此部分主張：被上訴人嗣於分割後改走上開560之8等地號土地，已非袋地云云，亦無可取。
㈡被上訴人同段559之14地號土地依民法第789條第1項規定，可通行上訴人共有之系爭土地：
1.被上訴人主張：其所有同段559之14地號土地，係於86年間分割自同段559之4地號土地；而上開559之4地號土地，係54年間分割自559地號土地，559地號土地於54年間分割以前，可經559之1地號土地通往公路即關新一街，於54年間分割後始造成559之4地號土地與關新一街並無連接，559之4必須經由559之5地號始能連接關新一街，其後559之5地號土地，再於75年間分割增加同段559之7、559之8地號、及系爭土地，即尚留系爭土地為道路，上開559之4地號土地原得自系爭土地出入，同段559之14地號土地自可請求通行系爭土地等語，業據被上訴人提出土地登記謄本、地籍圖、分割沿革表為證（見原審卷第13-78、79至90頁），核無不合。
2.次查，證人即上訴人之兄弟謝文成於原審證稱：「559之5地號土地上的房子是我父親蓋的，父親蓋完房子，有在559之5、599之14中間圍上圍牆。高度約90至100公分。是磚造圍牆，中間有留空隙，但是我父親有以帆布及舊的家具做為隔離，圍牆圍了之後，559之14地號土地的人不會再從這裡經過」等語（見原審卷第246至247頁），核與證人沈金昆於原審證稱：559之14地號土地曾經由系爭土地通往關新一街，嗣因系爭土地上築起圍牆，始從560之8地號土地通行等語大致相符（見原審卷第223頁），並有被上訴人提出之560之8地號土地登記謄本（見原審卷第251-256頁），其上記載沈文量之配偶是於69年間始購買同段560之8地號土地等情，及被上訴人提出林務局71年12月4日航照圖（附於原審卷證物袋），該航照圖顯示在當時系爭土地上還沒有任何圍籬、遮雨棚等障礙物存在，且將航照圖與地籍圖相對照，堪認559之14地號土地係因系爭土地上築起圍牆並放置帆布及舊家具等物品阻礙通行，始未能通行至公路等情，亦堪認定。證人謝文成係上訴人之兄弟，其證詞無偏袒被上訴人之必要。上訴人嗣於本院聲請再傳喚證人謝文成，以證明未分割前之上開559之4地號土地，被上訴人房屋是否由560之8地號土地出入至關新路云云，殆無必要。
3.上訴人猶抗辯稱：被上訴人之前手吳美惠嗣後因基於己意之任意行為（假設有通行權的前提），造成不能通行之情況，是其通行方式自已消滅等語，查：
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；民法第787條第1項定有明文。觀98年1月23日修正之立法理由：「按鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定，此項通行權乃就土地與公路無適宜之聯絡者而設。若該土地本與公路有適宜之聯絡，可為通常使用，竟因土地所有人之任意行為而阻斷，則其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，應由土地所有人自己承受，自不能適用第1項有關必要通行權之規定，爰仿德國民法第918條第1項，增訂第一項除外規定…。至於所謂任意行為（德文willkurlicheHandlung），係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡即是。惟土地之通常使用，係因法律之變更或其他客觀情事變更，致土地所有人須改變其通行者，則不屬之」。被上訴人之前手即證人吳美惠亦經本院傳喚到庭證稱：被上訴人房屋舊門牌號碼是「關廟鄉埤頭村59之12號」（上訴人謝清宏之房屋門牌是埤頭村59之10號，整編後就是現在是關新一街1號）；之前我家有圍牆，因為到我們家沒有道路可通，所以我自己圍起來，伊是在87年蓋圍牆的，蓋房子之前我沒有住在那裡，所以沒有經過那裡等語（見本院卷2第83、84頁）。可見同段559之14地號土地所有權人，其之所以未能通行系爭土地，顯係因上訴人之父築起圍牆並放置帆布及舊家具等障礙物品阻礙通行，迫於無奈，吳美惠始再另行築起圍牆，改通行其他土地，難認吳美惠之嗣後通行上開560之8地號土地（或上訴人所陳之559之4、559之15等其他土地），即係其任意行為。
另上訴人所聲請傳訊之證人許文進亦於本院到庭證稱：就我所知之前有圍一段圍牆，有留一段通行，後來旁邊房子蓋起來屋主（指吳美惠）自己以圍牆圍起來。之前有圍一部分圍牆，但沒有全部圍住，約人及機車可以過去，我之前在選舉時曾經從那裡出入，在吳美惠蓋房子之前，隔壁就有圍牆，只是可以騎機車過去，約80幾年圍圍牆等語（見本院卷第85頁）。惟證人許文進僅能證明在選舉時，曾經通過上訴人所造之圍牆旁之空地缺口，而未能反證證明吳美惠係因自己任意行為致無法再通行系爭土地；被上訴人之前手吳美惠無法通行，為證人吳美惠證述甚明，核與上開原審證人謝文成、沈金昆之證詞大致相符，則被上訴人嗣取得同段559之14地號土地，之所以無法通行，原出於上訴人之父親之設置圍牆及以帆布、舊家具等障礙物阻礙通行所造成。上訴人此部分之抗辯：同段559之4地號土地原屬訴外人李月華所有，李月華於69年間購買同段560之8地號土地，已可連接道路，並非袋地，李月華於86年1月間去世，由其子李丁茂、沈金昆等繼承，560之8地號土地由其配偶沈文量、子女李雪繼承，同段559之4地號土地之所有人因而與同段560之8地號土地之所有人產生差異而未能連接道路，則同段559之4地號土地之未能連接道路，係因訴外人李月華之繼承人之任意行為所致，故不能主張通行周圍地，吳美惠尚搭建彩光罩、興建圍牆云云，皆未思及系爭土地係因上訴人之父親所為阻礙行為在先，致被上訴人之前手無法通行，此部分上訴人之抗辯：因同段559之4地號土地之所有人改變，因而與同段560之8地號土地之所有人產生差異，致被上訴人之前手無法獲得通行云云，仍屬誤解，亦無可採。
⑵「因有通行權之土地所有人多年未主張或行使通行權，甚或
通行他地，乃於該土地有所利用後，始主張有無償通行權時，縱仍可認有通行權，但似可依權利失效原則或誠信原則認其不得主張無償，而應支付償金」（謝在全著民法物權論上冊第303頁參照，99年9月修訂5版）。同段559之14地號土地原係經由系爭土地通往關新一街，嗣因系爭土地上築起圍牆、並放置帆布及舊家具等障礙物品阻礙通行，始未能通行以致公路之情，則同段559之14地號土地之所有人之所以未能通行系爭土地，應非主動不行使通行權，依上開說明，應認同段559之14地號土地仍對系爭土地有通行權存在，是上訴人此部分之抗辯，仍無可採。
4.綜據上述，本院核被上訴人所有559之14地號土地不通公路之情形，係54年間之分割所造成，依民法第789條第1項前段規定，被上訴人僅得通行他分割人之土地以至公路，亦即僅能通行系爭土地通往公路；又系爭土地既係供目前559之5、559之7、559之8地號土地通行之用，有本院履勘現場筆錄及上開地政事務所制作之附圖可據，被上訴人請求通行系爭土地，核係對周圍地損害最少之處所及方法，上訴人此之抗辯，洵無足採。因此，被上訴人減縮通行面積主張通行上訴人共有如附圖所示abcd之系爭土地以對外聯絡道路，即無不合（即不包含如附圖北側圍牆，並有臺南市歸仁地政事務所104年4月15日所測量字第0000000000號覆本院函可據，見本院卷2第80頁）。從而，被上訴人請求確認伊就上訴人所共有系爭土地，如附圖編號a、b、c、d所示各點所合圍部分、面積128平方公尺土地，有通行權存在，即屬有據。
㈢再按「土地因與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用者，
土地所有人得通行周圍地以至公路，為民法第787條第1項所明定。被上訴人本於該規定，請求上訴人應將坐落桃園縣…地號土地內如原判決附圖2所示Ｂ黃色部分土地地上物清除，供…通行，自屬有理由。」（最高法院87年度台上字第875號判決參照）。本件被上訴人已聲明主張：為達通行目的，上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號E1、面積25平方公尺之鐵皮遮雨棚拆除，並不得於前揭土地為圈圍、設置障礙物或為其他妨害被上訴人通行之行為等語。查：系爭土地目前尚有如附圖所示之鐵皮遮雨棚等障礙物，業據本院履勘現場查核無訛，並有上訴人及被上訴人自行提出之相片大致相符可據（見本院卷2第53、72、99頁），為兩造所不爭。是本院審酌被上訴人欲通行系爭土地，勢必將如附圖所示之鐵皮遮雨棚等障礙物除去（但不包含上訴人北側圍牆，已如上述），上訴人並不得於前項土地為圈圍、設置障礙物或為其他妨害被上訴人通行之行為，始可達成，是被上訴人此部分主張（除去障礙物等），亦無不合，從而，被上訴人上開請求本院命上訴人應將前揭系爭土地上如附圖所示之鐵皮遮雨棚除去，並不得於前項土地為圈圍、設置障礙物或為其他妨害被上訴人通行之行為，亦屬有據。
五、綜上所述，上訴人所為抗辯並無可採；從而，被上訴人依民法第789條暨第787條第1項袋地通行權之法律關係，於本院審理時減縮第一審應受判決事項之聲明，請求確認其就上訴人所共有系爭土地如附圖所示編號a、b、c、d各點所合圍部分、面積128平方公尺土地，有通行權存在，上訴人並應將前項土地上如附圖所示編號E1、面積25平方公尺之鐵皮遮雨棚拆除，並不得於前揭土地為圈圍、設置障礙物或為其他妨害被上訴人通行之行為，洵屬有據，為有理由，應予准許。原審為上訴人等敗訴之判決，於法並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決結論均無影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 李杭倫法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 歐貞妙