臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第157號上 訴 人 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 柳柏帆 律師被 上訴 人 成春智上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年4月8日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第22號）提起上訴，本院於103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」強制執行法第39條第1項、第41條第1項定有明文。查，債權人即上訴人以原審92年度執字第1083號債權憑證為執行名義，聲請執行債務人陳溪河所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段233-22、233-35、233-24、233-23地號等土地及門牌號碼為嘉義縣民雄鄉十四甲29號之未辦保存登記房屋等不動產（下稱系爭不動產），經被上訴人以該不動產第一順位抵押權人身分聲明參與分配。上訴人主張分配表所載被上訴人之抵押債權不存在，於民國（下同）102年11月25日分配期日4日前（21日）向執行法院聲明異議，並提起本件分配表異議之訴，依上開規定，並無不合，先予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊聲請對債務人陳溪河所有系爭不動產為強制執行，經原審以101年度司執字第41929號受理，執行期間被上訴人主張就債務人陳溪河所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地有第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）而參與分配，依原審民事執行處於102年9月14日製作之分配表（下稱系爭分配表）次序5所示，獲分配新臺幣（下同）1,016,946元。然系爭抵押權設定擔保金額為36萬元，存續期間自89年11月17日至90年2月17日，債務人陳溪河迄今12年未清償，被上訴人卻未對其實行抵押權，顯與常理不符，足見系爭抵押權所擔保之債權不存在；縱使被上訴人與陳溪河間有借貸關係，然被上訴人於原審指陳系爭抵押權係設定予訴外人成春泉，而成春泉對陳溪河並無債權存在，另證人蕭鶯錦證述被上訴人係於設定系爭抵押權後始交付陳溪河借款30萬元，故抵押權設定時渠等間尚未成立借貸關係，有違抵押權從屬性；再依系爭抵押權設定契約書記載，逾期每月每百元以5％之利率（即年利率60％）計付違約金，依陳溪河之財產狀況觀之，顯然過高，有失公平，應酌減至5％以下。爰依強制執行法第41條第1項規定，請求⑴先位聲明：求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭分配表次序5之分配應予剔除，改分配予伊；⑵備位聲明：系爭分配表次序5之分配應予剔除，改分配予伊等語。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴。並聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。系爭分配表次序5之分配應予剔除，改分配予伊。
二、被上訴人則以：執行債務人陳溪河於89年間因購屋（嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○○○號）向伊借款30萬元，約定借期自89年11月17日至90年2月17日，並簽發系爭本票及提供其所有233-35地號土地設定第一順位抵押權予伊，伊以胞弟成春泉名義為系爭抵押權人，嗣於99年12月6日變更為伊名義。伊雖身為抵押權人，但因系爭標的之地上物另有他人所有未辦保存登記建物，於90幾年間不動產景氣低瀰，拍定機率微乎其微，無執行實益，僅徒增執行費，實無進行法律催收程序之必要。現系爭標的物因景氣反轉而拍定，上訴人卻將受償不足倒果為因，指摘伊與陳溪河間之債權關係不存在，並非實在。再上訴人主張系爭抵押權為普通抵押權，借貸30萬元，與抵押權設定擔保金額為36萬元不符，而主張抵押債權不存在，然此係依一般銀行實務，為保障借款本金及利息能如數清償，於設定抵押權時均會以借款本金加成設定抵押權債權總額。另系爭抵押權所擔保之違約金，性質應屬懲罰性違約金，且經原審酌減為年利率36％後，分配價金亦無賸餘等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠陳溪河所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段233-22、233-35、23
3-24、233-23地號等土地，經上訴人聲請原法院民事執行處以101年度司執字第41929號強制執行事件進行拍賣，以1,368,000元拍定，並於102年9月14日做成系爭分配表。
㈡成春泉於89年11月17日就陳溪河所有坐落嘉義縣○○鄉○○
○段○○○○○○○號土地，設定第一順位抵押權，擔保金額36萬元。
㈢被上訴人以對訴外人陳溪河債權原本30萬元及自91年1月15
日起至清償日止按月息2％計算之利息，及自91年1月15日起至清償日止按月息5％計算之違約金，參與分配，獲分配次序5、債權種類為第一順位抵押權債權、債權原本30萬元、及自91年1月15日起至102年9月6日按月息5％計算之違約金共2,126,500元，合計共2,426,500元，分配金額1,016,946元，不足額1,409,554元。
㈣泛亞銀行對陳溪河有債權憑證債權本金969,929元及自92年9月18日起之利息，上訴人輾轉受讓該債權。
上開各情，有系爭分配表、分配結果彙總表、異動索引、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、嘉義縣大林地政事務所103年2月7日嘉林地登字第0000000000號函檢附該所89年11月30日林地⑻字第134400、134410號人民申請登記案件資料等附卷可稽（見原審卷第3-5、23-26、46-60、65-66頁），並經本院依職權調取原審101年度司執字第41929號債務執行強制執行事件全部卷宗，核閱無訛，且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：被上訴人就系爭執行事件聲請參與分配之30萬元第一順位抵押權債權是否存在？若是，被上訴人約定按月息5％計算之違約金是否過高？
五、本院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查，被上訴人以對債務人陳溪河之第一順位抵押債權就上訴人對債務人陳溪河聲請強制執行案件（原審101年度司執字第41929號）聲明參與分配，上訴人主張該抵押債權不存在，為被上訴人否認，而有爭執，而該抵押債權是否存在，關係上訴人受償金額，若系爭抵押債權存在，上訴人私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認之判決除去，依照前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
㈡被上訴人與陳溪河間存有系爭30萬元之消費借貸關係：
上訴人主張被上訴人與陳溪河間之消費借貸行為及系爭抵押權擔保之債權係不存在，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按司法院30年院字第2269號解釋謂：「事實為法律關係發
生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任」。最高法院42年台上字第170號判例謂：「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」。又分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號、100年度台上字第1834號等判決意旨參照）。查上訴人既以被上訴人參與分配之抵押債權不存在為異議理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，則依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被上訴人負舉證責任。
⒉被上訴人主張陳溪河於89年間購買系爭房屋因貸款不足，
向其借款30萬元之事實，業據證人即辦理系爭抵押權設定予成春泉之代書蕭鶯錦於原審證稱：陳溪河為買房子卻貸款不足，怕價金被沒收，故不夠的部分才向被上訴人借款30萬元，伊有在仲介公司看見被上訴人將30萬元交給陳溪河等語（見原審卷第70頁正面），並經本院調取原審執行卷宗所附系爭本票核閱無訛。而證人蕭鶯錦與上訴人間並無任何嫌隙之情，且偽證罪為7年以下有期徒刑之重罪，衡諸情理，證人斷無為迴護被上訴人而致自己陷於偽證重罪之可能，其上揭證詞應屬可信。上訴人指稱證人蕭鶯錦與被上訴人有事業之往來，其證詞有偏頗之可能云云，核屬臆測之詞，不足採取，堪認被上訴人所稱其與陳溪河間成立30萬元之消費借貸關係乙情屬實。
㈢系爭抵押權之設定成立且有效：
上訴人主張系爭抵押權係設定予被上訴人胞弟成春泉為名義上的抵押權人，而成春泉對陳溪河並無債權存在，有違抵押權從屬性，抵押權設定即失所附麗云云。惟被上訴人辯稱：
陳溪河因購屋向伊借款30萬元，並簽發系爭本票及設定第一順位抵押權予伊，伊以胞弟成春泉名義為系爭抵押權人，嗣於99年12月6日變更為伊名義，該抵押權有效存在等語。查：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之無名契約。借名人僅係借用出名者之名義，但無使出名者終局取得所有權或其他權利之意思。倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，並類推適用委任之規定，而委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，為民法第549條第1項所明定。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。
⒉陳溪河於89年11月17日，將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○
○段○○○○○○○號土地設定擔保債權總金額36萬元之抵押權予成春泉，經嘉義縣大林地政事務所於89年11月20日以第134400號登記完畢，嗣成春泉於99年12月6日將該抵押權讓與被上訴人，並經嘉義縣大林地政事務所99年12月10日以第76050號登記完畢等情，業經本院依職權調取原審上開執行卷宗核閱無訛，復有嘉義縣大林地政事務所89年11月30日林地⑻字第134400號人民申請登記案件資料附卷可稽（見原審卷第47-55頁）。
⒊證人蕭鶯錦於原審證稱：「（問：為何沒有設定抵押權給
被告成春智？）被告（指本件被上訴人）是想說不要破例，因為怕公司的同事日後這麼做就慘了」等語（見原審卷第70頁正、反面）明確，足見被上訴人與成春泉間有以成春泉為名義人借名登記為系爭抵押權人之合意，惟被上訴人並無將借款債權贈與成春泉之意思，亦即被上訴人無使成春泉取得抵押債權之意思。被上訴人既借用成春泉名義為抵押權之登記名義人，依抵押權之從屬性，抵押權所擔保之債權亦應隨同移轉為成春泉名義，否則抵押權無由成立。而就被上訴人與成春泉所成立之借名契約，其內容並未違反強制、禁止規定或公序良俗，依上開說明，借名契約當已生效。
⒋又陳溪河因欠被上訴人借款而同意設定系爭抵押權，其既
知悉系爭抵押權係為擔保其借款而設定，而成春泉僅係被上訴人借名登記之抵押權人，是系爭抵押權已因陳溪河與被上訴人之合意並經登記而成立生效，不因登記名義人為成春泉而生影響。而成春泉嗣後將系爭抵押權讓與被上訴人之行為，即應解為終止其與被上訴人間借名契約。故成春泉非系爭抵押債權之當事人，被上訴人縱未將債權讓與成春泉或未為通知，均與抵押權之成立生效無涉。上訴人上開主張，不足採取。
⒌上訴人復主張被上訴人係於設定系爭抵押權後始交付30萬
元，故設定當時根本沒有成立借貸關係，且設定債權金額為36萬元，與被上訴人所稱借款30萬元不符云云。惟按抵押權發生上之從屬性，只需將來實行抵押權時有擔保債權存在為已足，而借貸契約於抵押權設定後，已有借用物之交付，則將來已有返還借貸物債權存在，故本諸將來債權得設定抵押權以供擔保之旨趣，就借貸物尚未交付前之借貸契約設定抵押權，應解為尚不違反抵押權之從屬性，自為法所許（參照最高法院85年度台上字第1496號判決意旨）。據證人蕭鶯錦於原審證稱：陳溪河為買房子貸款不足，不夠的部分向被上訴人借款30萬元，並辦理系爭抵押權，設定完成後被上訴人才交付30萬元予陳溪河等語（見原審卷第70-71頁），可知被上訴人於系爭抵押權設定之始即與陳溪河約定借貸金額為30萬元，並於設定系爭抵押權後交付30萬元，雙方成立消費借貸契約，依前開說明，對於抵押權成立之從屬性並無影響。又系爭抵押權雖為一般抵押權，然代辦者係土地代書，未必確知一般抵押權或最高限額抵押權間之差異，如原審執行卷附抵押權設定契約書上仍有「權利存續期間」之約定亦係最高限額抵押權之約定，此亦有證人蕭鶯錦於原審證稱：伊想說如果陳溪河萬一有延滯的話，就多設定6萬元等語可佐（見原審卷第70頁），是被上訴人與陳溪河為擔保遲延利息、違約金，而就一般抵押權於本金外加成設定，登載系爭抵押債權額為36萬元，要與常情不悖。上訴人前開主張，亦不足採。
㈣被上訴人約定按月息5％計算之違約金，實屬過高，應酌減為逾期每月每百元以3％計付：
上訴人主張系爭抵押契約約定，逾期每月每百元以5％之利率（即年利率60％）計付違約金，顯然過高，應酌減至5％以下云云。惟查：
⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。⒉系爭借款期限依執行卷附之土地登記第二類謄本記載，債
權存續期限為89年11月17日至90年2月17日，而被上訴人聲請參與分配時，請求自91年1月15日起算違約金，經本院職權調閱原審執行卷宗查核明確，是該借款債權於90年2月17日已屆至，債務人陳溪河迄未清償，被上訴人自得依兩造約定，請求陳溪河給付自91年1月15日起算之違約金。
⒊又依抵押權設定契約書，被上訴人與陳溪河間約定按每月
每百元5％之利率（相當年息60％）計付違約金。然審酌系爭抵押擔保之借款債權係屬私人民間借貸，一般民間借款利率約定之常態多高於週年利率20％，若以週年利率20％計算違約金，則又高出民法第203條規定之法定利率週年利率5％甚多，且系爭貸款未償期間長達4,253日（即11年又238日），被上訴人長期未實行債權，雖未逾請求權時效，然其未積極追討債權之因素，亦應予考量，是綜上所述各項，並斟酌陳溪河因未能完全清償系爭借貸債務，經被上訴人聲請強制執行，就系爭不動產拍賣抵償，依客觀事實、社會經濟情況，及被上訴人因未能如期受償所受損害情形，並陳溪河如能依約履行時，被上訴人可受之利益等情狀，認被上訴人請求上訴人按每月每百元5％計付違約金，實屬過高，而原審認應酌減為「逾期每月每百元以3％」，換算為年利率36％，尚屬適當，上訴人主張應以民間金融業所採計違約金標準而減為年利率5％以下云云，與系爭抵押債權屬私人民間借貸情形有違，尚非允當。是以逾期年利率36％計算，依原審民事強制執行金額分配表、分配結果彙整表所示，被上訴人之第一順位抵押權實行分配結果，其違約金為1,275,900元，合計債權原本30萬元，共計1,575,900元，尚高於其所得受分配之1,016,946元，自無更正及改分配給上訴人之必要。
六、從而，上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，及就原審101年度司執字第41929號強制執行事件於102年9月14日製作之101年度司執字第41929號分配表，其中次序5應受分配之分配金額1,016,946元應予剔除，改分配予上訴人，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
書記官 蔡振豐