臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第175號上訴人即附帶被上訴人 朱鳳平被上訴人即附帶上訴人 陳玉玲上列當事人間請求所有權設定信託登記事件，上訴人對於中華民國103年3月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第155號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人返還價金新台幣陸拾萬元及該假執行之宣告，並駁回附帶上訴人後開第四項之請求，暨除確定部分外訴訟費用負擔部分均廢棄。
上開返還價金部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣貳拾貳萬肆仟元。
第一審（除確定部分外），及第二審（上訴及附帶上訴部分）訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人陳玉玲即附帶上訴人（以下簡稱陳玉玲）起訴主張：
（一）坐落於台南市○○區○○路○○○巷○○號10樓之5房地為上訴人即附帶被上訴人朱鳳平所有（以下分別簡稱為朱鳳平、系爭不動產），兩造經訴外人即聯成房屋仲介商行（亦即臺灣房屋富裕特許加盟店，下稱聯成仲介）之店長劉武郎、經理魏志合等人仲介下，於民國102年1月17日簽訂系爭不動產買賣契約（以下簡稱系爭契約），由陳玉玲以新台幣（下同）680萬元買受系爭不動產，並當場交付100,000元現金及發票日為102年1月16日、發票人為臺南東寧路郵局、受款人為朱鳳平、面額為500,000元之劃線即期支票（下稱系爭支票）1紙予朱鳳平。總計，陳玉玲已給付朱鳳平60萬元價金。惟因系爭不動產係朱鳳平向國防部承購，依朱鳳平與國防部之買賣合約，須於產權登記後5年始可辦理所有權移轉登記，為保障彼此權益及交易安全，兩造約定朱鳳平應於取得系爭不動產所有權狀後，需履行下列3項義務：①將系爭不動產設定680萬元抵押權予陳玉玲（下稱系爭抵押權登記）；②將系爭不動產以信託為原因登記為陳玉玲所有（下稱系爭信託登記）；③兩造須至公證處公證後，陳玉玲始有交付第2期550萬元價款之義務。
詎料，朱鳳平已於102年5月30日取得系爭不動產所有權狀，卻遲未依約履行，陳玉玲遂於102年6月15日催告朱鳳平應於7日內履行上述3項義務，然朱鳳平受領催告後，不僅未於催告期限履約，反將系爭不動產出賣予訴外人林水塭，並於102年7月25日設定最高限額1,800萬元第一順位抵押權予訴外人林水塭，且於102年9月10日將系爭不動產所有權信託登記予訴外人板信商業銀行股份有限公司（以下簡稱板信銀行），而顯有故意違約之情事。
（二）依系爭契約第9條第2項約定，朱鳳平違約不履行系爭契約所定義務，陳玉玲得限期催告履行，逾期仍不履行即得解除契約。朱鳳平違約不履行已如前述，經陳玉玲於102年6月15日催告後仍未履行，陳玉玲於102年10月14日解除系爭系爭契約，於法有據。而陳玉玲依系爭契約得請求如下：
1、系爭契約第9條第2項約定：朱鳳平除須退還已收受價款60萬元外，應同時賠償與已繳價款同額之懲罰性違約金60萬元，合計陳玉玲得以該條款向朱鳳平請求120萬元。
2、系爭契約第9條第3項約定：又朱鳳平應按每日以買賣總價款千分之1支付懲罰性違約金，金額應自102年6月23日催告期滿起至102年9月10日止，共80日，每日以總價款680萬元千分之1即6,800元計算懲罰性違約金，合計544,000元（計算式：6,800元×80日＝544,000元）。
3、故此，陳玉玲爰依系爭契約之約定，請求朱鳳平給付上開款項。【原審判命朱鳳平給付948,000元（即返還價金60萬元、依系爭契約第9條第2項應賠償之違約金30萬元及依系爭契約第9條第3項應賠償之48,000元，計948,000元），並駁回陳玉玲其餘請求後。朱鳳平就其敗訴部分提起上訴；陳玉玲就其敗訴中依系爭契約第9條第3款請求之224,000元提起附帶上訴】
（三）附帶上訴聲明：（1）原判決就駁回後開第2項部分廢棄。
（2）前項廢棄部分，朱鳳平應再給付陳玉玲224,000元。
（四）答辯聲明：駁回朱鳳平之上訴。
二、朱鳳平則抗辯：
（一）系爭契約有關系爭抵押權設定登記部分，除擔保債權金額為680萬元及抵押權人已為約定外，兩造關於應設定普通抵押權或最高限額抵押權、債權額比例、擔保債權種類及範圍、擔保債權確定日期、債務人及債務額比例、權利標的之抵押權設定契約必要之點均未約定；此系爭契約所指之信託契約亦同，足見抵押權及信託契約不成立。再系爭不動產為依眷改條例配售予朱鳳平承購之住宅，依眷改條例第24條第1項規定，由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換。朱鳳平將系爭不動產出售，顯然違反前開強制禁止規定，系爭契約應屬無效。
（二）系爭不動產實際行情應有800多萬元，但因聯成仲介未提供近3個月內該地區交易資訊，又未據實告知且隱匿實際行情，致使朱鳳平誤認680萬元合於當地市場行情，始簽訂系爭契約，朱鳳平就系爭契約出價低於實際行情之意思表示，自屬意思表示錯誤。況聯成仲介為兩造代理人，聯成仲介未善盡告知實價義務，使朱鳳平陷於錯誤，應認可歸責於陳玉玲。是朱鳳平依民法第88條、第92條第1項規定，於102年6月17日撤銷系爭契約之意思表示，系爭契約業已消滅，陳玉玲自不得再依系爭契約為請求。
（三）陳玉玲所請求之違約金過高，自應依民法第252條之規定酌減之。
（四）上訴聲明：(1)原判決不利於朱鳳平部分廢棄。(2)上開廢棄部分，陳玉玲於第一審之訴駁回。
（五）答辯聲明：駁回陳玉玲之附帶上訴。
三、兩造不爭執事實：
（一）兩造於102年1月17日就系爭不動產簽立系爭契約，約定買賣價金680萬元，朱鳳平應於收受系爭不動產所有權狀後，設定擔保債權金額680萬元抵押權予陳玉玲，及將系爭不動產信託登記為陳玉玲所有，陳玉玲並已依約交付10萬元予朱鳳平及面額50萬元系爭支票由仲介人員保管。（見原審卷第35頁）
（二）系爭契約第9條第2項約定：如朱鳳平不依約履行系爭契約所定各項義務，即為朱鳳平違約，陳玉玲得限期催告履行，逾期仍不履行即得予解除契約，朱鳳平應將所收價款退還，並應同時賠償與已繳價款同額之懲罰性違約金。
（三）系爭契約第9條第3項約定：如有上開情形，經催告而未於催告期間內履行，並應按每日以買賣總價款千分之1支付懲罰性違約金。
（四）朱鳳平於102年5月30日取得系爭不動產所有權狀，但未辦理系爭抵押權設定登記及信託登記，陳玉玲於102年6月15日以存證信函催告朱鳳平應於7日內履行，經朱鳳平於同日收受。
（五）朱鳳平於102年6月17日寄發存證信函予陳玉玲，表示陳玉玲及聯成仲介未據實告知系爭不動產之實際行情，以朱鳳平意思表示內容有錯誤為由，撤銷買賣之意思表示，經陳玉玲於102年6月19日收受。
（六）朱鳳平嗣將系爭不動產出售予訴外人林水塭，並於102年7月25日將系爭不動產設定擔保債權最高限額1,800萬元抵押權予訴外人林水塭（原審卷第50-53頁），後於102年9月10日將系爭不動產信託登記予訴外人板信銀行。(原審卷第93-95頁)
四、兩造爭點：
（一）系爭契約是否因欠缺必要之點之意思合致而未成立？或因違反強制禁止規定而無效？
（二）朱鳳平主張意思表示錯誤或遭詐欺，依法撤銷意思表示，有無理由？
（三）陳玉玲依系爭契約第9條第2、3項請求朱鳳平給付違約金有無理由？違約金是否過高？
五、得心證之理由：
（一）系爭契約是否因欠缺必要之點之意思合致而未成立？或因違反強制禁止規定而無效？
１、系爭契約意思表示合致且無違反強制禁止規定：
(1)按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，此民法第153條第1項、第2項前段及第345條分別定有明文。本件兩造以系爭不動產為買賣標的、價金為680萬元，揆諸上開說明，就買賣契約必要之點業已達成意思合致，應認系爭契約成立。
(2)再系爭契約有關系爭抵押權設定登記及信託登記之約定，雖系爭契約書僅簡略載明：「設定680萬元正予陳玉玲（或指定人）」、「將買賣標的信託登記予陳玉玲（或指定人）。」等語（見原審卷第8至9頁），然系爭契約係約定朱鳳平於收受系爭不動產所有權狀後，應設定擔保債權金額680萬元抵押權及將系爭不動產信託登記陳玉玲等情，此為兩造所不爭執（見原審卷第70頁背面至第71頁）。再證人即代書劉永興於原審證稱：「系爭契約所載『設定680萬元』是指要設定一般抵押權，擔保債權金額為680萬元，因為系爭不動產要5年後才能移轉登記，此係給買方之保障，當時有跟兩造解釋此情形，雙方也均表示同意」；「兩造簽約時，有提及要辦理信託登記，我也有向兩造解釋，這是要給買方一個保障，買方可以使用系爭房屋或出租、出售，5年後將系爭不動產移轉登記予陳玉玲或陳玉玲指定之人，就要塗銷系爭信託登記」（原審卷第159頁至第160頁）。準此，兩造就系爭不動產應辦理系爭抵押權設定登記及信託登記已達成合意，且對於系爭抵押權設定登記及信託登記係為於系爭不動產禁止出售之5年期間內保障陳玉玲權益之目的均有所認知並同意等情應堪認定。故朱鳳平抗辯就系爭契約內關於抵押權設定及信託登記等必要之點未達成合意等情，並不可採。
(3)又按由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換，此國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第24條第1項定有明文。惟經原審函詢台南市永康地政事務所及國防部政治作戰局結果認：「委託人依信託本旨約定受益人為本人即配售戶（亦即自益信託），並於信託目的載明「管理、運用及於法定禁止處分屆滿後之信託財產處分」，即與眷改條例第1條照顧原眷戶之宗旨及眷改條例第24條眷宅禁止處分等規定無違，得依法辦理信託登記及移轉產權予第三人等情，分別有台南市永康地政事務所函文（見原審卷第84、97頁）及國防部政治作戰局函文（原審卷第101頁）各1紙附卷可查。足見，眷改條例第24條第1項應僅限制依該條例配售住宅及基地之原眷戶於產權登記之日起5年內，不得逕以買賣、贈與或交換等原因逕將所承購住宅及基地所有權移轉登記予他人，但如買賣當事人間約定待5年期滿得為出售後始辦理所有權移轉登記，並為保障買賣雙方當事人之權益，而以自益信託之方式將買賣標的信託登記為買受人所有，此無違眷改條例第24條第1項之規定，自非無效。從而，朱鳳平主張系爭契約違反強制禁止規定而為無效，顯不可採。
（二）朱鳳平主張意思表示錯誤或遭詐欺，依法撤銷意思表示，有無理由？
(1)按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項雖有明文；惟民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年臺上字第3311號判例意旨參照）。本件朱鳳平簽訂系爭契約時，主觀意思係以680萬元出售系爭不動產，其意思表示之內容及表示行為並無錯誤，揆諸上開判例意旨，自非屬意思表示錯誤。
(2)次按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項固有明文。惟民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；且主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院56年臺上字第3380號、44年臺上字第75號判例意旨參照）。朱鳳平固抗辯聯成仲介未告知系爭不動產3個月內成交行情，使其受有詐欺而以680萬元賤賣系爭不動產，聯成仲介同為兩造代理人，自應認可歸責於陳玉玲云云。惟不動產價格高低是基於當事人之磋商而決定，取決於買賣雙方之資力、需用款項之迫切性、議價手腕及市場行情等因素，並無一定客觀之價格標準。綜觀朱鳳平並未提出其他積極證據證明受有詐欺，自不得逕以嗣後出售價格
82 0萬元，即遽論受有詐欺。再本件乃朱鳳平主動委託聯成仲介出售系爭不動產，依系爭委託契約第4條第2項約定，聯成仲介負有依朱鳳平之需求提供最近3個月之成交行情及相關廣告文案供其參考之義務（見原審卷第111頁），惟系爭委託契約之當事人為朱鳳平與聯成仲介。雖嗣後在系爭契約商討、斡旋及代收訂金過程中，陳玉玲亦同意聯成仲介為雙方代理人（見原審卷第112頁、第172頁）。
然就交易行情資料之提供方面，僅屬聯成仲介之義務，與陳玉玲無關。故朱鳳平抗辯聯成仲介未善盡告知交易行情資料之義務，構成詐欺，且聯成仲介為陳玉玲之代理人，故可歸責於陳玉玲等情並不可採。
(3)從而，本件並無民法第88條第1項或第92條第1項所定得撤銷意思表示之情事存在，故朱鳳平主張依該條項撤銷系爭契約之意思表示，並不可採。
（三）陳玉玲依系爭契約第9條第2、3項請求朱鳳平給付違約金是否有理由？違約金是否過高？
１、就系爭契約第9條第2項之約定部分（含違約金是否過高）：
(1)經查，系爭契約第9條第2項約定：「朱鳳平不依約履行契約所定各項義務者，即為朱鳳平違約，陳玉玲得限期催告履行，逾期仍不履行即得予解除契約，朱鳳平應將所收價款退還外，並應同時賠償與已繳價款同額之懲罰性違約金」（見原審卷第10頁）。再系爭契約第3條約定，朱鳳平領取系爭土地所有權狀後，即應先設定680萬元抵押權及將系爭不動產信託登記予陳玉玲（見原審卷第8頁）。惟朱鳳平於102年5月30日取得系爭不動產之所有權狀，均未辦理系爭抵押權設定登記及信託登記，陳玉玲於102年6月15日以存證信函催告朱鳳平於7日內履行，經朱鳳平於同日收受，已如前述。故朱鳳平負有設定抵押權及信託登記予陳玉玲之義務，其經限期催告履行而未履行，自合於前揭約定，故陳玉玲依系爭契約第9條第2項之約定，於102年10月17日以起訴狀繕本送達作為解除系爭契約之意思表示，於法有據，應准許之。
(2)按契約解除時，雙方應負回復原狀之義務，此民法第259條第1款及系爭契約第9條第2款定有明文。查，陳玉玲已於簽約時交付10萬元予朱鳳平，並已依約將系爭支票交由代理朱鳳平之聯成仲介人員保管（見原審卷第35頁），朱鳳平僅需交付所有權狀即可向代理人取得系爭支票。故解釋上系爭支票已由朱鳳平代理人代為受領並置於可隨時支配之範圍，故應認陳玉玲業已完成交付。從而，陳玉玲請求朱鳳平依上開規定，返還所交付60萬元，於法有據，原應准許之。然朱鳳平於本院準備程序進行中已返還10萬元及面額50萬元系爭支票，並由陳玉玲受領無訛（見本院卷第129頁），則朱鳳平此部份之債務已因清償而消滅，陳玉玲已不得再為請求，應甚明確。
(3)再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院79年臺上字第1915號判例、82年度臺上字第2529號判決意旨參照）。前已述及，系爭契約第9條第2項約定解除契約後，除退還價款外，尚須賠償與已繳價款同額之懲罰性違約金。經查，朱鳳平自認違約後出賣第三人林水塭820萬元（見本院卷140頁背面），足見，其違約後獲利約140萬元。陳玉玲因朱鳳平之違約，亦喪失系爭房屋漲價之期待利益，且為支付購入系爭不動產尾款，而向銀行貸款，亦受有貸款利息之損害，此有房貸繳息對帳單在卷足參（見原審卷第20頁），自堪可信。本院斟酌以上各情，認陳玉玲依系爭契約第9條第2項請求朱鳳平賠償60萬元違約金原無過高，然原審已將違約金酌減為30萬元，朱鳳平復抗辯違約金過高，顯非可採。至原審酌減而駁回陳玉玲其餘30萬元違約金部分，陳玉玲並未提起附帶上訴，故本院不予審究。
３、就系爭契約第9條第3項之約定部分（含違約金是否過高）：
(1)經查，系爭契約第9條第3項約定：有第1項、第2項之情形，經他方催告而未於催告期間內履行時，並應按每日以買賣總價款千分之1支付懲罰性違約金。該條款約定之目的，在於他方行使契約解除權前，再予不履約之一方履行契約之機會，然若客觀上已確定無法履行系爭契約，本於誠實信用原則，亦不容他方遲不行使契約解除權而無限期按日計算違約金，則系爭契約第9條第3項所定違約金之計算期間，即應係自催告期滿時起，至確定無法履行契約為止。經查，陳玉玲係於102年6月15日催告朱鳳平於7日內履行，經朱鳳平於同日收受，催告期滿日為102年6月22日，朱鳳平於102年9月10日將系爭不動產信託登記為移轉登記為訴外人板信銀行所有，至該日確定無法履行系爭契約。則請求陳玉玲依上開條款請求自102年6月23日起至102年9月10日止，共計80日，按日計付懲罰性違約金，即合於系爭契約約定，應屬有據。
（2）朱鳳平違約獲利約140萬元，而陳玉玲受有上開損害，已如前述。陳玉玲主張依第9條第3項之約定，應以買賣價金
680 萬元按日計算違約金，並以此千分之1即6,800元按日計付違約金，得請求之違約金為544,000元（計算式：6,800元×80日＝544,000元）等語。本院衡諸若以系爭契約第9條第2款及第3款之約定所計算違約金，合計1,144,000元（即60萬元+544,000元=1,144,000元），仍低於朱鳳平違約後獲利之140萬元等情，應認陳玉玲依系爭契約第9條第3項請求之違約金並無過高。從而，陳玉玲依系爭契約第9條第3項，請求朱鳳平除原審所判命48,000元外，應再給付224,000元之違約金，於法有據，應准許之。
七、綜上所述，陳玉玲分別依系爭契約第9條第2項、第3項請求朱鳳平給付違約金30萬元及272,000元為有理由，應予准許。至返還價金60萬元部分，朱鳳平業已清償，陳玉玲已不得再為請求，其請求為無理由，不應准許。原判決就上開不應准許之60萬元價金部分未及審酌，而為朱鳳平敗訴之判決，朱鳳平指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院改判如主文第2項所示。至原審判命朱鳳平給付30萬元及48,000元違約金部分，並無不合。朱鳳平指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。另原判決駁回陳玉玲224,000元請求部分，尚有未洽，陳玉玲附帶上訴請求廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第4項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
民事第六庭 審判長法官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 田玉芬上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 1 日
書記官 李良倩