臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第176號上 訴 人 碩亨資產管理有限公司法定代理人 甘秀鳳訴訟代理人 陳豐文
廖宇鈞胡維珊邱品翰劉如芬被 上訴人 許進益兼 訴 訟代 理 人 張麗秋上列當事人間請求確認抵押權設定登記不存在等事件，上訴人對於民國103年5月15日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度訴字第500號）提起上訴，並為訴之追加，本院於104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，不在此限。民事訴訟法446條第1項但書及第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年台抗字第2號、98年台抗字第534號判決參照）。查：上訴人於原審主張被上訴人張麗秋於97年5月9日，以雲林縣斗六地政事務所收件字號97年度斗地普字第061280號，將其所有坐落雲林縣斗六市○○○段○○○○段000000000000地號土地，與同段3394建號建物（下合稱系爭不動產），設定第二順位抵押權予被上訴人許進益（下稱系爭抵押權），被上訴人間系爭抵押權之設定行為，應屬通謀虛偽意思表示而無效，先位依民法第242條、第87條、第113條，請求許進益塗銷系爭抵押權設定登記；倘被上訴人間系爭抵押權之設定行為，非屬通謀虛偽意思表示，則備位依民法第244條第1、4項，請求撤銷被上訴人間系爭抵押權設定之行為，並請求許進益塗銷系爭抵押權設定登記。於本院上訴人則追加請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並將先、備位請求更正為一併請求（見本院卷一第82頁），核其追加，請求之基礎事實同一，合於前述規定，應予准許，核先敘明。
二、上訴人主張：訴外人張賜示於民國（下同）87年11月6日向台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）借款而未如期償還，台灣中小企銀遂向原審法院聲請支付命令，經原審法院核發88年度促字第4591、4589號支付命令，命張賜示應向台灣中小企銀給付新臺幣300萬元、30萬元及遲延利息、違約金確定（下稱系爭債權）。嗣台灣中小企銀再將上開債權讓與，輾轉經由力富資產管理股份有限公司、馬來西亞商德義第一資產管理股份有限公司臺灣分公司（下稱德義公司）、嘉亮資產管理有限公司，最後於102年10月3日由伊受讓取得系爭債權。而張賜示於91年9月13日死亡後，張麗秋為其繼承人。債權人德義公司於原審法院95年度執字第15734號清償債務事件中，以張麗秋為債務人，對其財產強制執行並部分受償，伊嗣後因債權讓與，取得對於張麗秋之債權憑證。張麗秋明知已概括繼承張賜示所留債務，竟仍於97年5月9日，以系爭不動產，設定系爭抵押權予許進益，被上訴人間具有親屬關係，亦無實質金錢消費借貸關係存在，足認張麗秋係為避免其財產遭強制執行，方以迂迴方式達到規避清償債務目的，更刻意降低系爭不動產可供拍賣之剩餘價值，是被上訴人間系爭抵押權之設定行為，及系爭抵押權所擔保之借款行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效。又張麗秋怠於行使其回復原狀之權利，伊為保全債權，自得代位請求許進益塗銷系爭抵押權設定登記。又退步言，被上訴人間系爭抵押權設定行為，及其所擔保之借款行為，縱使均屬存在，被上訴人間係先於95年間有債權存在，經過2年餘遲至97年5月9日始設定抵押權，設定抵押權當時顯無對價關係存在，即為無償行為而有害及伊之債權，伊得請求撤銷被上訴人間無償之系爭抵押權設定行為，並請求許進益塗銷系爭抵押權設定登記。爰依民法第242條、第87條、第113條、第244條第1、4項，提起本訴。原審為伊敗訴判決，尚有未合等語。上訴聲明：Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ確認被上訴人間就系爭不動產設定之系爭抵押權，所擔保之債權不存在。被上訴人許進益應將系爭抵押權設定登記塗銷。Ⅲ被上訴人間就系爭不動產設定之系爭抵押權應予撤銷。被上訴人許進益應將系爭抵押權設定登記塗銷。
三、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）張麗秋部分：原審法院95年度執字第15734號清償債務事件，所執行拍賣之不動產乃伊父親張賜示91年9月13日死亡後僅存之遺產，且伊自斯時方知繼承債務之存在，惟已逾拋棄繼承法定期間。然伊未與張賜示同居共財，由伊繼續履行繼承債務顯然有失公平，故依民法繼承編施行法第1條之3第4項規定，伊自得主張僅以所得遺產為限，負清償繼承債務之責。現伊所繼承自張賜示之遺產，既已全部用於清償張賜示所遺債務，上訴人即無權居於債權人地位主張依民法第242、244條規定請求塗銷系爭抵押權。又伊於94年間，確有向許進益借款30萬元，作為搬家後購買傢俱之用。嗣於95年4月更請求許進益辦理信用貸款40萬元，供伊分別清償萬泰銀行、永豐銀行之欠款，以及房貸數期。嗣後亦陸續請求許進益開立數張本票，借貸金錢予伊使用週轉。且伊因對於數家銀行積欠債務無力償還，而於98年間已申請債務前置協商。故被上訴人間系爭抵押權之設定行為及所擔保之借款行為均屬實在且具有對價關係，均非通謀虛偽意思表示。原審為上訴人敗訴判決並無違誤。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
（二）許進益：伊先前有借張麗秋30萬元供其搬家使用，又於95年4月間辦理信用貸款40萬元助其償還卡債，嗣後更陸續借予張麗秋小額借款。因張麗秋亦積欠數家銀行債務，為保障伊權益，方要求應就系爭不動產設定抵押，是被上訴人間確有實質消費借貸關係存在。原審為上訴人敗訴判決並無違誤。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭之事實
（一）張賜示於87年11月6日向台灣中小企銀借款而未如期償還，台灣中小企業銀行遂向原審法院即臺灣雲林地方法院聲請支付命令，經原審法院核發88年度促字第4591、4589號支付命令，命張賜示應分別向台灣中小企銀給付300萬元、30萬元及遲延利息、違約金確定；嗣台灣中小企業銀行將前揭債權讓與他人，輾轉經由訴外人力富資產管理股份有限公司、德義公司、嘉亮資產管理有限公司，最後於102年10月3日由上訴人受讓取得。
（二）張賜示於91年9月13日死亡，張麗秋為其繼承人之一，並未依法聲明拋棄繼承。
（三）張麗秋於97年5月9日，以雲林縣斗六地政事務所收件字號斗地普字第061280號，將其所有系爭不動產設定系爭抵押權登記予許進益，擔保債權總金額為100萬元。
（四）系爭不動產為張麗秋於張賜示死亡後經買賣取得之固有財產，並非繼承自被繼承人張賜示之遺產。
（五）許進益所有之合作金庫商業銀行股份有限公司斗六分行帳號0000000000000之帳戶，於95年4月27日現金支出34萬5000元。
（六）張賜示之戶籍地址於81年5月1日遷入雲林縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號，於81年6月3日遷入同縣莿桐鄉○○村00鄰○○00號，於87年10月27日遷入南投縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○巷○○弄○○號，再於87年11月26日遷入雲林縣莿桐鄉○○村00鄰0000000號。
（七）張麗秋之戶籍地址於出生後原為雲林縣莿桐鄉○○村00鄰○○00號，於84年11月2日遷入同縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○○號，嗣於93年6月25日再遷入同縣斗六市○○里○○鄰○○街○○○號。
（八）張麗秋除系爭不動產外，已無資力或資力不足清償本件上訴人之債權。
（九）張賜示死亡時之遺產為坐落雲林縣○○鄉○○○段0000地號土地（權利範圍全部）1筆及同地段236、236之4建號建物1棟，上開遺產經原法院95年度執字第15734號執行事件拍賣，以293萬9990元拍定，扣除房屋稅4719元、執行費11萬2640元，執行債權人德義公司共受償282萬2631元。
五、被上訴人間系爭抵押權之設定行為及系爭抵押權所擔保之債權均屬存在。
按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判例參照）。查：上訴人主張被上訴人間系爭抵押權之設定行為及系爭抵押權所擔保之借款，均屬通謀虛偽意思表示，為被上訴人所否認，此部分之事實，依前開說明，自應由主張對其有利之上訴人負舉證責任，而上訴人僅以被上訴人間具有親屬關係，即憑空推論，被上訴人間系爭抵押權之設定行為及系爭抵押權所擔保之借款，均屬通謀虛偽意思表示，並未為任何舉證，其此部分之主張，尚無可採。從而，上訴人追加請求確定系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬無據。
六、張麗秋主張得適用民法繼承編施行法第1條之3第4項規定，僅以所得遺產為限，負清償繼承債務之責，為有理由。
（一）按98年6月10日增訂公布民法繼承編施行法第1條之3第4項規定：「繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。」本條項業於101年12月26日修正為：「繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任。但債權人證明顯失公平者，不在此限。」，修正原須顯失公平始得適用限定責任之規定，改採限定繼承為原則之立法，本次修法理由明示：「一、改採限定繼承為原則，但債權人主張其為顯失公平者，始例外改採概括繼承，以維立法者美意。二、依原條文第2項至第4項規定，繼承人得以所得遺產為限，負有限清償責任，應就顯失公平事由負舉證之責，對繼承人過苛。為使立法之良法美意得以貫徹，宜由債權人就顯失公平事由負舉證之責，亦即債權人須舉證證明繼承人以所得遺產為限負清償責任，顯失公平者，繼承人始不以所得遺產為限，負清償責任，爰修正第2項至第4項規定」，從而，如於98年5月22日民法修正施行前即開始繼承，而繼承開始時因不可歸責於己之事由或未共同生活，以致不知繼承債務存在者，除債權人得舉證證明繼承人主張限定責任顯失公平之外，原則上即不宜令繼承人就被繼承人債務負完全之清償責任。
（二）經查：張賜示於91年9月13日死亡，張麗秋為其繼承人之一，並未依法聲明拋棄繼承，依當時施行之民法第1138條規定，張麗秋本應概括繼承張賜示之債務，不得主張限定責任，然張麗秋之戶籍，於84年11月2日因與訴外人楊坤三結婚而遷入雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○○號，嗣於93年6月25日再遷入同縣斗六市○○里○○鄰○○街○○○號，均與張賜示戶籍所在地不同，足認張麗秋自84年11月2日起即未與張賜示同居共財，此有張賜示、被告張麗秋之歷年戶籍資料各乙份在卷可憑（見原審卷第150至153、166至184頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷235頁背面），自堪認為真實。參以張麗秋於張賜示91年9月13日死亡後未拋棄繼承，且曾於93年2月12日購買系爭不動產，此為兩造所不爭，衡情張麗秋於91年間如確實知悉張賜示遺有高達330萬元及遲延利息、違約金之系爭債務，而張賜示遺產又僅有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地及其上建物1棟，張麗秋應不至於未拋棄繼承而致繼承本件債務，更不至於另以自己名義購置系爭不動產待張賜示之債權人強制執行，復參酌張麗秋於84年間即因結婚而離家，至91年張賜示死亡時已近7年時間，對此7年間張賜示之債務狀況不甚了解，亦屬合乎常情，則張麗秋主張91年間張賜示死亡時，伊確因未與張賜示同居共財而不知悉張賜示之財產狀況，致其未能於修正施行前之法定期間內拋棄繼承等語，應非子虛。從而，張麗秋主張依現行民法繼承編第1條之3第4項規定僅負限定責任清償伊繼承之債務，即非無據。上訴人雖主張張麗秋知悉張賜示過世時並未查詢張賜示之信用資料未辦理拋棄繼承，係怠於行使權利，張麗秋主張僅負限定之清償責任顯失公平等語。惟查，一般民眾如無金融相關行業之從業經驗，應無調閱信用紀錄之機會，自不知得於何種情形得調閱他人之信用紀錄，遑論於至親甫過世時，繼承人因忙於處理喪葬後事，哀慟之餘恐更無暇思及得否調閱被繼承人信用資料之問題，僅以繼承人未申請被繼承人之信用資料，即認繼承人不得主張限定責任清償，實屬過苛，且有違首揭立法者原則改採限定繼承之良法美意，此外，上訴人未為其他舉證以資證明繼承人張麗秋主張限定責任有何顯失公平之處，上訴人此部分抗辯，尚非可採。又張賜示所留遺產僅有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（權利範圍全部）1筆及其上門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○○號建物（即雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號建物）1棟，上開遺產業經原審法院95年度執字第15734號執行事件拍賣，以293萬9990元拍定，扣除土地增值稅4719元、執行費11萬2640元，執行債權人德義公司於97年3月10日共受償282萬2631元，此經原審法院依職權調閱原審法院95年度執字第15734號卷核閱無訛，且為兩造所不爭，自堪認為真實。上開房地既為張賜示僅存之遺產，而張麗秋因未與張賜示同居共財，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，而得依民法繼承編施行法第1條之3第4項規定主張限定清償責任，業如前述，則張麗秋主張僅以上開遺產負清償責任，即屬有據。
七、本件不符合民法第242條或民法第244條第1、4項之要件，上訴人請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權抵押權之行為，及代位請求塗銷系爭抵押權登記，其請求均屬無據。
（一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第242條、第243條分別定有明文。是債權人行使代位權應以有保全自己債權之必要，因債務人陷於遲延，而又怠於行使其權利為要件（最高法院70年度臺上字第1147號民事判決意旨參照）。末按，債權人依民法第244條第1項或第2項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之（最高法院76年度臺上字第1395號判決意旨參照）。
（二）經查：張麗秋得依民法繼承編施行法第1條之3第4項規定主張限定清償責任，即僅上開遺產對上訴人負清償責任，而張麗秋所繼承之遺產已全部用於清償張賜示之債務，上訴人本不得再對張麗秋請求清償繼承債務，更不得請求執行張麗秋之固有財產。而於上訴人之系爭債權請求權之行使遭上開限制之場合，如竟許上訴人仍得代位行使張麗秋之權利，實屬對於張麗秋財產權之過度干預，蓋上訴人之債權行使既遭限制，基於債權人地位而來之代位權亦應受限，否則不啻導致債權人已不得請求債務人清償，卻得以保全制度撤銷、塗銷債務人處分財產行為限制債務人財產權之奇特現象，顯失衡平，要非設立保全制度之立法原意，自應認本件上訴人已無保全系爭債權之必要性。何況，上訴人既不得請求張麗秋清償繼承債務，張麗秋即無陷於給付遲延之可能，揆諸首揭說明，本件即不符合民法第242條或民法第244條第1、4項之要件，上訴人請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權抵押權之行為，及代位請求塗銷系爭抵押權登記，其請求均屬無據，爰一併駁回之。
八、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權應屬存在，張麗秋所繼承之遺產已全部用於清償被繼承人張賜示之債務，依民法繼承編施行法第1條之3第4項，上訴人即不得再請求張賜示之繼承人即被上訴人張麗秋就系爭債權為清償，系爭債權之行使既受上開限制，自難認上訴人有保全系爭債權之必要，從而上訴人追加之訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條、第113條代位塗銷系爭抵押權登記，或請求依民法第244條第1、4項撤銷系爭抵押權設定之行為並塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，為於法並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡雅惠法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 呂宬樂