臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第118號上 訴 人 張振源訴訟代理人 簡維弘 律師被 上 訴人 陳思亮訴訟代理人 劉志卿 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年3月27日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度訴字第189號）提起上訴，本院於103年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）85年6、7月間約定由上訴人以支付營造工程款新台幣（下同）200萬元作為出資，而公司成立後所有支付約800萬元由伊出資，成立唐朝營造有限公司（下稱唐朝公司），由伊擔任負責人，上訴人則擔任股東。嗣於89年7月間，上訴人因經濟狀況不佳，遂向伊表示退股而取回上開出資200萬元，惟乃掛名唐朝公司股東，並在唐朝公司負責工地業務，每月領取薪資6萬元。又伊於89年底自行出資購買久德營造股份有限公司（下稱久德公司），因伊無法兼任兩造營造公司之登記負責人，故商請上訴人掛名久德公司之登記負責人，詎上訴人於98年4月間寄發存證信函予伊，指稱伊侵占久德公司股款及紅利，伊乃囑付訴外人即唐朝公司會計黃郁芬與其對帳，黃郁芬將久德公司歷年之支出製成總表交予上訴人檢查後，上訴人明知其已非唐朝公司之股東，竟仍不斷透過雙方友人放話，兩造乃於99年4、5月間協議將久德公司無償轉讓予上訴人經營，久德公司當時對外之欠款由伊全權負責，及將登記在唐朝公司名下之貨車移轉登記予訴外人即工地主任洪建成，但上訴人須將當時久德公司可取回之工程保固金、物價調整金等一半約380萬元支付予伊，且須自唐朝公司股東名冊除名。則依兩造為上開協議時，久德公司尚有⑴雲林縣斗六市鎮西國小「92年度國民中小學老舊危險校舍整建計劃硬體工程第一期」保固金838,300元；⑵雲林縣斗六市斗六國小「92年度降低國中小學班級學生人數－斗六國小硬體增建工程」第二期保固金841,500元；⑶雲林縣斗六市鎮西國小「94年度國民中小學老舊危險校舍整建計劃硬體工程」仲裁物價指數調整款項3,155,377元；⑷雲林區漁會「箔子寮魚貨直銷中心新建工程」保固金774,350元；⑸雲林農田水利會「96年度五塊小排三之一等14線改善工程」保固金37萬元；⑹雲林縣斗六市鎮西國小「94年度國民中小學老舊危險校舍整建計劃硬體工程」第二期工程保固金502,000元；⑺雲林縣虎尾鎮大屯國小「96－97年度國民中小學老舊危險校舍整建計劃硬體工程」保固金273,972元；⑻雲林縣斗南鎮斗南國小「96－97年度國民中小學老舊危險校舍整建計劃硬體工程」保固金982,830元尚待領回，除⑺、⑻之保固金目前尚未到期外，⑴至⑹之保固金共計6,481,527元均已由上訴人領取，依兩造上述協議約定，上訴人應給付伊3,240,763元，迄今仍未支付，爰依兩造協議契約之法律關係，求為命上訴人應給付伊3,240,763元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即102年5月17日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。原審判命上訴人應給付被上訴人1,243,925元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對敗訴部分聲明不服提起上訴，被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服已確定，則本院審理範圍為上訴人上訴部分。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造於系爭協議時，既未確認唐朝公司、久德公司各自權益價值，亦未議定分配之方法及比例，就被上訴人應清償之金額或可請求受領工程款債權之金額，兩造均未確定，故兩造系爭協議並未成立。又於系爭協議時伊並未承諾，僅係單純沈默，而非默示承諾之意思表示，兩造實未達成意思表示合致。又依證人蔡炳誼於原審證述：「久德公司有向銀行借貸，原告必須要清償久德公司的債務，讓久德公司帳務清楚後再交約被告。」等語，足見被上訴人有先履行清償銀行負責之義務。另久德公司於98年12月31日之負債總額為534,708元，均屬公司營業活動所涉應付款項等科目，並無融資活動及籌資活動所生之負債，故短期借款及長期借款項下金額均為零。99年12月31日久德公司負債餘額為130,940元，其間變動金額為403,768元，乃因應付款項而變動，短期借款及長期借款之金額仍為零，並未變動。由上開兩年度財務狀況對照所示，久德公司於98年12月31日及99年12月31日並無銀行借款存在，且於99年5月1日股份變動前亦無銀行借款經清償而減少之情形，既無清償銀行借款之先行履行事實，則後續平均分配久德公司工程保固金之約定，不論兩造是否達成合意，被上訴人均無請求權利等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠、原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造間曾協議：
⑴兩造協議後，各自辦理公司登記的變更（上訴人退出唐朝公司股東，被上訴人之配偶陳淑菁退出久德公司監察人）。
⑵被上訴人已履行將車牌號碼0000-00之系爭貨車所有權登記予訴外人洪建成。
㈡兩造協議時，久德公司尚未領取之工程保固金有下列款項，合計2,487,850元：
⑴雲林縣斗六市斗六國小「92年度降低國中小學班級學生人數－斗六國小硬體增建工程」第二期保固金841,500元。
⑵雲林區漁會「箔子寮魚貨直銷中心新建工程」保固金774,350元。
⑶雲林農田水利會「96年度五塊小排三之一等14線改善工程」保固金37萬元。
⑷雲林縣斗六市鎮西國小「94年度國民中小學老舊危險校舍整建計劃硬體工程」第二期工程保固金502,000元。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造有無協議上訴人應將久德公司工程保固金一半給付予被
上訴人？㈡兩造有無協議，於上訴人交付久德公司可取回之工程保固金
一半價金前，被上訴人是否有先行清償久德公司負債之義務？
五、得心證之理由：㈠兩造有無協議上訴人應將久德公司工程保固金一半給付予被
上訴人？⑴證人張朝明於原審證稱：「（兩造間就唐朝營造公司及久德
營造公司究竟為何人所有，被告是否已自唐朝公司退股等事情發生糾紛，是否曾於99年4、5月間協商過？）關於他們的債務問題我不了解，因為在這幾年前，有曾經參與承包佑泰公司的環球科技大學宿舍工程，我不知道兩造不合要拆夥，因為之前有好幾年的紅利沒有發放，約我到唐朝公司談兩造要拆夥的事情順便處理我們紅利的問題。」、「我忘記了，應該是三、四年前。」、「兩造及今天到庭的證人連春傳及蔡炳誼也在場。」、「（當天有達成什麼協議，內容為何？）那天應該是有達成共識，就是久德營造歸被告所有，唐朝營造歸原告所有，久德營造一些債務問題，原告要幫忙清償，久德公司所承攬的保證金由兩造平均分配，唐朝公司有一台貨車要給工地的洪主任，該貨車是否有登記在唐朝我不確定。」、「（協議當天有談到久德的保固金，談保固金的整個過程，你可以再說清楚一點嗎？）原告說久德公司之前的工程保固金要分給他一半。」、「（被告聽到有說什麼嗎？）他沒有說什麼。」、「（保固金要拿出來分配是指你當天聽到說久德要把保固金一半還給唐朝，還是分給原告？）反正就是要一半還給原告。」等語（見原審卷第84頁反面、88頁反面、89頁）。
⑵證人蔡炳誼於原審亦證述：「（兩造及張朝明、連春傳及你
，是否有曾經在唐朝公司協商紅利及唐朝公司與久德公司要由原告或被告誰來所有的事情協商過？）有，時間我不記得了。」、「（幾年前你大概記得嗎？）三、四年前是在唐朝公司。」、「因為我跟兩造都是好朋友，之前唐朝公司有某些工程我有跟他們合作，要分股利，所以通知我到。」、「（那一次的協商原告與被告有無達成什麼樣的協議？有關唐朝公司及久德公司究竟要由何人繼續當負責人及紅利的分配有無達成什麼樣的協議？）因為兩間公司有兩個人，久德公司就給被告，唐朝公司原來就是原告的，我們股利的部分是個案的，跟兩造沒有關係，久德公司有向銀行借貸，原告必須要清償久德公司的債務，讓久德公司帳務清楚後再交給被告。」、「（有沒有提到說久德公司之前有承攬一些工程，還沒有領取的工程款、保固金要分一半給原告？）有，是指保固金的部分要分給原告。」、「（談到保固金的時候，整個過程可否描述一下？）久德給被告之後，有些工程都在保固期間，還沒領到保固金的部分要一個人一半。」、「（被告有說好、同意嗎？）我沒有注意到。」、「（你剛才有提到久德有很多工程，提到保固金一人一半，是不是指以久德公司名義所承攬的工程，協議當時還沒有領到的保固金？）是。」等語（見原審卷第85、86頁、90頁反面、91頁）。
⑶證人連春傳於原審亦證稱：「（兩造間就唐朝營造公司及久
德營造公司究竟為何人所有，被告是否已自唐朝公司退股等事情發生糾紛，是否曾於99年4、5月間協商過？）有。」、「（在那裏協商？）在唐朝公司，被告叫我過去的，當時還有今日到庭的張朝明、蔡炳誼、及兩造。」、「（協商當天有達成協議嗎？內容為何？）原告有提到久德歸被告。」、「（有沒有提到久德公司在協議之前已經承攬的工程，保固金要由原告分一半？）有，是原告講的。」、「（所以你剛剛說原告說要將久德公司給被告，但是被告需將久德公司之前承攬的工程保固金的一半分給原告，被告沒有反對的表示？）對，但是也沒有講話。」、「（被告沒有講話，之後雙方有談什麼？）被告有提到久德公司的車子歸被告所有，唐朝公司的車子歸工地的洪主任。」、「（原告有無反對？）沒有。」、「（你印象中在協議時，有講到說久德公司的保固金要由何人給何人或哪間公司要給哪間公司？）原告跟被告講說領到的時候一個人一半。」等語（見原審卷第86頁反面、87、91頁反面）。
⑷綜上，依證人張朝明、蔡炳誼、連春傳所為之證述，本院審
酌證人等與本件訴訟之勝敗亦無利害關係，衡情應無甘冒偽證罪刑責而為虛偽陳述之必要，其等所為之證詞，應堪採信。故依證人等所為之證述，足認兩造與證人等確有於3、4年前即98、99年間在唐朝公司協議，被上訴人提議久德公司歸上訴人所有，唐朝公司歸被上訴人所有，久德公司之債務由被上訴人負責清償，久德公司於協議時尚未領取之工程保固金須分一半給被上訴人，上訴人對被上訴人上開提議起初未為任何表示，但上訴人並當場表示久德公司的車子歸上訴人所有，唐朝公司的車子則應移轉登記予證人洪建成所有之事實，應為實在。
⑸按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。又依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院29年上字第762號判例意旨、96年度臺上字第2749號判決意旨參照）。查上訴人於被上訴人提議將唐朝公司分由被上訴人取得，久德公司分由上訴人取得，被上訴人應負責清償久德公司對外之債務，但上訴人應將久德公司尚未領取之工程保固金分一半予被上訴人時，雖未立即為承諾之意思表示，惟由上訴人接續表示久德公司名下的車子歸久德公司所有，唐朝公司的車子則應移轉登記予證人洪建成之舉動，且嗣後上訴人確於99年5月3日從唐朝公司之股東名冊中除名，另久德公司於90年2月16日登記上訴人為負責人起至99年5月10日前，均登記被上訴人配偶陳淑菁為監察人，於99年5月10日後即未再列陳淑菁為監察人，上訴人並於102年2月23日將久德公司出售他人，自己獨得價金975萬元等情，有被上訴人提出之唐朝公司設立登記事項卡、變更登記事項卡，及經濟部於102年6月21日以經授中字第00000000000號函所檢送之久德公司設立登記事項卡及變更登記事項卡在卷可稽（見原審卷第30-45、47-73頁），復為上訴人陳明在卷（見原審卷第123頁背面），又上訴人確於99年4月28日具名簽收久德公司銀行帳戶、支票、印鑑章一組、公司大小章、發票章、統一發票等件，亦有被上訴人提出之簽收字據在卷可稽（見本院卷50頁）。再者，系爭貨車於94年1月26日原登記為唐朝公司所有，嗣於99年5月5日移轉登記予證人洪建成，有被上訴人提出之汽車新領牌照登記書、汽車行車執照及交通部公路總局嘉義區監理所雲林監理站於102年11月18日以嘉監雲字第0000000000號函所檢送之過戶相關資料在卷可明（見原審卷第141-144、151-154頁），並經證人洪建成於原審證述屬實（見原審卷第190頁反面、191頁）。綜合以上事實，足以推知上訴人就被上訴人之提議已為承諾之意思表示，兩造間之上開協議已因意思合致而有效成立，上訴人辯稱：兩造間就久德公司未領取之工程保固金平均受領之約定，尚未成立云云，自不足採。
㈡兩造有無協議，於上訴人交付久德公司可取回之工程保固金
一半價金前，被上訴人是否有先行清償久德公司負債之義務？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。查上訴人既與被上訴人達成平分久德公司尚未領取之工程保固金之協議，被上訴人自得依協議請求上訴人給付，則上訴人辯稱被上訴人就先行清償久德公司負債之義務尚未履行乙節，惟為被上訴人所否認，依上說明，自應由上訴人就其上開給付工程保固金之義務，尚有前順序（即被上訴人清償久德公司之債務）未為履行之有利於其本人之事實，負舉證之責。
⑵上訴人雖辯稱依證人張朝明證述：「久德營造一些債務問題
，被上訴人要幫忙清償，久德公司所承攬的保證金由兩造平均分配」等語，似指存在有先、後履行之關係，兩造於談判時既均未先瞭解久德公司之負債情形，實無逕對工程保固金達成合意？且由久德公司98年12月31日及99年12月31日之損益表及資產負債表所示，可知久德公司於98年12月31日及99年12月31日並無銀行借款存在，且於99年5月1日股份變動前亦無銀行借款經清償而減少之情形，既無清償銀行借款之先行履行事實，被上訴人即無請求上訴人平均分配工程保固金之權利云云，惟依私法自治及契約自由原則，只要當事人就契約內容達成合意，契約即已生效，非謂契約內容須對雙方均屬公平，始能有效成立，故上訴人以兩造未先瞭解久德公司之負債情形，無法確定分配是否公平為由，認為兩造不可能逕對工程保固金部分達成合意，所辯自不採。又從證人張朝明、蔡炳誼、連春傳上開證述可知，兩造間僅約定唐朝公司歸被上訴人所有，久德公司歸上訴人所有，久德公司之債務由被上訴人負責清償，久德公司於協議時尚未領取之工程保固金須分一半給被上訴人而已，惟未約定先後履行之順序，又上訴人對此有利於己之事實，復無法舉證以實其說。故而，兩造既未約定被上訴人須先履行清償久德公司對外債務之義務，始得請求平均分配久德公司尚未領取之工程保固金，則上訴人辯稱：被上訴人既無清償久德公司銀行借款之事實，後續平均分配久德公司工程保固金之約定不論兩造是否已達成合意，被上訴人均無請求之權利云云，亦不足採。
㈢又依兩造所不爭執事項㈡所示，兩造協議時，久德公司尚未
領取之工程保固金合計共2,487,850元，而上訴人於起訴前已領取上開工程保固金等情，為兩造所不爭執，從而，被上訴人依據兩造間之協議契約，請求上訴人給付其工程保固金部分之一半即1,243,925元（計算式：2,487,850元÷2＝1,243,925元），自屬有據。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付之工程保固金並未定有給付之期限，則被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即102年5月17日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，並未逾上開規定之範圍，核無不合，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依據契約之法律關係，請求上訴人給付其工程保固金1,243,925元，及自102年5月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審據此為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，准為假執行及免為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。至於上訴人聲請調取唐朝公司85年度至99年度營利事業所得稅申報資料、久德公司89年度至99年度營利事業所得稅申報資料，以資證明公司分割時並無計算公司價值作為分配，核無必要，爰不予調取，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
書記官 魏安里